VwSen-550321/4/Kl/Rd/Pe

Linz, 02.03.2007

E R K E N N T N I S

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch seine IX. Kammer (Vorsitzender: Vizepräsident Mag. Dr. Wolfgang Steiner, Berichterin: Dr. Ilse Klempt, Beisitzerin: Mag. Michaela Bismaier) über den Antrag der P T GmbH, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. F V, vom 26.2.2007 auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung im Vergabeverfahren der L-I GmbH betreffend das Vorhaben "Erweiterung Berufsschule A – Trockenbau", zu Recht erkannt:

Dem Antrag wird stattgegeben und der Auftraggeberin L-I GmbH die Erteilung des Zuschlages bis zur Entscheidung in diesem Nachprüfungsverfahren, längstens aber bis 27. April 2007, untersagt.

Rechtsgrundlage:

§§ 1, 2, 8 und 11 Oö. Vergaberechtsschutzgesetz – Oö. VergRSG, LGBl. Nr. 130/2006.

Entscheidungsgründe:

1. Mit Eingabe vom 26.2.2007, beim Oö. Verwaltungssenat eingelangt am 27.2.2007, hat die P T GmbH (im Folgenden: Antragstellerin) einen Antrag auf Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens sowie einen Antrag auf Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung sowie einen Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung, der Auftraggeberin die Zuschlagserteilung bis zur Entscheidung im Nachprüfungsverfahren zu untersagen, gestellt. Weiters wurde beantragt, die entrichteten Pauschalgebühren in Höhe von 10.000 Euro sowie die Kosten des Vergabeverfahrens in Höhe von 1.431,54 Euro zuzusprechen.

Begründend wurde hiezu ausgeführt, dass mit Einladung zur Angebotsabgabe GBM-BT-291001/0161-2006-EIB/HIE vom 4.10.2006 durch die Auftraggeberin, welche sich zu 100 % im Eigentum des Landes Oberösterreich befinde, hinsichtlich des Bauvorhabens Erweiterung Berufsschule A, der Auftragsgegenstand Trockenbau zur Ausschreibung gebracht worden sei. Es handle sich um einen Bauauftrag im Oberschwellenbereich. Die Antragstellerin habe sich am Vergabeverfahren beteiligt und rechtzeitig ein vollständiges und ausschreibungskonformes Angebot abgegeben. Als Termin zur Angebotsabgabe sei der 8.11.2006, 10.00 Uhr, festgelegt worden. Als Zuschlagskriterium sei der niedrigste Preis mit 100 % festgelegt worden. Bei der Angebotsöffnung seien folgende Preise verlesen worden:

1) Fa. T T GmbH	328.387 Euro
2) Fa. P T GmbH	328.427 Euro
3) Fa. H	330.941 Euro
4) Fa. S	335.394 Euro

Weitere fünf Angebote seien verlesen worden.

Mit Telefax vom 22.11.2006 sei den Bietern mitgeteilt worden, dass beabsichtigt sei, den Ausschreibungsgegenstand Trockenbau an die Antragstellerin mit einem Nettogesamtpreis von 328.427,44 Euro zu vergeben. Als Begründung sei angeführt worden, dass die Antragstellerin Bestbieterin sei. Das Angebot der Fa. T T GmbH sei mit der Begründung der Unvollständigkeit ausgeschieden worden. Die Zuschlagsentscheidung der Antragstellerin sei im Wege des Nachprüfungsverfahrens von der Fa. T T GmbH beim Oö. Verwaltungssenat angefochten worden. Die Zuschlagsentscheidung sei mit Erkenntnis des Oö. Verwaltungssenates vom 23.1.2007, VwSen-550311/10/Kl/Pe, als nichtig aufgehoben worden.

Nunmehr habe die Auftraggeberin mit Telefax vom 13.2.2007 der Antragstellerin mitgeteilt, dass beabsichtigt sei, die ausgeschriebene Trockenbauleistung an die Fa. T T GmbH mit einem Nettogesamtpreis von 328.387,22 Euro vergeben zu wollen. Das Ende der Stillhaltefrist wurde mit 14 Tagen nach Bekanntgabe der Zuschlagsentscheidung bekannt gegeben.

Gegen diese Zuschlagsentscheidung richte sich der nunmehrige Nachprüfungsantrag.

Nach Zitierung der §§ 123 Abs.1, 125 Abs.2, Abs.3, Abs.4, 129 Abs.1 Z2, Abs.1 Z3 BVergG 2006 bemängelt die Antragstellerin weiters, dass die Auftraggeberin trotz des entsprechenden Hinweises des Oö. Verwaltungssenates in seiner Entscheidung vom 23.1.2007 keine vertiefte Angebotsprüfung hinsichtlich des Angebotes der Fa. T T GmbH vorgenommen habe, obwohl dies zweifellos gesetzlich geboten gewesen wäre. Dies stelle eine beachtliche Rechtsverletzung dar, welche zu einer Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung der Auftraggeberin führen müsse.

Was zunächst die technische und wirtschaftliche Leistungsfähigkeit betreffe, sei darauf zu verweisen, dass die Fa. T T GmbH nach dem Wissensstand der Antragstellerin lediglich über maximal 25 Dienstnehmer verfüge. Im Jänner 2007 habe die T T GmbH den Zuschlag betreffend das Bauvorhaben Erweiterung L V – Trockenbauleistungen erhalten, zumal von ihr bei den dort ausgeschriebenen Wandkonstruktionen eine Wochenleistung von 1.000 m² garantiert worden sei. Eine derartige Wochenleistung erfordere für sich allein einen Personaleinsatz von zumindest 25 Monteuren. Dies bedeute, dass die gesamte Kapazität der Fa. T T GmbH mit diesem Auftrag ausgeschöpft werde, wobei sich die Ausführungsfristen hinsichtlich beider Bauvorhaben weitgehend decken würden. Hinzu komme, dass von der Fa. T T GmbH weder beim Bauvorhaben L V noch beim gegenständlichen Bauvorhaben Subunternehmer angemeldet bzw namhaft gemacht worden seien. Daraus ergebe sich, dass eine vertiefte Angebotsprüfung ergeben hätte, dass die technische und wirtschaftliche Leistungsfähigkeit der Fa. T T GmbH zur Abwicklung des gegenständlichen Bauvorhabens nicht gegeben sei. Es wäre daher das Angebot der Fa. T T GmbH nach vertiefter Angebotsprüfung auszuscheiden gewesen.

Zur Angemessenheit der verzeichneten Preise bemängelt die Antragstellerin, dass eine mit "Null" angesetzte Leistungsposition niemals eine angemessene Preisgestaltung darstellen könne. Aus betriebswirtschaftlichen Überlegungen könne es nicht im Interesse eines Unternehmers liegen, unternehmerische Leistungen kostenlos zu erbringen, zumal unternehmerische Tätigkeit grundsätzlich auf Gewinn ausgerichtet sei. Der Begründung der Fa. T T GmbH, wonach sie keine Trockenbaulehrlinge ausbilde und daher diese Position nicht ausgepreist worden sei, sei entgegenzuhalten, dass gemäß den Vorbemerkungen zu dieser Position ausgeführt worden sei, dass zur Verrechnung nur jene Stundensätze der Beschäftigungsgruppe komme, die für die jeweilige Regieleistung ausreiche, unabhängig von der Qualifizierung des tatsächlich eingesetzten Personals. Unabhängig davon, ob also Lehrlinge ausgebildet werden oder nicht, wäre es daher möglich und tunlich gewesen, die entsprechende Leistungsposition auszupreisen. Da dies unterlassen worden sei, sei eine spekulative Preisgestaltung zu unterstellen. Es zeige sich nun, dass die Differenz zwischen dem Angebotspreis der Fa. T Tu GmbH und jenem der Antragstellerin lediglich 40 Euro betrage. Würde man die Angebotsposition Regiestunden Lehrlinge vernachlässigen, wäre jedenfalls die Antragstellerin als Billigstbieterin hervorgegangen. Verlange man von der Fa. T T GmbH einen angemessenen Einheitspreis anzusetzen, so könne eine Regiestunde für einen Lehrling jedenfalls nicht unter 15 Euro angesetzt werden. Hochgerechnet auf die ausgeschriebenen 40 Stunden ergebe dies einen Betrag von 600 Euro netto. Dies zeige, dass beim Ansatz eines angemessenen Preises durch die Fa. T T GmbH die Antragstellerin als Billigstbieterin hervorgegangen wäre. Demgemäß wäre nach vertiefter Angebotsprüfung das Angebot der Fa. T T GmbH wegen spekulativer Preisgestaltung auszuscheiden gewesen.

Die bekämpfte Entscheidung verstoße gegen die einschlägigen vergaberechtlichen Bestimmungen des BVergG 2006 und erachte sich die Antragstellerin in ihrem Recht auf richtige Anwendung der vergaberechtlichen Bestimmungen als verletzt.

Zudem drohe der Antragstellerin ein Schaden in Form des entgangenen Gewinns in Höhe von 28.295,88 Euro sowie von frustrierten Kosten in Höhe von ca. 2.000 Euro. Das Interesse am Vertragsabschluss ergebe sich durch die Beteiligung am Vergabeverfahren und für den Fall eines rechtskonformen Vorgehens der Auftraggeberin wäre die Antragstellerin als Best- und Billigstbieterin hervorgegangen.

Zum Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung führt die Antragstellerin unter Hinweis auf die Ausführungen zu Punkt I des Nachprüfungsantrages noch aus, dass eine unmittelbare drohende Schädigung dadurch gegeben sei, dass einem Nachprüfungsantrag für sich keine aufschiebende Wirkung zukomme und die Auftraggeberin nach Ablauf der Stillhaltefrist, den Zuschlag an die Fa. T T GmbH erteilen könne. Dadurch wäre die Antragstellerin von der Ausführung der ausgeschriebenen Leistungen und der Erzielung eines entsprechenden unternehmerischen Gewinnes, ausgeschlossen. Die unmittelbar drohende Schädigung der Antragstellerin sei daher offenkundig.

2. Der Oö. Verwaltungssenat hat die Landes-Immobilien GmbH als Auftraggeberin am Nachprüfungsverfahren beteiligt. Eine Stellungnahme zum Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung ist nicht eingelangt.

3. Der Oö. Verwaltungssenat hat erwogen:

3.1. Gemäß § 1 Abs.1 Oö. Vergaberechtsschutzgesetz (Oö. VergRSG) regelt dieses Landesgesetz den Rechtsschutz gegen Entscheidungen der Auftraggeber in Verfahren nach den bundesrechtlichen Vorschriften auf dem Gebiet des öffentlichen Auftragswesens (Vergabeverfahren), die gemäß Art.14b Abs.2 Z2 B-VG in den Vollzugsbereich des Landes fallen.

Die L-I GmbH steht in 100%igem Eigentum der Oö. L-H GmbH und somit im Eigentum des Landes Oberösterreich. Sie ist daher öffentliche Auftraggeberin iSd Art.14b Abs.2 Z2 lit.a B-VG und unterliegt daher das gegenständliche Nachprüfungsverfahren den Bestimmungen des Oö. VergRSG.

Gemäß § 2 Abs.1 Oö. VergRSG obliegt dem unabhängigen Verwaltungssenat die Gewährung von Rechtsschutz gemäß § 1 Abs.1 leg.cit.

3.2. Gemäß § 2 Abs.3 Oö. VergRSG ist der unabhängige Verwaltungssenat bis zur Zuschlagsentscheidung bzw bis zum Widerruf eines Vergabeverfahrens zum Zweck der Beseitigung von Verstößen gegen die bundesgesetzlichen Vorschriften auf dem Gebiet des öffentlichen Auftragswesens und die dazu ergangenen Verordnungen oder von Verstößen gegen unmittelbar anwendbares Gemeinschaftsrecht zuständig zur Erlassung einstweiliger Verfügungen sowie zur Nichtigerklärung gesondert anfechtbarer Entscheidungen (§ 2 Z16 lit.a BVergG 2006) des Auftraggebers bzw der Auftraggeberin im Rahmen der vom Antragsteller bzw der Antragstellerin geltend gemachten Beschwerdepunkte.

Der gegenständliche Antrag ist rechtzeitig und zulässig. Aufgrund der Höhe des Auftragswertes des ausgeschriebenen Bauauftrages sind die Bestimmungen für den Oberschwellenbereich anzuwenden.

3.3. Gemäß § 8 Abs.1 Oö. VergRSG hat der unabhängige Verwaltungssenat auf Antrag durch einstweilige Verfügung unverzüglich vorläufige Maßnahmen anzuordnen, die nötig und geeignet scheinen, um eine durch die behauptete Rechtswidrigkeit einer gesondert anfechtbaren Entscheidung entstandene oder unmittelbar drohende Schädigung von Interessen des Antragstellers bzw der Antragstellerin zu beseitigen oder zu verhindern.

Gemäß § 11 Abs.1 leg.cit. hat der unabhängige Verwaltungssenat vor Erlassung einer einstweiligen Verfügung die voraussehbaren Folgen der zu treffenden Maßnahme für alle möglicherweise geschädigten Interessen des Antragstellers bzw der Antragstellerin, der sonstigen Bewerber oder Bieter bzw Bewerberinnen oder Bieterinnen und des Auftraggebers bzw der Auftraggeberin sowie ein allfälliges besonderes öffentliches Interesse an der Fortführung des Vergabeverfahrens gegeneinander abzuwägen. Ergibt diese Abwägung ein Überwiegen der nachteiligen Folgen einer einstweiligen Verfügung, ist der Antrag auf ihre Erlassung abzuweisen.

Gemäß § 11 Abs.3 leg.cit. ist in einer einstweiligen Verfügung die Zeit, für welche diese Verfügung getroffen wird, zu bestimmen. Die einstweilige Verfügung tritt nach Ablauf der bestimmten Zeit, spätestens jedoch mit der Entscheidung über den Antrag auf Nichtigerklärung, in dem die betreffende Rechtswidrigkeit geltend gemacht wird, außer Kraft.

3.4. Bereits zu der vorausgegangenen sinngemäßen Regelung des Bundesvergabegesetzes 1997 führte Bernd Elsner, Vergaberecht, Linde Verlag, auf Seite 86 aus: Die Entscheidung hängt von einer Abwägung der möglicherweise geschädigten Interessen des Antragstellers und einem allfälligen besonderen öffentlichen Interesse an der Fortführung des Vergabeverfahrens ab. Dabei muss es sich um ein "besonderes" öffentliches Interesse handeln. Es wird nämlich (hoffentlich) bei jeder öffentlichen Auftragsvergabe ein öffentliches Interesse an der Fortführung des Vergabeverfahrens und Vergabe eines Auftrages bestehen. Aber auch daran, dass Vergabeverfahren fehlerfrei ablaufen, besteht öffentliches Interesse. Eine Nichterlassung einstweiliger Verfügungen wird daher nur bei sonstiger Gefahr für Leib und Leben und besonderer Dringlichkeit zulässig sein. Dies ist insbesondere dann der Fall, wenn besondere Interessen der Daseinsvorsorge gefährdet würden.

Art.2 Abs.4 Satz 1 der Rechtsmittelrichtlinie darf nicht fälschlicherweise so ausgelegt werden, dass der vorläufige Rechtsschutz regelmäßig leerläuft. Mit diesem Interesse ist nicht das bei jeder Auftragsvergabe bestehende öffentliche Interesse an der zügigen Abwicklung gemeint. Nach der Beschlusspraxis des EuGH kommt es in der Interessensabwägung maßgeblich darauf an, wer durch sein Verhalten die besondere Dringlichkeit der Auftragsvergabe verursacht hat. Für die öffentlichen Auftraggeber ergibt sich daraus eine echte Obliegenheit zu rechtzeitig geplanten und durchgeführten Beschaffungsvorgängen. Das Rechtsschutzinteresse des diskriminierten Bieters kann insoweit nur vom vorrangigen Schutz überragend wichtiger Rechtsgüter der Allgemeinheit zurückgedrängt werden (vgl. Schenk, Das neue Vergaberecht, 1. Auflage 2001, S. 172f).

Auch der Verfassungsgerichtshof hat insbesondere in seiner Entscheidung zu Zl. B 1369/01 vom 15.10.2001 ein öffentliches Interesse im Hinblick auf das Postulat effizienten Einsatzes öffentlicher Mittel in der Sicherstellung einer Auftragserteilung an den tatsächlichen Bestbieter gesehen, dem die Nachprüfung des Vergabeverfahrens letztlich dienen soll.

3.5. In Anbetracht der Tatsache, dass es sich beim gegenständlichen Vorhaben nicht um eine vordringliche Leistungserbringung handelt, kann daraus geschlossen werden, dass eine Gefährdung von Leib und Leben nicht aktuell ist. Auch trifft die Auftraggeberin im Hinblick auf die Rechtsnatur des Provisorialverfahrens und auf die allgemeine Mitwirkungspflicht der Parteien im Verwaltungsverfahren die Behauptungslast betreffend die gegen die Erlassung einer einstweiligen Verfügung sprechenden Interessen. Die Auftraggeberin hat im Verfahren keine Stellungnahme abgegeben und daher konkrete, mit der Erlassung der beantragten einstweiligen Verfügung drohende Nachteile nicht dargelegt, sodass davon auszugehen ist, dass die nachteiligen Folgen des vorläufigen Zuschlagsverbotes nicht überwiegen und daher dem Antrag stattzugeben ist (vgl. BVA 1.12.2000, N-56/00-9).

Die Antragstellerin hat denkmöglich ausgeführt, dass ihr durch die behauptete Rechtswidrigkeit der Entgang des Auftrages droht, sohin ein Schaden, der nur durch die vorläufige Untersagung der Zuschlagserteilung abgewendet werden kann. Abgesehen von dem vorausgesetzten öffentlichen Interesse an der Vergabe des gegenständlichen Auftrages ist aber ein darüber hinausgehendes besonderes öffentliches Interesse an der Fortführung des Vergabeverfahrens weder durch die Auftraggeberin vorgebracht worden noch dem Oö. Verwaltungssenat zur Kenntnis gelangt. Vielmehr ist bei der Interessensabwägung iSd Judikatur des Verfassungsgerichtshofes zu berücksichtigen, dass die Auftraggeberin ein Interesse an einem rechtmäßigen Vergabeverfahren haben muss. Darüber hinaus ist auf die Rechtsprechung der Vergabekontrollinstanzen, dass ein öffentlicher Auftraggeber bei der Erstellung des Zeitplanes für eine Auftragsvergabe die Möglichkeit von Nachprüfungsverfahren und die damit einhergehende Verzögerung ins Kalkül zu ziehen hat, zu verweisen. Dass sich durch die Erlassung einer einstweiligen Verfügung eine Verzögerung der Bedarfsdeckung und ein organisatorischer und finanzieller Mehraufwand ergeben können, liegt in der Natur der Sache. Da - wie bereits erwähnt - kein darüber hinausgehendes besonderes öffentliches Interesse an einem möglichst raschen Vertragsabschluss geltend gemacht wurde und auch nicht auf der Hand liegt, war dem Antrag stattzugeben.

Die im Vorbringen der Antragstellerin behaupteten Rechtswidrigkeiten sind zumindest denkmöglich. Eine Überprüfung, ob die behaupteten Rechtswidrigkeiten auch tatsächlich vorliegen, war im Rahmen des Provisorialverfahrens nicht durchzuführen.

Die Dauer der Aussetzung der Zuschlagserteilung ergibt sich aus § 11 Abs.3 Oö. VergRSG iVm § 20 Abs.1 Oö. VergRSG.

Gemäß § 20 Abs.1 Oö. VergRSG ist über Anträge auf Nichtigerklärung von Entscheidungen eines Auftraggebers bzw eine Auftraggeberin unverzüglich, spätestens aber zwei Monate nach Einlangen des Antrages zu entscheiden.

Für den gegenständlichen Fall bedeutet dies, dass für den Oö. Verwaltungssenat somit die Möglichkeit besteht, die Aussetzung der Zuschlagserteilung für zwei Monate, auszusprechen.

Die einstweilige Verfügung ist gemäß § 11 Abs.4 Oö. VergRSG sofort vollstreckbar.

4. Im gegenständlichen Verfahren sind Stempelgebühren in der Höhe von 13 Euro angefallen. Ein entsprechender Zahlschein liegt bei.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.

Wolfgang Steiner

Beschlagwortung:

kein besonderes öffentliches Interesse