Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-251241/30/Lg/Sta

Linz, 27.02.2007

 

E R K E N N T N I S

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch seine VII. Kammer (Vorsitzender: Dr. Reichenberger, Berichter: Dr. Langeder, Beisitzerin: Mag. Bismaier) nach der am 28. April und am 17. Mai 2006 durchgeführten öffentlichen mündlichen Verhandlung über die Berufung des J Y, P, 44 S, gegen das Straferkenntnis des Bürgermeisters der Stadt Steyr vom 27. Juni 2005, Zl. Ge-684/04, wegen Übertretungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes 1975 (AuslBG), zu Recht erkannt:

 

I.                     Der Berufung wird Folge gegeben, das angefochtene Straferkenntnis aufgehoben und das Verwaltungsstrafverfahren eingestellt.

II.                   Es entfallen sämtliche Verfahrenskosten.

 

Rechtsgrundlagen:

zu I.:    § 66 Abs.4 AVG iVm §§ 24, 45 Abs.1 Z1 VStG.

zu II.:    §§ 64 ff VStG.

 

 

Entscheidungsgründe:

 

1. Mit dem angefochtenen Straferkenntnis wurden über den Berufungswerber (Bw) zwei Geldstrafen in Höhe von je 3.000 Euro bzw. zwei Ersatzfreiheitsstrafen in Höhe von je 72 Stunden verhängt, weil er es als handelsrechtlicher Geschäftsführer und somit als zur Vertretung nach außen berufenes Organ der Firma Y J OEG in 44 S, E, verwaltungsstrafrechtlich zu verantworten habe, dass diese Gesellschaft die chinesischen Staatsangehörigen L L und C M beschäftigt habe, ohne dass die für eine legale Ausländerbeschäftigung erforderlichen arbeitsmarktrechtlichen Papiere vorgelegen seien.

 

Strafsatzbestimmend sei die zur Tatzeit rechtskräftige Vorstrafe nach dem AuslBG.

 

In der Begründung wird Bezug genommen auf die Anzeige des Zollamtes Linz sowie auf die Rechtfertigung des Bw.

 

Bei der Bemessung der Strafhöhe wird ein monatliches Nettoeinkommen von 1.300 Euro und werden Sorgepflichten für drei Kinder zugrunde gelegt. Mildernde oder erschwerende Umstände seien nicht bekannt.

 

2. In der Berufung wird dagegen vorgebracht:

 

„Sehr geehrter Herr S,

Es tut mir sehr leid, dass die Behörden festgestellt haben, dass ich Schuld war. Aber es war in Wahrheit ganz anders, ich muss noch da gegen zu schreiben.

 

Im Strafverfahren gilt International die „ Unschuldig berechnen „ Methode. Weil Strafe darf nicht gegen eine unschuldige Personen verwendet werden. Aber jetzt wurde gegen mich die „ schuldig Berechnungsmethode.“ verwendet. Man kann schon sagen, dass die Beamte vom Hauptzollamt bevor sie zu uns kamen, schon feststellt hatten, dass der Besitzer vom China-Restaurant schuld ist. Deshalb wird bei jeder Aktion zuerst mit Bewaffnen Polizisten, Wachhund das Gebäude eingekreist, dann stürmen sie herein. Jede beschäftige Personen muss mit der Arbeit aufhören und sich kontrollieren lassen. Der Fall wie gegen Mafia oder Drogen Händler ist sehr schrecklich. Ich kann mir nicht vorstellen, dass in Österreich einem rechtlichem Staat, an einem gemütlichen Abend, in einem Fernen Osten Atmosphere Lokal, solche Aktion mit Bewaffnen Polizisten und Jagdhund überhaupt nötig und zulässig ist, wenn es vorher überhaupt keine Beweise gibt, dass jemand Schuld ist!

 

Die Behörde verwendet die „Schuldig Berechnungsmethode“. Sie nehmen Ihre Vermutungen als Beschluss. sie sahen zwei Asylbewerber in meine Küche und beurteilten sie gleich als Schwarzarbeiter. Sie hören nicht meine Erklärung, Beweise der Zeugen und die Beschäftigungspolitik und meine realistisch zulässige Möglichkeiten bzw. die Wahrheit an.

 

In Österreich gilt die strenge Ausländerbeschäftigungspolitik schon lange. Das gleichzeitig vier Köche in der Küche nicht realistisch möglich sind und ich würde bei diesen scharfen Kontrollen mich nicht einmal trauen einen Schwarzarbeiter zu verwenden. Das wurde auch schon von Hauptzollamt mehrmals bewiesen.

 

Nachdem 4.6.2004 wahren die Beamte des Hauptzollamt schon wieder drei Mal nachgeprüft ( gekommen im Nov. 04., vor und nach Muttertag 05 ). Ich war alle als schuldlos bestanden.

 

Ich und meine Frau kommen aus China. Wir sind ein kleines Unternehmen bzw. Familienbetrieb und das Geschäft zu betreiben ist nicht einfach. Wenn Behörde bei Kontrollen oft mit Bewaffneten und Jagdhund kommen , ist unser Geschäft beeinträchtigt und die Existenz ist bedroht . Ich glaube, dass man die Kontrolle gegen ein österreichisches Lokal anderes macht. Wir sind Chinesen, in Östereich sind wir eine schwache Menschenmenge. Aber wir sind auch Menschen. Ich hoffe, dass unsere Recht auch beachtet werden.“

 

3. Aus dem Akt ist ersichtlich:

 

Laut Anzeige des Zollamtes Linz vom 21.6.2004 seien am 4. Juni 2004 im gegenständlichen Lokal die gegenständlichen Ausländer in der Küche beim Kochen angetroffen worden. Die „Chefin“ habe die Ausländer informiert, worauf diese ihre Schürzen abgenommen und zu Tellern gegriffen hätten, um sich Essen zu nehmen.

 

In der Niederschrift ist festzuhalten, der Bw habe angegeben, dass die beiden Ausländer seit heute bei ihm wohnen würden. Die beiden Ausländer seien in der Küche mit grüner Schürze und weißem T-Shirt beim Kochen angetroffen worden. Der Bw habe eine Beschäftigung bestritten. Die Frau (gemeint: des Bw) habe sich zwischen die beiden Ausländer gestellt und mit ihnen gesprochen, worauf diese die Schürzen abgenommen und sich Teller geholt hätten und zum Essen gegangen seien.

 

Die Unterschrift sei verweigert worden.

 

Zur Rechtfertigung aufgefordert äußerte sich der Bw mit Schreiben vom 3.8.2004 wie folgt:

 

„Am Freitag den 4.6.2004 um ca. 21.30 Uhr befanden Herr L L und Herr C M in unser Küche, aber sie hatten mit Beschäftigung überhaupt nichts zu tun. Weil wir zwei Köche ( Herr Y Q und Herr L P ) beschäftigt haben. Weitere Koche wären nicht notwendig und überflüssig.

Herr L L und Herr C M sind Asylbewerber. Sie können sich Wohnquartier und Essen dauerhaft nicht leisten. China Restaurant, wo viele Chinesen in Österreich davon leben und in dem sie arbeiten, ist ihre erste Station. Sie können bei uns gratis Essen bekommen und auch schlafen. Bei Einsamkeit können sie sich noch mit Landsleute Unterhalten. Deshalb wollten, am 4.6.2004 um ca. 21.30 Uhr in der Zeit nach dem Hauptgeschäft, Herr L L und C M mit zwei Kellner und zwei Köchen gerade in der Küche Abendessen, während die die Kontrolle eintraf.

War es Humanitätleistung oder Straftat? Ich kann es mit folgende Grund erklären:

Ich hatte genug Personal. In dieser Abend waren wir vier Kellner und zwei Köche, außerdem war ich als Ersatzpersonen da, könnte in der Küche oder bei dem Schank helfen, wenn es notwendig ist .Deshalb waren weitere Köche nicht notwendig.

 

Herr L L ist mehr als 50 Jahre alt. Seine Sehkraft ist sehr schlecht. Er könnte in Küche nicht arbeiten.

Weil bei mir im Restaurant Q C, ein Koch wegen Asylverfahren negativ gewesen war, austreten musste und ich nachher einen neuen Koch brauchte. Damit ein Dienstverhältnis zu Stande kommen kann, braucht es auch Zeit und es muss sich ein bestimmter Vorgang entwickeln. Zum Beispiel ich lasse zuerst den Leuten wohnen und dann beim Arbeitsmarktservice Antrag stellen. In dem Fall Herr C M war ich gerade unterwegs. Er war Freitag, den 04.06.2004 zur mir gekommen und ich hatte für ihn gleich beim Meldeamt angemeldet und wollte am kommenden Montag bei Arbeitsmarktservice Steyr fragen, ob eine Arbeitsbewilligung für ihn möglich wäre. Natürlich würde ich ihn nur dann als Koch einstellen, wenn er eine Arbeitsbewilligung bekommt und Koch Q C weggehen würde, sonst wäre Personal zu viel und es würde gegen das Gesetz verstoßen.

 

Normalweise darf ein Fremde nicht bei mir in der Küche bleiben. Aber Asylbewerber befinden sich meistens im Notstand. Ihre Wünschen sind nur Hunger zu befriedigen und eine Überlebenschance zu bekommen. Deshalb kommen sie nur in der Zeit, wenn Personalessen essen ist, in die Küche. Ich konnte die Leute aus Humanitätsgrund nicht hinausschmeißen.

 

Sehr geehrter Herr S. Ich bin ein Chinese und kann nicht gut Deutsch. Hoffentlich ist schon geschrieben, was Wahrheit war und hoffentlich verstehen Sie, was ich schreiben will.“

 

Am 4.8.2004 gab der Bw vor dem Magistrat Steyr an, die beiden Ausländer seien in der Küche gewesen. Es sei 21.30 Uhr gewesen. Zu dieser Zeit gehe das Personal (natürlich nicht alle auf einmal) in die Küche, um zu essen. Auch die beiden Ausländer seien in der Küche gewesen, um zu essen.

 

Der Bw beschäftige zur Zeit zwei legale Köche, welche auch zum Überprüfungszeitpunkt in der Küche anwesend gewesen seien. Im Lokal gebe es nur zwei Kochstellen (zu je vier Flammen); für jeden Koch einen Herd. Der Bw habe daher keinen Bedarf nach mehr Köchen.

 

Der Bw sei sicher, dass die beiden Ausländer keine Schürzen angehabt hätten. Die beiden hätten sicher nie im Lokal des Bw gearbeitet, weder als Köche noch sonst wie.

 

Mit Schreiben vom 10. August 2004 nahm das Zollamt Linz dahingehend Stellung, dass die beiden Ausländer beim Herd kochend angetroffen worden seien. Außerdem wird auf den Widerspruch zwischen der Rechtfertigung vom 3.8.2004 (der Bw benötige einen neuen Koch, weil ein Koch wegen negativen Asylverfahrens ausgetreten sei) und der Rechtfertigung vom 4.8.2004 (wonach der Bw keinen Bedarf nach mehr Köchen gehabt habe) hingewiesen.

 

Mit Schreiben vom 8.9.2004 nahm der Bw wie folgt Stellung:

 

„Ich möchte mit dem Zusammenbau unserer Speisen und der Situation der Ausländerbeschäftigungspolitik in Österreich beweisen und erklären, dass ich keinen Bedarf an mehr Köchen hatte.

 

In Österreich gilt die strenge Ausländerbeschäftigungspolitik schon lange. Als Gastwirt von einem China Restaurant hat man es sehr schwer, Köche zu erwerben. Damit ich nicht oft für das Fehlen von Köchen in schwierige Situationen gerate, nehme ich im Restaurant immer das einfache zwei Köche System.( einer ist zuständig für das Braten und Kochen z.B. Achtschätze und gebratenes Reis; der andere ist zuständig für das Frittieren und um den Salat zu machen z.B. Frühringsrolle , knusprige Ente u.s. w. ) Dieses System kann nicht kompliziertes chinesische Essen zubereiten, aber es reicht für die jetzigen angegebenen Speisen in der Speisekarte.

Am Freitag den 4.6.2004 waren Herr X Q und L P Köche. Herr X Q war zuständig fürs Kochen und Braten. Herr L P war zuständig für frittierte Sachen und Salat.

Die Bestätigung von den Beiden liegt dabei.

Weiteres betrifft Herrn Q C X. Er musste wegen negativen Asylverfahren austreten. Am 4.6.2004 hatte er frei. Als die Kontrolle da war, surfte er gerade in seiner Wohnung. Als Beweismittel liegen zwei Briefe vom Rechtsanwalt dabei.“

 

Diesem Schreiben liegen folgende Bestätigungen bei:

 

„Besteatigung

Ich bin L P, geb. am in China. Am Abend den 4.Juni 20004 war ich in China Restaurant X-X in S als Koch bescheaftigt, zusteandig fuer das Frittieren und den Salat. Ich besteatige hiermit, dass an diesem Abend gemachte Speisen alle von mir und Kolegen Herr X Q gemacht worden waren.“

 

„Besteatigung

Ich bin X Q, geb. am  in China. Am Abend den 4.Juni 20004 war ich in China Restaurant X-X in S als Meisterkoch bescheaftigt, zusteandig fuer Sauce zubereiten, Suppen zu machen und die Speisen zu braten und kochen. Ich besteatige, dass an diesem Abend gemachte Speisen alle von mir und dem Kolegen Herr L P gemacht worden waren.“

 

Ferner liegt ein Schriftverkehr bezüglich des C X Q bei, aus welchem hervorgeht, dass für diesen eine Beschäftigungsbewilligung für die Y J OEG bis 14.10.2004 bestand, dieser Ausländer jedoch am 11.6.2004 vom Arbeitgeber beim AMS Steyr abgemeldet wurde und ein Antrag dieses Ausländers auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis zum Zweck einer befristeten Beschäftigung abgewiesen wurde.

 

Mit Schreiben vom 9.11.2004 nahm das Zollamt Linz dahingehend Stellung, dass am Abend des 4. Juni 2004 neben den angemeldeten Köchen L P und X Q noch zwei chinesische Staatsangehörige, nämlich die gegenständlichen Ausländer, sich in der Küche befunden hätten. Sie seien sehr wohl am Herd mit umgebundener grüner Schürze mit Küchenarbeiten beschäftigt gewesen. Dies sei durch die Organe der Zollwache Linz sowie Finanz-, Kriminal- und Sicherheitsbeamten Steyr beobachtet worden. Dass es sich dabei nicht um Zubereiten oder Anrichten einer Speise zum eigenen Verzehr handelte, sei klar ersichtlich gewesen. Die Ausländer hätten die grünen Schürzen erst abgenommen und nach einem Teller gegriffen, nachdem die Chefin in die Küche getreten sei, sich zwischen die beiden Ausländer gestellt habe und auf sie eingeredet habe.

 

4. In der öffentlichen mündlichen Verhandlung legte der Berufungswerber dar, zum Zeitpunkt der Kontrolle hätten die beiden Köche X Q (zuständig für Hauptspeisen) und L P (Hilfskoch) an ihrem jeweiligen Herd gekocht. Die beiden Ausländer seien in die Küche gekommen, um ihr Essen zu holen. Sie hätten keine Schürze umgehabt. Die beiden Köche seien ausreichend gewesen. Mehr als zwei Köche habe der Berufungswerber nicht benötigt.

 

Die Zeugin F (KIAB) sagte aus, sie habe in die Küche "hineingeschaut". Es seien damals beide Ausländer beim Herd (es habe sich um einen zentralen Mittelherd gehandelt) gestanden und hätten gekocht. Dass sie nicht für sich selbst gekocht hätten, sei daraus ersichtlich gewesen, dass sie mit großen Pfannen hantiert hätten. Die beiden anderen Personen seien mit der Zubereitung von Zutaten beschäftigt gewesen. Alle vier Personen hätten Schürzen getragen. Erst dann sei die Gattin des Berufungswerbers in die Küche gekommen und habe mit den Ausländern gesprochen, woraufhin diese die Schürzen abgenommen und sich aus einem Abstellkasten Teller geholt hätten. Daraufhin sei die Zeugin zu ihren Kollegen gegangen und diese hätten dann auch in die Küche "hineingeschaut". Der Berufungswerber habe die Unterschrift unter die mit ihm aufgenommene Niederschrift verweigert.

 

Der Zeuge K (Finanzamt Steyr) sagte aus, er könne nicht mehr mit Sicherheit sagen, ob die beiden Ausländer am Herd gearbeitet hätten. Wie viele Leute am Herd gearbeitet hätten, wisse er nicht mehr. Seiner Erinnerung nach hätten alle in der Küche befindlichen Personen (außer dem Servierpersonal) Schürzen umgehabt.

 

Oberinspektor G (Stadtpolizeikommando Steyr) sagte aus, er sei vom Anfang der Kontrolle der Küche an dabei gewesen und habe alles gesehen, insbesondere auch das Betreten der Küche durch die Zeugin F. Es habe sich folgender Anblick geboten: Zwei Leute hätten gekocht und zwei Personen hätten Teller in der Hand gehabt. Die Personen mit den Tellern in den Händen hätten keine Schürzen umgebunden gehabt. Es habe sich herausgestellt, dass die beiden Köche legal beschäftigt gewesen seien und die beiden Personen mit den Tellern in der Hand illegal (der Zeuge vermochte allerdings nicht zu sagen, worauf sich die Zuordnung der Rechtmäßigkeit/Illegalität jeweils stützte). Diese Wahrnehmung habe der Zeuge zu dem Zeitpunkt gemacht, als das Kontrollorgan F die Küche betreten habe. Die Gattin des Berufungswerbers sei mit Sicherheit erst nachher dazu gekommen. Ein Einreden der Gattin des Berufungswerbers auf die Ausländer habe der Zeuge nicht wahrgenommen. Wenn der Zeuge eine Niederschrift unterschrieben habe, die von seiner heutigen Aussage abweiche, so entspreche seine heutige Darstellung den Tatsachen. Möglicherweise habe er die Niederschrift nicht genau gelesen. Frau F habe zum Zeugen gesagt, er solle unterschreiben, dass "die zwei Ausländer in der Küche drinnen waren" und das habe der Zeuge guten Gewissens unterschrieben. Der Berufungswerber habe die Unterschrift verweigert, weil diese seiner Auffassung nach "nicht stimmt(e)".

 

Die Gattin des Berufungswerbers sagte aus, sie sei mit den Kontrollorganen zur Küche gegangen und habe mit Frau F die Küche betreten. In der Küche seien zwei Köche an zwei Herden tätig gewesen. Der Koch (X Q) habe Hauptgerichte, Suppen und Soßen gemacht, der Hilfskoch (L P) gebackene Sachen, Reis, Salat usw. Die beiden Ausländer seien in der Küche gewesen, um sich Reis zu holen, Sie wären gar nicht in der Lage gewesen, zu kochen. Sie hätten keine Schürze getragen und daher auch nicht nach dem Auftreten der Zeugin Schürzen abgelegt. Die Köche hätten weiße T-Shirts angehabt und Schürzen um die Hüfte gebunden gehabt. Die Ausländer hätten ihre normale Kleidung getragen. Die Ausländer hätten vorgehabt (wie auch das Personal am Abend) rasch im Stehen zu essen.

 

Der Zeuge L P sagte aus, er und der Hauptkoch hätten zum Zeitpunkt der Kontrolle jeweils an einem der beiden Küchenblöcke gekocht. Die Ausländer seien eben erst zum Essen hereingekommen gewesen. Der Zeuge habe gerade das Essen für die Ausländer zubereitet. Diese hätten in der Küche "nichts getan". Die Ausländer seien auch nicht für die Geschirrwäsche vorgesehen gewesen; diese habe der Zeuge nach Geschäftsschluss selbst erledigt. Ein Bedarf nach einem weiteren Koch habe bestanden. Das Personal habe am Abend in der Küche im Stehen gegessen. Zum Zeitpunkt der Kontrolle sei auch Servierpersonal in der Küche gewesen. Die Ausländer seien hinter dem Zeugen gestanden und hätten vorgehabt, mit dem Essen zu beginnen. Nur die Köche, nicht auch die Ausländer hätten Schürzen umgehabt. Es sei nicht so, dass die Gattin des Berufungswerbers den Ausländern gesagt habe, sie sollten die Schürzen ablegen. Zum Zeitpunkt der Kontrolle sei das Kochen für die Gäste im Wesentlichen bereits abgeschlossen gewesen.

 

Die beiden Ausländer konnten mangels bekannter ladungsfähiger Adresse nicht geladen werden.

 

5. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat darüber erwogen:

 

Im Hinblick auf die Tatsache, dass die beiden Ausländer in der Küche des Restaurants angetroffen wurden, konnte die Vermutung des § 28 Abs.7 AuslBG für eine Beschäftigung zum Tragen und oblag es dem Berufungswerber, die Nichtbeschäftigung glaubhaft zu machen.

 

In diesem Sinne macht der Berufungswerber geltend, dass er den beiden Landsleuten aus karitativen Gründen vorübergehend Unterkunft und Verpflegung gewährt habe und dass die beiden Ausländer nur zum Zweck des Essens in der Küche gewesen seien.

 

Dem steht entgegen, dass nach der Anzeige und der Aussage der Zeugin F die beiden Ausländer beim Kochen (mit Schürze bekleidet) betreten wurden. Diese Beobachtung konnte jedoch durch keine weiteren Zeugenaussagen gestützt werden. Der Zeuge K hatte diesbezüglich keine Erinnerung, der Zeuge G sagte hingegen dezidiert aus, die gegenständlichen Ausländer hätten nicht gekocht und keine Schürzen getragen, sondern nur Teller in der Hand gehabt. Damit übereinstimmend sind die Aussagen der Gattin des Berufungswerbers und des Zeugen L P. Auch mit der Aussage, dass die Berufungswerberin den Ausländern gesagt habe, sie sollten die Schürzen abnehmen, blieb die Zeugin F alleine (wobei sich ohnehin die Frage stellt, ob es wahrscheinlich ist, dass die angebliche Aufforderung in einer aus der Sicht der Kontrollorgane verständlichen Sprache getätigt wurde).

 

Nimmt man hinzu, dass plausibel argumentiert wurde, dass nach weitere Köchen an diesem Tag kein Bedarf bestand und für andere Arbeiten der Ausländer keine Indizien vorliegen (zur Abwasch vgl. die Aussage des Zeugen L P) steht fest, dass die Ausländer in der Küche keine Arbeitstätigkeit verrichteten. Dass der Zweck der Ausländer im Essen holen bestand, wurde von der Gattin des Berufungswerbers und dem Zeugen L P bestätigt.

 

Da somit davon auszugehen ist, dass es dem Berufungswerber gelungen ist, glaubhaft zu machen, dass keine Beschäftigung im Sinne des AuslBG vorlag, war spruchgemäß zu entscheiden.

 

 

 

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen  diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichts­hof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.

 

 

Dr. Reichenberger

 

 

 

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