VwSen-251417/24/Kü/Hu

Rechtsgrundlagen:

zu I.:    § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (AVG), BGBl. Nr. 51/1991 idgF iVm §§ 24, 45 Abs.1 Z1 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG), BGBl. Nr.52/1991 idgF.

zu II.: § 66 VStG

Entscheidungsgründe:

1. Mit Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Perg vom 6. April 2006, Sich96-309-2005, Faktum 1., wurde über die Berufungswerberin (im Folgenden Bw) wegen einer Verwaltungsübertretung nach §§ 3 Abs.1 und 28 Abs.1 Z1 lit.a Ausländerbeschäftigungsgesetz iVm § 9 Abs.1 VStG eine Geldstrafe von 3.000 Euro, im Fall der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe von 102 Stunden verhängt, weil sie es als persönlich haftende Gesellschafterin der G S Gastro-Cafe-Pub KEG mit dem Sitz in M, V, und somit im Sinne des § 9 VStG als Außenvertretungsbefugte, wie am 12.10.2005 um 22.00 Uhr im Zuge einer Kontrolle durch Organe der Zollverwaltung im Lokal „N“, G, U, festgestellt wurde, dass die slowakische Staatsangehörige B M, geb. …, in der Zeit vom 1.10.2005 weg bis einschließlich 10.10.2005 als Kellnerin in einem zumindest arbeitnehmerähnlichen und somit selbstständigen Arbeitsverhältnis beschäftigt war, obwohl weder ihr für diese eine Beschäftigungs- oder Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung oder eine EU-Entsendebestätigung ausgestellt wurde, noch die ausländische Staatsbürgerin eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein oder einen Niederlassungsnachweis besaß.

Begründend wurde nach Darstellung der Rechtslage und des Verfahrensganges ausgeführt, dass der Sachverhalt, wonach Frau B M seit 1.10.2005 bis zumindest 12.10.2005 in der Firma G S Gastro-Cafe-Pub KEG, M, V, beschäftigt gewesen sei, davon von 1.10.2005 weg bis 6.10.2005 ohne aufrechte arbeitsmarktrechtliche Bewilligung, als erwiesen anzusehen sei.

Mit Bescheid vom 11.10.2005, Gz. 08114/ABB-Nr. 2561545, habe das Arbeitsmarktservice Perg der G S Gastro-Cafe-Pub KEG aufgrund des Antrages vom 6.10.2005 die Beschäftigungsbewilligung für M B, Staatsangehörigkeit Slowakei, für die berufliche Tätigkeit als Kellnerin für die Zeit vom 7.10.2005 bis 6.10.2006 für den örtlichen Geltungsbereich Perg erteilt.

Da der Bescheid des Arbeitsmarktservices Perg mit 11.10.2005 ausgestellt sei, hätte dieser frühestens am 11.10.2005 vorliegen können und die Bw diesen in Besitz nehmen können. Eine rückwirkende Ausstellung sehe das AuslBG nicht vor.

Mit Schreiben vom 13.10.2006 an die BH Perg hätte der Leiter des Arbeitsmarktservices Perg jedoch glaubhaft darlegen können, dass Herr G am 7.10.2005 vom AMS Perg telefonisch die Auskunft erhalten habe, dass die Beschäftigungsbewilligung für Frau B M am Freitag, 7.10.2005, vom Ausländerausschuss positiv beurteilt worden sei und eine Arbeitsaufnahme erfolgen könne. Zudem habe er auch glaubhaft versichern können, dass der Bescheid am 11.10.2005 EDV-mäßig bearbeitet worden sei und der Beginn der Laufzeit der Beschäftigungsbewilligung händisch auf 7.10.2005 korrigiert worden sei.

Da die Behörde davon ausgehe, dass sich die Bw auf diese Aussage des Arbeitsmarktservices Perg verlassen hätte können, sei ihr Verschulden nach Ansicht der Behörde zwar für die Beschäftigung von Frau B M  im Zeitraum vom 7.10. bis zumindest 11.10.2005 geringfügig, anders würde es sich jedoch mit dem Zeitraum vom 1.10. bis einschließlich 6.10.2005 verhalten, in dem Frau B M – wie sie in ihrer Befragung vom 12.10.2005 glaubhaft versichert habe – bereits in der Firma beschäftigt gewesen sei. Für diesen Zeitraum sei jedoch keinesfalls eine Bewilligung vorgelegen. Mit der Beschäftigung von Frau B M vor diesem Zeitraum liege somit eindeutig ein Verstoß gegen das AuslBG vor, welcher durch nichts zu rechtfertigen sei.

Die verhängte Strafe sei unter Bedachtnahme auf die soziale und wirtschaftliche Lage festgelegt und entspreche dem Ausmaß des Verschuldens. Grundlage für diese Bewertung bilde die Aussage der Bw im Zuge der Vernehmung vom 8.11.2005 bei der Bezirkshauptmannschaft Perg, wonach sich ihr monatliches Nettoeinkommen auf ca. 1.600 Euro netto belaufe. Erschwerend sei zu werten, dass gegen die Firma G S Gastro-Cafe-Pub KEG bereits drei rechtskräftige Straferkenntnisse erlassen worden seien.

2. Dagegen wurde rechtzeitig vom Vertreter der Bw das Rechtsmittel der Berufung eingebracht und beantragt, den erstinstanzlichen Bescheid zur Gänze zu beheben und das gegen die Bw anhängige Verwaltungsstrafverfahren hinsichtlich der ihr zur Last gelegten Verwaltungsübertretung einzustellen.

Als Berufungsgründe würden insbesondere die Mangelhaftigkeit des Verfahrens, die unrichtige Sachverhaltsfeststellung aufgrund unrichtiger Beweiswürdigung und die unrichtige rechtliche Beurteilung geltend gemacht.

Die Sachverhaltsfeststellungen würden von der Erstbehörde damit begründet, dass M B am 12.10.2005 im Personaldatenblatt angegeben habe, dass sie seit 1.10.2005 im Lokal „N“ als Kellnerin beschäftigt gewesen sei.

In diesem Zusammenhang weise sie darauf hin, dass M B am 12.10.2005 im Personaldatenblatt offensichtlich nicht angegeben habe, dass sie seit 1.10.2005 sondern dass sie seit 3.10.2005 im Lokal "N " als Kellnerin beschäftigt gewesen sei, und bisher nicht geklärt wurde, wie es zur Änderung des Datums im Personenblatt gekommen sei.

Sie persönlich habe bei ihrer Beschuldigtenverantwortung vor der Bezirkshauptmannschaft Perg am 22.11.2005 angegeben, dass das nicht stimme, dass sie Frau B illegal beschäftigt habe, und dass sie erstmals dann bei ihr gearbeitet habe, als bereits eine gültige Beschäftigungsbewilligung erteilt gewesen sei, also mit 7.10.2005.

Die erstinstanzliche Behörde wäre daher verpflichtet gewesen, Frau M B als Zeugin über den Zeitpunkt der tatsächlichen Aufnahme ihrer Beschäftigung zu vernehmen, zumal sich zumindest schlüssig ergebe, dass ihre Angaben im Personenblatt nur Zirka-Angaben seien und im Hinblick auf die engen Zeiträume eine genaue Abklärung erforderlich sei.

Darüber hinaus könne M G, der Kommanditist der G S Gastro-Cafe-Pub KEG durch eigene Wahrnehmungen bestätigen, dass M B ihre Beschäftigung als Kellnerin nicht vor dem 7.10.2005 aufgenommen habe.

Darüber hinaus vertrete die Bw die Rechtsansicht, dass ihre Bestrafung selbst unter Zugrundelegung des von der erstinstanzlichen Behörde festgestellten Sachverhaltes zu Unrecht erfolgt sei.  

3. Die Bezirkshauptmannschaft Perg hat mit Schreiben vom 5. Mai 2006 die Berufung samt dem bezughabenden Verwaltungsstrafakt zur Entscheidung vorgelegt.

Da eine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, ist der Unabhängige Verwaltungssenat zur Entscheidung durch die nach der Geschäftsverteilung zuständige Kammer (bestehend aus drei Mitgliedern) berufen (§ 51c VStG).

4. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Akteneinsichtnahme und Durchführung von öffentlichen mündlichen Verhandlungen am 10.1.2007 und 9.2.2007, an welcher der Vertreter der Bw und die Bw (9.2.2007) selbst, sowie ein Vertreter des Finanzamtes Kirchdorf Perg Steyr teilgenommen haben. In der mündlichen Verhandlung wurden weiters die Zollorgane, von denen die Kontrolle durchgeführt wurde, sowie der Lebensgefährte der Bw als Zeugen einvernommen.  

4.1. Danach steht folgender Sachverhalt fest:

Die Bw ist persönlich haftende Gesellschafterin der G S Gastro-Cafe-Pub KEG mit dem Sitz in V, M. Von dieser Gesellschaft wird neben anderen Lokalen am Standort U, G, auch das Lokal „N“ betrieben.

Von der Bw wird Servierpersonal vor allem im Ausland angeworben, da vom Arbeitsmarktservice Perg keine österreichischen Kellnerinnen zugeteilt werden. Auch Anfang Oktober 2005 hat die Bw Personal für ihre Lokale gesucht. Dabei wurde auch von einer Freundin der Bw der Kontakt zu slowakischen Staatsangehörigen M B hergestellt. Frau B ist Anfang Oktober nach Österreich gekommen. Von der Bw wurde am 6.10.2005 bei der regionalen Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservices Perg der Antrag auf Erteilung einer Beschäftigungsbewilligung gestellt. Mit Bescheid des AMS Perg vom 11. Oktober 2005, Gz. 08114/ABB-Nr.2561545, wurde der G S Gastro-Cafe-Pub KEG die Beschäftigungs­bewilligung für die slowakische Staatsangehörige M B in der Zeit vom 7.10.2005 bis 6.10.2006 für den örtlichen Geltungsbereich Perg erteilt.

Am 12.10.2005 wurde das Lokal N in G von zwei Organen des Zollamtes Linz auf Einhaltung der Bestimmungen nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz kontrolliert. Bei der Kontrolle wurden die slowakische Staatsbürgerin M B und die ungarische Staatsbürgerin A L beim Servieren und Kassieren von Getränken angetroffen. Zum Kontrollzeitpunkt war die Bw für beide angetroffenen Ausländerinnen bereits im Besitz einer Beschäftigungsbewilligung.

Im Zuge der Kontrolle wurde Frau M B ein vom Zollamt Linz in den Sprachen Deutsch, Serbokroatisch, Tschechisch und Polnisch erstelltes Personenblatt zum Ausfüllen vorgelegt. Frau B hat in diesem Personenblatt ihren Familiennamen, Vornamen, Geburtsdatum, Staatsbürgerschaft und Wohnadresse eingesetzt. Außerdem hat sie angegeben, dass sie derzeit im Lokal N in G als Kellnerin arbeitet. In der Rubrik beschäftigt seit findet sich der Eintrag 3.10.2005, wobei zu erkennen ist, dass dies nachträglich auf 1.10.2005 umgebessert wurde. Von Frau B wurde weiters angegeben, dass sie Essen und Trinken sowie Wohnung erhalte und über Lohn nicht gesprochen wurde.

Bei einer bereits am 5.10.2005 erfolgten Kontrolle des Lokales D in M, welches ebenfalls von der Firma der Berufungswerberin betrieben wird, wurde Frau M B neben einer anderen Kellnerin in der Küche des Lokals angetroffen. Frau B hat dabei für sich selbst eine Mahlzeit in der Küche zubereitet.

Frau M B hat nachweislich erst ab 7.10.2005 in den Lokalen der Berufungswerberin in M und G gearbeitet.

4.2. Zu diesen Sachverhaltsfeststellungen ist auszuführen, dass zum Kontrollzeitpunkt des Lokals N bereits aufrechten Beschäftigungsbewilli­gungen bestanden haben und sich der von der Erstinstanz vorgeworfene Tatzeitraum ausschließlich auf die Angaben von Frau B im Personenblatt stützt. Festzuhalten ist, dass Frau B entsprechend den Ausführungen der Zeugen im Zuge der mündlichen Verhandlung der deutschen Sprache nicht mächtig gewesen ist. Dies dokumentieren auch ihre Angaben im fraglichen Personenblatt. Auffällig in diesem Personenblatt ist, dass der Beschäftigungsbeginn von ursprünglich 3.10. sodann auf 1.10. korrigiert wurde, was nach Ansicht des Unabhängigen Verwaltungssenates jedenfalls darauf hindeutet, dass der konkrete Beschäftigungsbeginn im Zuge der Kontrolle nicht eindeutig ermittelt werden konnte. Feststeht jedenfalls, dass die Berufungswerberin im Besitz einer Beschäftigungsbewilligung für Frau M B ab 7.10.2005 gewesen ist. Dass es Verständnisschwierigkeiten im Zuge der Kontrolle gegeben hat, ist für den Unabhängigen Verwaltungssenat auch darin ersichtlich, als Frau B angegeben hat, dass über Lohn nicht gesprochen wurde. Dem entgegen steht jedoch die Beschäftigungsbewilligung, in der angegeben ist, dass Frau B Entgelt in Höhe von 1.061,50 Euro pro Monat erhält. Wenn Frau B eindeutig verstanden hätte, was Gegenstand der Amtshandlung der Zollorgane ist, hätte sie daher auch in der Lage sein müssen die Höhe der Entlohnung anzugeben. Ingesamt bestehen daher am Wahrheitsgehalt der Angaben im Personenblatt, insbesondere den Zeitangaben, starke Zweifel.

In diesem Zusammenhang ist auch festzuhalten, dass der Unabhängige Verwaltungssenat im gegenständlichen Verfahren nicht in der Lage war, eine ladungsfähige Adresse von Frau B im Inland bzw. Ausland zu ermitteln. Aus diesem Grunde wurde auch der Vertreter der Berufungswerberin im Zuge der ersten mündlichen Verhandlung aufgefordert, eine ladungsfähige Adresse bekannt zu geben. Innerhalb der gesetzten Frist kam der Rechtsvertreter dieser Aufforderung nicht nach. Er begründete dies damit, dass auch ihm keine ladungsfähige Adresse von Frau B bekannt sei. Aus diesem Grunde konnte daher eine zeugenschaftliche Einvernahme von Frau B im gegenständlichen Verfahren zur Abklärung ihrer Angaben im Zuge der Kontrolle nicht durchgeführt werden.

Auf Grund der bereits erwähnten Umstände, insbesondere der mangelnden Deutschkenntnisse von Frau B ergibt sich für den Unabhängigen Verwaltungssenat aus deren Angaben im Zuge der Kontrolle am 12.10.2005 nicht schlüssig, dass diese bereits vor Erteilung der Beschäftigungsbewilligung und somit vor dem 7.10.2005 von der Berufungswerberin beschäftigt wurde. Insbesondere ist dazu auch festzustellen, dass sich die Ausführungen der Berufungswerberin sowie ihres als Zeugen einvernommenen Lebensgefährten im Zuge der mündlichen Verhandlungen als schlüssig darstellen und für den Unabhängigen Verwaltungssenat glaubwürdig erscheinen. Demnach war kein stichhaltiger Beweis dafür zu erbringen, dass Frau B bereits vor dem 7.10.2005 und somit im vorgeworfenen Tatzeitraum in den Lokalen der Berufungswerberin tätig gewesen ist.

5. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat erwogen:

Gemäß § 3 Abs.1 AuslBG darf ein Arbeitgeber, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, einen Ausländer nur beschäftigen, wenn ihm für diesen eine Beschäftigungsbewilligung, eine Zulassung als Schlüsselkraft oder eine Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde oder wenn der Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein oder einen Niederlassungsnachweis besitzt.

Gemäß § 7 Abs.1 AuslBG ist die Beschäftigungsbewilligung zu befristen; sie darf jeweils längstens für die Dauer eines Jahres erteilt werden.

Im gegenständlichen Fall wurde von der regionalen Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservices Perg der zeitliche Geltungsbereich der Beschäftigungs­bewilligung für die slowakische Staatsangehörige M B mit 7.10.2005 bis 6.10.2006 festgesetzt. An dieser zeitlichen Geltungsdauer ändert auch die Tatsache nichts, dass die Beschäftigungsbewilligung das Datum "11.10.2005" trägt und somit erst nach Beginn der festgesetzten Geltungsdauer der Bw tatsächlich zugestellt wurde. Mit Zustellung der Beschäftigungsbewilligung ist diese in Rechtskraft erwachsen und deren Inhalt (Spruch) rechtswirksam und verbindlich geworden, zumal dagegen entsprechend der Rechtsmittelbelehrung keine Berufung zulässig ist. Es gilt daher das, was der Bescheid ausgesprochen hat, Parteien und Behörden haben den Bescheidinhalt als maßgeblich zu betrachten. Der vorgeworfene Tatzeitraum ist daher teilweise von der Geltungsdauer der Beschäftigungsbewilligung umfasst. Eine Beschäftigung von Frau B durch die Firma der Bw ist daher ab 7.10.2005 jedenfalls rechtmäßig erfolgt.

Zum vorgeworfenen Tatzeitraum 1.10.2005 bis 6.10.2005 ist festzustellen, dass das abgeführte Verfahren ergeben hat, dass für Arbeitsleistungen von Frau B in diesem Zeitraum kein stichhaltiger Beweis zu erbringen ist, vielmehr dieser Tatzeitraum sich auf die vagen und teils verbesserten Angaben im Personenblatt bezieht, die eine klare Nachvollziehbarkeit der tatsächlichen Verhältnisse jedenfalls nicht zulassen. Weiters ist zu beachten, dass die Kontrolle erst nach dem eigentlichen Tatzeitraum stattgefunden hat und daher konkrete Arbeitsleistungen der Ausländerin von den Kontrollorganen im fraglichen Zeitraum gar nicht feststellbar waren. Aufgrund der Ergebnisse des Beweisverfahrens ist vielmehr davon auszugehen, dass die Arbeitsaufnahme der slowakischen Staatsangehörigen erst am 7.10.2005 stattgefunden hat und daher jedenfalls von einer Beschäftigungsbewilligung gedeckt war. Aus diesen Gründen ist die Beschäftigung der Ausländerin nicht entgegen den Bestimmungen des § 3 Abs.1 AuslBG erfolgt, weshalb die Bw die ihr angelastete Verwaltungsübertretung nicht begangen hat und das gegenständliche Straferkenntnis aufzuheben und das Verwaltungsstrafverfahren einzustellen war.

6. Aufgrund der Einstellung des Strafverfahrens entfällt gemäß § 66 Abs.1 VStG auch die Verpflichtung zur Leistung von Beiträgen zu den Kosten des Strafverfahrens.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsge­richts­hof erhoben werden; diese muss von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.

Dr. Klempt