VwSen-230965/2/Gf/Mu/Ga

Linz, 26.02.2007

 

 

E R K E N N T N I S

 

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mit­glied Dr. Grof über die Berufung des M E, vertreten durch RA Dr. B, gegen das Straferkenntnis des Bezirkshaupt­manns von Rohrbach vom 24. Jänner 2007, Zl. Sich96-40-2006, wegen einer Übertretung des Fremdenpolizeigesetzes, zu Recht erkannt:

 

I.               Der Berufung wird stattgegeben, das angefochtene Straferkenntnis aufge­hoben und das Verwaltungsstrafverfahren eingestellt.

 

II.             Der Berufungswerber hat weder einen Beitrag zu den Kosten des Straf­verfahrens vor der belangten Behörde noch einen Kosten­beitrag zum Verfahren vor dem Oö. Verwaltungssenat zu leisten.

 

Rechtsgrundlage:

§ 24 VStG iVm § 66 Abs. 4 AVG; § 45 Abs. 1 Z. 1 VStG; § 66 Abs. 1 VStG.

 

 

Entscheidungsgründe:

 

 

1. Mit Straferkenntnis des Bezirkshauptmanns von Rohrbach vom 24. Jänner 2007, Zl. Sich96-40-2006, wurde über den Berufungswerber eine Geldstrafe in Höhe von 100 Euro (Ersatzfreiheitsstrafe: 42 Stunden) verhängt, weil er sich als Fremder, dem nach dem Asylgesetz keine Aufenthaltsberechtigung zukommt, seit dem 6. Dezember 2005 bis zumindest zum 28. März 2006 ohne aufenthaltsrechtliche Bewilligung, und damit nicht rechtmäßig im Bundesgebiet aufgehalten habe. Dadurch habe er eine Über­tretung des § 120 Abs. 1 Z. 2 des Fremden­polizei­gesetzes, BGBl.Nr. I Nr. 100/2005 (im Folgenden: FPG), begangen, weshalb er nach § 120 Abs. 1 FPG zu bestrafen gewesen sei.

 

Begründend wurde dazu im Wesentlichen ausgeführt, dass der ihm zur Last gelegte Tatbestand auf Grund des Ergebnisses des Ermittlungsverfahrens als erwiesen anzusehen sei.

 

Im Zuge der Strafbemessung sei die bisherige Unbescholtenheit des Rechtsmittel­werbers als mildernd zu werten gewesen, während keine Erschwerungsgründe hervorgekommen seien. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse seien von Amts wegen zu schätzen gewesen.

 

1.1. Gegen dieses ihm am 26. Jänner 2007 zugestellte Straferkenntnis richtet sich die vorliegende, am 9. Februar 2007 – und damit rechtzeitig – zur Post ge­gebene Berufung.

 

Darin bringt der Beschwerdeführer im Wesentlichen vor, dass seine Ausweisung mit Bescheid des Unabhängigen Bundesasylsenates vom 2. Jänner 2006, Zl. 254.411/6-II/04/05, aufgehoben worden sei und man daher bei einer verfassungskonformen Interpretation nicht von einem unrechtmäßigen Aufent­halt im Bundesgebiet sprechen könne. Das behördliche Nahelegen einer "freiwilligen Ausreise" widerspreche ebenfalls dem Art. 8 EMRK wäre somit verfassungswidrig. Darüber hinaus besitze sein Vater bereits die österreichische Staatsbürgerschaft, weshalb ihm nach europarechtlichen Bestimmungen ein konstitutives Aufenthaltsrecht zukomme.

 

Hinsichtlich der Strafhöhe sei anzumerken, dass sein Verschulden im Hinblick auf die vorangeführte Entscheidung des Unabhängigen Bundesasylsenats nur geringfügig und die Folgen der Übertretung unbedeutend gewesen seien, sodass die belangte Behörde gemäß § 21 VStG von der Strafe absehen und bloß eine Ermahnung hätte aussprechen dürfen.

 

Daher wird die Aufhebung des angefochtenen Straferkenntnis und die Einstellung des Verwaltungsstrafverfahrens beantragt.

 

2. Der Oö. Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den Ver­waltungsakt der Bezirkshauptmannschaft Rohrbach zu Zl. Sich96-40-2006; da sich bereits aus diesem der entscheidungswesentliche Sachverhalt klären ließ, konnte im Übrigen gemäß § 51e Abs. 2 Z. 1 VStG von der Durchführung einer öffentlichen Verhandlung abgesehen werden.

 

 

3. In der Sache selbst hat der Oö. Verwaltungssenat erwogen:

 

3.1. Gemäß § 120 Abs. 1 Z. 2 FPG begeht u.a. derjenige eine Verwaltungs­übertretung und ist mit einer Geldstrafe bis zu 2.180 Euro zu bestrafen, der sich nicht rechtmäßig im Bundesgebiet aufhält.

 

3.2.1. In diesem Zusammenhang hat der Verwaltungsgerichtshof schon zur insoweit inhaltlich und systematisch vergleichbaren Vorgängerbestimmung des § 107 Abs. 1 Z. 4 des Fremdengesetzes, BGBl.Nr. I 75/1997 (im Folgenden: FrG), bereits mehrfach ausge­sprochen, dass unter dem Aspekt des § 44a Abs. 1 VStG eine Bestrafung wegen unrechtmäßigen Aufenthalts im Bundesgebiet nur dann in Betracht kommt, wenn  im Spruch des Straferkenntnisses sämtliche der im § 31 Abs. 1 FrG (nunmehr: § 31 Abs. 1 FPG) angeführten Voraussetzungen eines rechtmäßigen Aufenthalts nicht gegeben sind; im Spruch des Straferkenntnisses ist die als erwiesen angenommene Tat daher – um den Anforderungen des Konkretisierungsgebotes zu entsprechen – stets durch explizite Verneinung aller in § 31 Abs. 1 FPG genannten alternativen Voraussetzungen für eine Rechtmäßigkeit des Aufenthalts zu umschreiben (vgl. in diesem Sinne zuletzt z.B. VwGH vom 23. November 2004, Zl. 2003/21/0142, m.w.N.).

 

3.2.2. Diesen Anforderungen wird der Spruch des gegenständlichen bekämpften Straferkenntnisses jedoch sowohl im Hinblick auf § 44a Z. 1 VStG als auch in Bezug auf § 44a Z. 2 VStG nicht gerecht, weil jegliche formelle und inhaltliche Bezugnahme auf § 31 FPG fehlt.

 

3.3. Davon abgesehen wäre im gegenständlichen Fall aber ohnehin lediglich eine Ermahnung zu erteilen gewesen, weil die Tat keine Folgen nach sich gezogen hat und der Beschwerdeführer im Hinblick auf die stattgefundene öffentliche Verhandlung vor dem Unabhängigen Bundesasylsenat zumindest im Zeitraum zwischen der öffentlichen Verkündung der Entscheidung und der Zustellung von deren schriftlicher Ausfertigung von einem insgesamt positiven Verfahrensausgang ausge­hen und somit hoffen durfte, im Bundesgebiet bleiben und hier einen Antrag auf Aufenthaltsbewilligung stellen zu können. Selbst wenn von der belangten Behörde in diesem Zusammenhang (ex post) zutreffend festgestellt wurde, dass der Rechts­mittelwerber, nachdem er die Berufung gegen die Spruchpunkte I (Abweisung des Asylantrages) und II (Feststellung der Zulässigkeit der Abschiebung in den Heimatstaat) des Bescheides des Bundesasylamtes vom 23. September 2004, Zl. 0334264–BAL, zurückgezogen hatte und dieser Bescheid damit insoweit schon zu diesem Zeitpunkt rechtskräftig geworden war, sodass er sohin freiwillig aus dem Bundesgebiet hätte ausreisen müssen und nach dem Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetz lediglich vom Ausland aus einen Antrag auf Aufenthaltsbewilligung hätte stellen können, ist dieser Rechtsirrtum im Ergebnis offenkundig nur als ein geringfügiges Verschulden i.S.d. § 21 Abs. 1 VStG zu qualifizieren.

 

3.4. Da aber eine Spruchkorrektur schon wegen zwischenzeitlich eingetretener Verfolgungsverjährung nicht in Betracht kam, war der gegenständlichen Berufung schon aus dem unter 3.2. angeführten formellen Grund gemäß § 24 VStG i.V.m. § 66 Abs. 4 AVG stattzugeben, das angefochtene Strafer­kenntnis aufzuheben und das Verwal­tungsstrafverfahren nach § 45 Abs. 1 Z. 1 VStG einzustellen.

 

4. Bei diesem Verfahrensergebnis war dem Beschwerdeführer gemäß § 66 Abs. 1 VStG weder ein Beitrag zu den Kosten des Straf­verfahrens vor der belangten Behörde noch ein Kostenbeitrag zum Verfahren vor dem Oö. Verwaltungssenat vor­zuschreiben.

 

 

 

Rechtsmittelbelehrung:

 

Gegen  diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

Hinweis:

 

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.

 

 

Dr.  G r o f