Linz, 02.03.2007
E R K E N N T N I S
Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Klempt über die Berufung des Herrn M K, vertreten durch F H & P Rechtsanwälte GmbH, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Grieskirchen vom 30.5.2006, VerkGe96-6-2005, wegen einer Verwaltungsübertretung nach dem Güterbeförderungsgesetz 1995 (GütbefG) nach öffentlicher mündlicher Verhandlung am 6.9. und 15.11.2006 zu Recht erkannt:
I. Der Berufung wird keine Folge gegeben und das angefochtene Straferkenntnis mit der Maßgabe bestätigt, dass das Güterbeförderungsgesetz 1995 – GütbefG „in der Fassung BGBl. I Nr. 32/2002“ zu zitieren ist und der Kostenbeitrag zum Strafverfahren „18,12 Euro“ zu lauten hat. Weiters hat der Spruchteil „Anmerkung: Mit dem in der Strafverfügung vom 9.2.2005 ausgesprochenen Verfall der Sicherheitsleistung ist die verhängte Geldstrafe beglichen. Zahlungen des Herrn M K sind daher nicht mehr erforderlich“ zu entfallen.
II. Der Berufungswerber hat zum Verfahren vor dem Oö. Verwaltungssenat einen Kostenbeitrag von 36,24 Euro, ds 20 % der verhängten Geldstrafe, zu leisten.
Rechtsgrundlagen:
zu I.: § 66 Abs.4 AVG iVm §§ 24, 19 und 51 VStG.
zu II.: § 64 VStG.
Entscheidungsgründe:
1. Mit Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Grieskirchen vom 30.5.2006, VerkGe96-6-2005, wurde über den Berufungswerber eine Geldstrafe von 181,2 Euro, Ersatzfreiheitsstrafe von 48 Stunden, wegen einer Verwaltungsübertretung nach Art.6 Abs.4 letzter Satz der Verordnung (EWG) 881/92 idF der Verordnung (EG) 484/2002 iVm § 23 Abs.2 GütbefG 1995 verhängt, weil er als türkischer Staatsbürger, der im Zuge einer durch die B T- und S GmbH mit dem Sitz in D, die im Standort, das Güterbeförderungsgewerbe ausübt, durchgeführten grenzüberschreitenden gewerbsmäßigen Güterbeförderung von Deutschland in die Türkei am 4.1.2005 um 12.20 Uhr auf der Innkreisautobahn A8, Kontrollplatz Kematen am Innbach, ABKM 24,900, Gemeindegebiet Kematen am Innbach, Bezirk Grieskirchen, Oberösterreich, zum Lenken des Kraftfahrzeuges mit dem deutschen Kennzeichen herangezogen wurde, den Kontrollberechtigten auf deren Verlangen eine Fahrerbescheinigung nicht vorgezeigt hat, obwohl der Fahrer mit Staatsangehörigkeit eines Drittstaates, wenn dieser ein Fahrzeug im grenzüberschreitender Verkehr mit einer dem Verkehrsunternehmer erteilten Gemeinschaftslizenz führt, die Fahrerbescheinigung den Kontrollberechtigten auf Verlangen vorzuzeigen hat.
2. Dagegen wurde fristgerecht Berufung eingebracht und die Einstellung des Verwaltungsstrafverfahrens beantragt. Begründend wurde ausgeführt, dass nicht zu entnehmen sei, warum ein gewerblicher Gütertransport vorliegt, wann dieser begonnen wurde und ob der Beschuldigte über eine Fahrerbescheinigung verfügen konnte, sowie ob der Beschuldigte zur Aushändigung der Fahrerbescheinigung aufgefordert wurde. Es sei der Meldungsleger und der Geschäftsführer der Arbeitgeberin des Beschuldigten sowie der Beschuldigte selbst nicht einvernommen worden. Der Beschuldigte ist türkischer Staatsbürger und hält sich jahrelang legal in Deutschland auf, eine Fahrerbescheinigung könne daher nicht von ihm verlangt werden. Es seien die Voraussetzungen nicht gegeben.
3. Die Bezirkshauptmannschaft Grieskirchen als belangte Behörde hat die Berufung samt dem bezughabenden Verwaltungsstrafakt vorgelegt.
4. Der Oö. Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Akteneinsichtnahme sowie durch Anberaumung und Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 6.9.2006, fortgesetzt am 15.11.2006, zu welchen der Berufungswerber und sein Rechtsvertreter sowie die belangte Behörde geladen wurden und an der der Rechtsvertreter und ein Vertreter der belangten Behörde teilgenommen haben. Weiters wurden die Meldungsleger RI M R, Chef.Insp. M H sowie der Zeuge O S geladen und einvernommen.
4.1. Im Grunde der Angaben des Berufungswerber anlässlich seiner Tatbetretung, der im Zug des Strafverfahrens, insbesondere vor dem Oö. Verwaltungssenat, vorgelegten Urkunden sowie der Ausführungen des Berufungswerbers in der mündlichen Verhandlung steht fest, dass der Berufungswerber türkischer Staatsangehöriger ist, in der Türkei gemeldet ist und seinen Hauptwohnsitz in der Türkei hat. Weiters wird ein Beschäftigungsverhältnis des Berufungswerbers zur Firma C R vom 18.6.2004 bis 30.6.2006 als Fernfahrer zwischen Türkei und Deutschland bestätigt. Zur Erlangung von Visas für Deutschland wurden Nachweise über den Abschluss einer Reisekrankenversicherung, abgeschlossen in der Türkei vorgelegt. Die weiters vorgelegten Polizzen über Sozialversicherungsleistungen beziehen sich nicht auf den Tatzeitraum 4.1.2005.
Aufgrund des vorgelegten Vertrages zwischen der Firma B T- und S GmbH, vertreten durch den Geschäftsführer O S, und der Firma C R, vertreten durch die Geschäftsführerin G S, sowie der Aussagen des Berufungswerbers und des Zeugen O S werden von der Firma B aufgrund dieses Vertrages Lkw zur Verfügung gestellt, von der Firma C R die Fahrer bzw. Fahrleistungen zur Verfügung gestellt. Die Fahrer stehen in einem Vertragsverhältnis zur C R in. Ein Wohnsitz des Berufungswerbers in Deutschland und ein Beschäftigungsverhältnis zur B T- und S GmbH werden bestritten. Die Firma B hat eine Gewerbeberechtigung für das Güterbeförderungsgewerbe und verfügt über 15 beglaubigte Abschriften der Gemeinschaftslizenz. Sie verfügt lediglich über ein Büropersonal und die nötigen Fahrzeuge. Die Fahrzeuge sind auf die B zugelassen. Wartung und Pflege der Fahrzeuge erfolgt am Firmenstandort in. Als anzuwendendes Recht wurde das deutsche Recht vereinbart. Für die Zurverfügungstellung der Lenker hat die B ein Entgelt und zwar in Pauschalsätzen zu leisten. Die Kosten für die Lenker werden monatlich in Rechnung gestellt und von der B überwiesen. Weiters zahlt die Firma B jedem Fahrer pro Tour 614 Euro an Spesen. Andererseits legt die Firma B hinsichtlich der Kosten der Fahrzeuge (Betreuung, Aufwand) Rechnung an die Firma C R. Der Berufungswerber ist immer zwischen Deutschland und der Türkei gefahren. Jedes Fahrzeug hat eine Fahrzeugmappe mit sämtlichen Fahrzeugunterlagen wie Genehmigungen, Zulassungsscheine, Prüfberichte usw. Der Geschäftsführer erklärt den Fahrern beim Wechsel oder wenn sie ein neues Fahrzeug bekommen, wo die Unterlagen im Fahrzeug sind. Die persönlichen Bestätigungen wie Versicherungsbestätigungen befinden sich in einer weiteren Mappe, der Personalmappe, und trägt diesbezüglich die Firma C R die Sorge.
Bei der Fahrt wurde ein CMR-Frachtbrief mitgeführt, wonach eine gewerbliche Güterbeförderung von Böblingen in Deutschland nach Bursa, Türkei, durchgeführt werden sollte und als Frächter die B T- und S GmbH, eingetragen ist. Dieser Frachtbrief wurde auch von der B unterzeichnet. Danach ist ein grenzüberschreitender gewerblicher Güterverkehr erwiesen.
Weiters führte der Berufungswerber bei seiner Anhaltung und Kontrolle eine Bestätigung, ausgestellt von der B T- und S GmbH, vom 4.1.2005, unterzeichnet vom Geschäftsführer, mit, wonach bestätigt wurde, dass der Berufungswerber vom 29.12.2004 bis 4.1.2005 Urlaub hatte und keine solche Fahrzeuge lenkte. Das im Fahrzeug eingelegte Schaublatt wurde vom Berufungswerber ausgefüllt und mit Beginn der Fahrt 4.1.2005 angegeben.
Dies wird auch vom Zeugen S bestätigt. Die Güterbeförderungen werden mit den Lkw´s der B vorgenommen, der Transport beruft sich auf die Güterbeförderungsgenehmigung der B. Es wurden die beglaubigten Abschriften der Gemeinschaftslizenzen der Firma B verwendet. Für den Berufungswerber wurde keine Fahrerbescheinigung beantragt. Allerdings wurden früher für alle Lenker Fahrerbescheinigungen beantragt und ausgestellt, später wurde dann diese Fahrerbescheinigung nicht mehr ausgestellt. Jene Lenker, die mit Fahrerbescheinigung ausgestattet waren, haben bei ihrem Ausscheiden aus dem Unternehmen die Fahrerbescheinigung zurückgelegt. Für die neuen Fahrer wurde dann keine Fahrerbescheinigung mehr ausgestellt bzw. beantragt. Auch für den Berufungswerber wurde keine Fahrerbescheinigung beantragt.
Anlässlich der Kontrolle zum Tatzeitpunkt wurde eine grenzüberschreitende Güterbeförderung durch den Frächter B festgestellt und auch eine beglaubigte Abschrift der Gemeinschaftslizenz vorgewiesen. Laut mitgeführten Zulassungsscheinen war die Firma B Zulassungsbesitzerin. Zum Kontrollzeitpunkt wurden zwei Fahrzeuge der B T- und S GmbH angehalten und kontrolliert und beide Fahrzeuge von türkischen Lenkern gelenkt, wobei der Berufungswerber über keine Fahrerbescheinigung verfügte, der Lenker des anderen Fahrzeuges aber eine Fahrerbescheinigung vorlegen konnte. Auch dieser war türkischer Staatsangehöriger. Einen Hinweis auf die Verwendung von Mietfahrzeugen gab es nicht, Zulassungsbesitzerin sämtlicher Fahrzeuge ist die B T- und S GmbH.
Dieser Sachverhalt ergibt sich einwandfrei aus den Aussagen der unter Wahrheitspflicht einvernommenen Meldungsleger, waren widerspruchsfrei und glaubwürdig. Auch standen sie nicht im Widerspruch zu den Aussagen des Zeugen S.
Als erwiesen steht daher fest, dass eine grenzüberschreitende gewerbliche Güterbeförderung von Deutschland in die Türkei am 4.1.2005 durch das Unternehmen B T- und S GmbH mit Sitz in durch den Berufungswerber als türkischen Lenker durchgeführt wurde und auf Verlangen eine beglaubigte Abschrift der Gemeinschaftslizenz des genannten Unternehmens, aber keine Fahrerbescheinigung mitgeführt und vorgezeigt bzw. ausgehändigt wurde. Der Beschuldigte verfügt über einen Wohnsitz in der Türkei und ein Arbeitsverhältnis eingegangen in der Türkei mit entsprechender Sozialversicherung. Die Beschäftigung lautet auf Gütertransporte zwischen Deutschland und der Türkei mit Fahrzeugen – zum Tatzeitpunkt – der Firma B, wobei die Wartung der Fahrzeuge am Standort in erfolgte und auch eine Bestätigung über eine vorausgegangene Krankheit von dort aus erfolgte.
5. Hierüber hat der Oö. Verwaltungssenat erwogen:
5.1. Gemäß Art.3 der Verordnung (EWG) Nr. 881/92 idF der Verordnung (EG) Nr. 484/2002, unterliegt der grenzüberschreitende Verkehr einer Gemeinschaftslizenz in Verbindung – sofern der Fahrer Staatsangehöriger eines Drittstaates ist – mit einer Fahrerbescheinigung.
Gemäß Art.2 zweiter Gedankenstrich zweiter Untergedankenstrich der EU-Verordnung gelten als grenzüberschreitender Verkehr Fahrten eines Fahrzeuges mit oder ohne Durchfahrt durch einen oder mehrere Mitgliedstaaten oder ein oder mehrere Drittländer, bei denen sich der Ausgangspunkt in einem Mitgliedstaat und der Bestimmungsort in einem Drittland oder umgekehrt befindet.
Die durchgeführte Fahrt hatte ihren Ausgangspunkt in Deutschland, einem Mitgliedstaat, und hatte als Bestimmungsort die Türkei, also ein Drittland, wobei die Durchfahrt durch mehrere Mitgliedstaaten oder Drittländer nicht hindert.
Gemäß Art.4 Abs.2 der zit. Verordnung bestätigt die Fahrerbescheinigung gemäß Art.3, dass im Rahmen einer Beförderung auf der Straße, für die eine Gemeinschaftslizenz besteht, der diese Beförderung durchführende Fahrer, der Staatsangehöriger eines Drittstaates ist, in dem Mitgliedstaat, in dem der Verkehrsunternehmer ansässig ist, gemäß den Rechts- und Verwaltungsvorschriften und gegebenenfalls, je nach den Vorschriften dieses Mitgliedstaates, gemäß den Tarifverträgen über die Bedingungen für die Beschäftigung und Berufsausbildung von Fahrern beschäftigt ist, um dort Beförderungen auf der Straße vorzunehmen.
Gemäß Art.3 Abs.3 der EU-Verordnung wird die Fahrerbescheinigung von einem Mitgliedstaat gemäß Art.6 jedem Verkehrsunternehmer ausgestellt, der
- Inhaber einer Gemeinschaftslizenz ist und
- in diesem Mitgliedstaat Fahrer, die Staatsangehörige eines Drittlandes sind, rechtmäßig beschäftigt oder Fahrer rechtmäßig einsetzt, die Staatsangehörige eines Drittstaats sind und ihm als Arbeitskraft gemäß den Bestimmungen zur Verfügung gestellt werden, die in diesem Mitgliedstaat für die Beschäftigung und für die Berufsausbildung von Fahrern durch
- Rechts- und Verwaltungsvorschriften und
- gegebenenfalls Tarifverträge nach den in diesem Mitgliedstaat geltenden Vorschriften festgelegt wurden.
Auch für die festgestellte grenzüberschreitende Güterbeförderung wurde eine Gemeinschaftslizenz durch das deutsche Unternehmen B T- und S GmbH verwendet und hat der Berufungswerber im Rahmen der Gewebeberechtigung dieses Unternehmens und mit der entsprechenden Gemeinschaftslizenz dieses Unternehmens mit Kraftfahrzeugen, die auf dieses Unternehmen zugelassen sind, eine grenzüberschreitende gewerbliche Güterbeförderung vorgenommen, wobei er türkischer Staatsangehöriger, also Staatsangehöriger eines Drittstaates ist und daher nach dieser Bestimmung einer Fahrerbescheinigung bedarf. Entgegen dem Vorbringen des Berufungswerbers, dass er nicht bei dem deutschen Güterbeförderungsunternehmen beschäftigt ist, sondern er einen türkischen Arbeitgeber habe, ist ihm der zitierte Art.3 Abs.3 zweiter Gedankenstrich vorzuhalten, wonach nicht nur eine rechtmäßige Beschäftigung in dem Mitgliedstaat, also in Deutschland, die Pflicht zur Fahrerbescheinigung auslöst, sondern gemäß der zweiten angeführten Alternative auch das Einsetzen von Fahrern, die Angehörige eines Drittstaates sind, und die „als Arbeitskraft gemäß den Bestimmungen zur Verfügung gestellt werden, die in diesem Mitgliedstaat für die Beschäftigung … festgelegt wurden.“ Auch beim vom Berufungswerber vorgebrachten Vertrag zwischen dem Güterbeförderungsunternehmen und seinem als Arbeitgeber bezeichneten Unternehmen, handelt es sich nach dem wirtschaftlichen Gehalt des Vertrages, wie insbesondere auch der Berufungswerber und der als Zeuge einvernommene Geschäftsführer der Firma B glaubwürdig darlegten, um eine Überlassung der Arbeitskraft. Dies bedeutet, dass die überlassene Arbeitskraft nicht in Deutschland ihr Arbeitgeberunternehmen hat, sehr wohl aber durch die Arbeitskräfteüberlassung zur Arbeitsleistung in Deutschland eingesetzt wird bzw. für eine deutsches Unternehmen eingesetzt wird. Auch für solch eine Beschäftigung einer Arbeitskraft sind die Voraussetzungen der Einhaltung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften Deutschlands und gegebenenfalls Tarifverträge nach den in Deutschland geltenden Vorschriften einzuhalten. Nur bei Einhaltung dieser Bestimmungen kann eine Fahrerbescheinigung für solche Arbeitnehmer ausgestellt werden. Eine solche Fahrerbescheinigung wurde aber nach dem Verfahrensergebnis weder beantragt noch tatsächlich von der zuständigen deutschen Behörde ausgestellt und war daher nicht vorhanden.
Gemäß Art.6 Abs.4 der zit. Verordnung ist die Fahrerbescheinigung Eigentum des Verkehrsunternehmers, der sie dem darin genannten Fahrer zur Verfügung stellt, wenn dieser Fahrer ein Fahrzeug im Verkehr mit einer dem Verkehrsunternehmer erteilten Gemeinschaftslizenz führt. Eine beglaubigte Abschrift der Fahrerbescheinigung ist in den Geschäftsräumen des Verkehrsunternehmens aufzubewahren. Die Fahrerbescheinigung ist den Kontrollberechtigten auf Verlangen vorzuzeigen.
Gemäß § 23 Abs.2 GütbefG 1995, BGBl. I Nr. 32/2002, ist mit einer Geldstrafe bis zu 726 Euro zu bestrafen, wer als Lenker unmittelbar anwendbare Vorschriften der europäischen Union über den Güterverkehr auf der Straße verletzt.
Indem erwiesenermaßen durch den Berufungswerber eine Fahrerbescheinigung den kontrollberechtigten Organen auf Verlangen nicht vorgezeigt wurde, hat er die genannte Verwaltungsübertretung im Hinblick auf den objektiven Tatbestand erfüllt.
Der Berufungswerber hat die Tat aber auch subjektiv zu verantworten. Gemäß § 5 Abs.1 VStG genügt zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten und ist Fahrlässigkeit bei Ungehorsamsdelikten, zu welchen auch die gegenständliche Verwaltungsübertretung zählt, ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand der Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft. Der Eintritt eines Erfolges ist von der genannten Verwaltungsübertretung nicht gefordert. Auch ist dem Berufungswerber ein Entlastungsnachweis nicht gelungen. Allein die Behauptung, dass er ein Beschäftigungsverhältnis in der Türkei hätte und daher keine Fahrerbescheinigung brauche, und dass beantragte Fahrerbescheinigungen durch die deutsche Behörde nicht ausgestellt werden und daher eine Fahrerbescheinigung nicht vorgewiesen werde, stellt keine Entlastung des Berufungswerbers dar. Vielmehr hat der Berufungswerber sich bei Ausübung seines Berufes, nämlich Fahrer im grenzüberschreitenden internationalen Verkehr, über die diesen Verkehr betreffenden Vorschriften zu informieren und die entsprechenden Papiere zu besorgen, also diese Papiere vom Verkehrsunternehmen einzufordern und dann auch entsprechend mitzuführen und auf Verlangen bei der Kontrolle vorzuzeigen. Dieser Sorgfaltspflicht ist der Berufungswerber nicht nachgekommen, weshalb jedenfalls von fahrlässiger Tatbegehung auszugehen ist.
5.2. Gemäß § 19 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat (Abs.1).
Im ordentlichen Verfahren (§§ 40 bis 46) sind überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die §§ 32 bis 35 des StGB sinngemäß anzuwenden.
Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.
Die belangte Behörde legte mangels Angaben durch den Berufungswerber ein Einkommen von 2.000 Euro, kein Vermögen und keine Sorgepflichten zugrunde. Sie hat keine Milderungsgründe und Erschwerungsgründe zugrunde gelegt. Es wurde daher der gesetzlich festgelegte Strafrahmen bei weitem nicht ausgeschöpft, sondern nur eine Geldstrafe, die etwa 15 % der Höchststrafe ausmacht, verhängt. Diese Strafe erscheint auch dem Oö. Verwaltungssenat nicht überhöht und tat- und schuldangemessen. Der Berufungswerber macht zwar bei der mündlichen Verhandlung die Sorgepflicht für vier Kinder geltend. Dem ist entgegenzuhalten, dass sich der Berufungswerber während des gesamten Verfahrens sehr uneinsichtig zeigte und im Grunde von kollegialen Kontakten mit den übrigen Lenkern, welche für die B Transporte führen und ebenfalls türkische Staatsangehörige sind, allerdings über Fahrerbescheinigungen verfügen, von der Unrechtmäßigkeit seiner Tat wissen musste und diese Tat in Kauf genommen hat. Auch war zu berücksichtigen, dass der Berufungswerber nach seinen eigenen Angaben ständig zwischen Deutschland und der Türkei Gütertransporte durchführt, dies nach seiner Bestätigung schon seit dem Jahr 2004, und daher eine erhebliche Beeinträchtigung der geordneten Wettbewerbsverhältnisse, des geordneten Güterfernverkehrs und einer geordneten Kontrolle des Verkehrs ihm anzulasten ist. Es wurde daher der Schutzzweck der Norm in erheblichem Maße verletzt. Im Grunde des erhöhten Unrechtsgehaltes war daher die Strafe, die ohnehin im untersten Bereich des Strafrahmens gelegen ist, zu bestätigen. Entsprechend war auch die festgelegte Ersatzfreiheitsstrafe zu bestätigen.
5.3. Die Spruchberichtigung ist einerseits in den angeführten gesetzlichen Bestimmungen begründet, andererseits ist hinsichtlich der Bezugnahme zur Verfallsentscheidung auszuführen, dass gegen die Strafverfügung vom 9.2.2005 nach dem vorgelegten Verwaltungsstrafakt erster Instanz Einspruch erhoben wurde und daher dieser Verfall nicht rechtskräftig wurde.
6. Weil die Berufung keinen Erfolg hatte, war ein Kostenbeitrag zum Verfahren vor dem Oö. Verwaltungssenat gemäß § 64 VStG in der Höhe von 20 % der verhängten Geldstrafe festzusetzen.
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.
Hinweis:
Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungs-gerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.
Dr. Klempt
Beschlagwortung:
Fahrerbescheinigung, türkischer Lenker, Sorgfaltsverletzung, Arbeitskräfteüberlassung
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