VwSen-251419/24/Kü/Hu

Rechtsgrundlagen:

zu I.:    § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (AVG), BGBl. Nr. 51/1991 idgF iVm §§ 24, 45 Abs.1 Z1 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG), BGBl. Nr.52/1991 idgF.

zu II.: § 66 VStG

Entscheidungsgründe:

1. Mit Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Perg vom 6. April 2006, Sich96-349-2005, Faktum 1., wurde über die Berufungswerberin (im Folgenden Bw) wegen einer Verwaltungsübertretung nach §§ 3 Abs.1 und 28 Abs.1 Z1 lit.a Ausländer­beschäftigungsgesetz iVm § 9 Abs.1 VStG eine Geldstrafe von 3.000 Euro, im Fall der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe von 102 Stunden verhängt, weil sie es als persönlich haftende Gesellschafterin der G S Gastro-Cafe-Pub KEG mit dem Sitz in M, V, und somit im Sinne des § 9 VStG als Außenvertretungsbefugte, wie am 18.10.2005 um ca. 17.20 Uhr im Zuge einer Kontrolle durch Organe der Zollverwaltung im Lokal „D“, A, M, festgestellt wurde, dass die ungarische Staatsangehörige G A, geb. …, in der Zeit vom 3.10.2005 weg bis einschließlich 10.10.2005 als Kennerin (gemeint wohl Kellnerin) in einem zumindest arbeitnehmerähnlichen und somit selbstständigen Arbeitsverhältnis beschäftigt war, obwohl weder ihr für diese eine Beschäftigungs- oder Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung oder eine EU-Entsendebestätigung ausgestellt wurde, noch die ausländische Staatsbürgerin eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein oder einen Niederlassungsnachweis besaß.

Begründend wurde nach Darstellung der Rechtslage und des Verfahrensganges ausgeführt, dass es als erwiesen anzusehen sei, dass Frau G A seit 3.10.2005 bis zumindest 18.10.2005 in der Firma G S Gastro-Cafe-Pub KEG, M, V, beschäftigt gewesen sei, davon von 3.10.2005 weg bis 6.10.2005 ohne arbeitsmarktrechtliche Bewilligung.

Mit Bescheid vom 11.10.2005, Gz. 08114/ABB-Nr. 2561759, habe das Arbeitsmarktservice Perg der G S Gastro-Cafe-Pub KEG aufgrund des Antrages vom 6.10.2005 die Beschäftigungsbewilligung für Frau A G, Staatsangehörigkeit Ungarn, für die berufliche Tätigkeit als Kellnerin für die Zeit vom 7.10.2005 bis 6.10.2006 für den örtlichen Geltungsbereich Perg erteilt.

Da der Bescheid des Arbeitsmarktservices Perg mit 11.10.2005 ausgestellt sei, hätte dieser frühestens am 11.10.2005 vorliegen können und die Bw diesen in Besitz nehmen können.

Mit Schreiben vom 13.10.2006 an die BH Perg hätte der Leiter des Arbeitsmarktservices Perg jedoch glaubhaft darlegen können, dass Herr G am 7.10.2005 vom AMS Perg telefonisch die Auskunft erhalten habe, dass die Beschäftigungsbewilligung für Frau G A am Freitag, 7.10.2005, vom Ausländerausschuss positiv beurteilt worden sei und eine Arbeitsaufnahme erfolgen könne. Zudem habe er auch glaubhaft versichern können, dass der Bescheid am 11.10.2005 EDV-mäßig bearbeitet worden sei und der Beginn der Laufzeit der Beschäftigungsbewilligung händisch auf 7.10.2005 korrigiert worden sei.  

Da die Behörde davon ausgehe, dass sich die Bw auf diese Aussage des Arbeitsmarktservices Perg verlassen hätte können, sei ihr Verschulden nach Ansicht der Behörde zwar für die Beschäftigung von Frau G A im Zeitraum vom 7.10. bis zumindest 11.10.2005 geringfügig, anders würde es sich jedoch mit dem Zeitraum vom 3.10. bis einschließlich 6.10.2005 verhalten, in dem Frau G A – wie sie in ihrer Befragung vom 18.10.2005 glaubhaft versichert habe – bereits in der Firma beschäftigt gewesen sei. Für diesen Zeitraum sei jedoch keinesfalls eine Bewilligung vorgelegen. Mit der Beschäftigung von Frau G A vor diesem Zeitraum liege somit eindeutig ein Verstoß gegen das AuslBG vor, welcher durch nichts zu rechtfertigen sei.

Die verhängte Strafe sei unter Bedachtnahme auf die soziale und wirtschaftliche Lage festgelegt und entspreche dem Ausmaß des Verschuldens. Grundlage für diese Bewertung bilde die Aussage der Bw im Zuge der Vernehmung vom 22.11.2005 bei der Bezirkshauptmannschaft Perg, wonach sich ihr monatliches Nettoeinkommen auf ca. 3.000 Euro netto belaufe. Erschwerend sei zu werten, dass gegen die Firma G S Gastro-Cafe-Pub KEG bereits drei rechtskräftige Straferkenntnisse erlassen worden seien.

2. Dagegen wurde rechtzeitig vom Vertreter der Bw das Rechtsmittel der Berufung eingebracht und beantragt, den erstinstanzlichen Bescheid zur Gänze zu beheben und das gegen die Bw anhängige Verwaltungsstrafverfahren hinsichtlich der ihr zur Last gelegten Verwaltungsübertretung einzustellen.

Als Berufungsgründe würden insbesondere die Mangelhaftigkeit des Verfahrens, die unrichtige Sachverhaltsfeststellung und die unrichtige rechtliche Beurteilung geltend gemacht.

Die Sachverhaltsfeststellungen würden von der Erstbehörde damit begründet, dass Frau A G am 18.10.2005 im Personaldatenblatt angegeben habe, dass sie seit zwei Tagen im Lokal „D“ und davor zwei Wochen im Lokal „N“ als Kellnerin beschäftigt gewesen sei.

In diesem Zusammenhang weise sie darauf hin, dass G A am 18.10.2005 im Personaldatenblatt nicht angegeben habe, dass sie seit zwei Tagen im Lokal "D " und davor zwei Wochen im Lokal "N " als Kellnerin beschäftigt gewesen sei, sondern, dass sie seit zwei Tagen im Lokal "D " und seit zwei Wochen im Lokal "N " beschäftigt sei.

Sie persönlich habe bei ihrer Beschuldigtenverantwortung vor der Bezirkshauptmannschaft Perg am 22.11.2005 angegeben, dass das nicht stimme, dass sie Frau G illegal beschäftigt habe, und dass sie erstmals dann bei ihr gearbeitet habe, als bereits eine gültige Beschäftigungsbewilligung erteilt war, also mit 7.10.2005.

Die erstinstanzliche Behörde wäre daher verpflichtet gewesen, Frau A G als Zeugin über den Zeitpunkt der tatsächlichen Aufnahme ihrer Beschäftigung zu vernehmen, zumal sich zumindest schlüssig ergebe, dass ihre Angaben im Personenblatt nur Zirka-Angaben seien und im Hinblick auf die engen Zeiträume eine genaue Abklärung erforderlich sei.

Darüber hinaus könne M G, der Kommanditist der G S Gastro-Cafe-Pub KEG durch eigene Wahrnehmungen bestätigen, dass A G ihre Beschäftigung als Kellnerin nicht vor dem 7.10.2005 aufgenommen habe.

Darüber hinaus vertrete die Bw die Rechtsansicht, dass ihre Bestrafung selbst unter Zugrundelegung des von der erstinstanzlichen Behörde festgestellten Sachverhaltes zu Unrecht erfolgt sei.

3. Die Bezirkshauptmannschaft  Perg hat mit Schreiben vom 5. Mai 2006 die Berufung samt dem bezughabenden Verwaltungsstrafakt zur Entscheidung vorgelegt.

Da eine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, ist der Unabhängige Verwaltungssenat zur Entscheidung durch seine nach der Geschäftsverteilung zuständige Kammer, bestehend aus drei Mitgliedern, berufen (§ 51c VStG).

4. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Akteneinsichtnahme und Durchführung von öffentlichen mündlichen Verhandlungen am 10.1.2007 und 9.2.2007, an welcher der Vertreter der Bw und die Bw (9.2.2007) selbst, sowie ein Vertreter des Finanzamtes Kirchdorf Perg Steyr teilgenommen haben. In der mündlichen Verhandlung wurden weiters die Zollorgane, von denen die Kontrolle durchgeführt wurde, sowie Frau A G und der Lebensgefährte der Bw als Zeugen einvernommen.

4.1. Danach steht folgender Sachverhalt fest:

Die Bw ist persönlich haftende Gesellschafterin der Firma G S Gastro-Cafe-Pub KEG mit dem Sitz in V, M. Von dieser KEG wird ua. das Lokal „D“, A, M, betrieben.

Am 6.10.2005 wurde von der Firma der Bw beim Arbeitsmarktservice Perg der Antrag auf Erteilung der Beschäftigungsbewilligung für die ungarische Staatsangehörige A G für die berufliche Tätigkeit als Kellnerin beantragt.

Mit Bescheid der regionalen Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservices Perg vom 11. Oktober 2005, Gz.: 08114/ABB-Nr. 2561759, wurde der G S Gastro-Cafe-Pub KEG gemäß § 4 des Ausländerbeschäftigungsgesetzes die Beschäftigungsbewilligung für die ungarische Staatsangehörige A G für die Zeit vom 7.10.2005 bis 6.10.2006 für den örtlichen Geltungsbereich Perg erteilt. Der Zeitraum, für den die Beschäftigungsbewilligung erteilt wurde, wurde vom Arbeitsmarktservice Perg händisch eingesetzt.

Mit Schreiben vom 13. Jänner 2006 teilte das Arbeitsmarktservice Perg auf Anfrage der Erstbehörde mit, dass Herr G am 7.10.2005 vom Arbeitsmarktservice Perg telefonisch die Auskunft erhalten hat, dass die Beschäftigungsbewilligung von Frau A G am 7.10.2005 vom Ausländerausschuss positiv beurteilt wurde und eine Arbeitsaufnahme erfolgen kann. Da die Bescheide am 11.10.2005 EDV-mäßig bearbeitet wurden, wurde der Beginn der Laufzeit der Beschäftigungsbewilligungen händisch auf 7.10.2005 korrigiert.

Am 18.10.2005 wurde das Lokal "D " in M von zwei Organen des Zollamtes Linz aufgrund eines anonymen Anrufs bei der Zollbehörde Linz auf Einhaltung der Bestimmungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes kontrolliert. Bei dieser Kontrolle wurden die ungarischen Staatsbürgerinnen G A und K A angetroffen. Die beiden angetroffenen Ungarinnen waren der deutschen Sprache nicht mächtig.

Von den beiden Zollorganen wurde Frau G A ein Vordruck eines vom Zollamt Linz in den Sprachen Deutsch, Ungarisch, Türkisch und Rumänisch verfassten Personenblattes vorgelegt. Frau G hat in diesem Personenblatt in der Rubrik "beschäftigt seit" angegeben: "zwei Tage im B, zwei Wochen im N (G, M)".

Normalerweise wird bei Kontrollen durch Organe des Zollamtes der Beschäftigungsbeginn datumsmäßig festgesetzt. Falls Zeitangaben wie "zwei Tage" oder "zwei Wochen" in einem Personenblatt aufscheinen, kann der datumsmäßige Beginn der Beschäftigung nicht exakt festgestellt werden und wird daher nur der ungefähre Beginn der Tätigkeit festgehalten.

Frau A G ist aufgrund einer Stellenannonce, welche von der Bw  aufgegeben wurde, direkt von Ungarn nach M gekommen. In M hat sie mit der Bw über die Arbeitsaufnahme gesprochen. Ihr wurde mitgeteilt, dass sie nicht arbeiten darf, solange keine Beschäftigungsbewilligung vorliegt. Frau A G hat ihre Tätigkeit als Kellnerin für die Firma der Bw am 7.10.2005 aufgenommen. Zwei Tage vor diesem Datum ist sie nach Österreich gekommen.

4.2. Dieser Sachverhalt ergibt sich einerseits aus der im Akt einliegenden schriftlichen Beschäftigungsbewilligung, ausgestellt durch das Arbeitsmarkt­service Perg, andererseits durch die Aussagen der im Zuge der mündlichen Verhandlung einvernommenen Zeugen. Der Tatvorwurf der Erstinstanz basiert ausschließlich darauf, dass Frau G im Personenblatt angegeben hat, dass sie seit zwei Tagen im "B" und seit zwei Wochen im "N " gearbeitet hat. Zu dieser Zeitangabe ist allerdings festzustellen, dass nach den Aussagen der beiden Zollorgane, eine datumsmäßige Feststellung des Beschäftigungsbeginnes im Zuge der Kontrolle nicht möglich war. Es handelt sich demnach bei den Angaben der Ausländerin um eine ungefähre Zeitangabe, die nicht berechtigt, vom Kontrolltag, dem 18.10.2005 einfach vierzehn Tage vorzurechnen und mit diesem Datum den Beschäftigungsbeginn festzulegen. Der Unabhängige Verwaltungssenat zweifelt nicht an den Zeugenaussagen von Frau G, wonach sie zwei Tage vor der tatsächlichen Aufnahme der Beschäftigung erst nach Österreich gekommen ist. Aus der vorliegenden Beschäftigungsbewilligung ergibt sich, dass von der Firma der Bw am 6.10.2005 um die Erteilung der Beschäftigungsbewilligung angesucht wurde, welche sodann für den Geltungsbereich 7.10.2005 bis 6.10.2006 auch erteilt wurde. Zu beachten ist auch, dass Frau G nicht Deutsch spricht und daher ihre Aussagen, wonach sie nicht verstanden hat, worum es bei der Kontrolle geht, Glauben zu schenken ist. Insgesamt zweifelt der Unabhängige Verwaltungssenat nicht an ihren Aussagen und decken sich diese auch mit den Aussagen des Zeugen G sowie den Ausführungen der Bw selbst. Es ist daher davon auszugehen, dass einzig und allein durch die Zeitangabe von  zwei Wochen im Personenblatt durch Frau G kein Beweis darüber zu erbringen ist, dass sie bereits ab 3.10.2005 für die Bw gearbeitet hat. Die Angaben der Ungarin im Zuge der Kontrolle, wonach sie seit ca. zwei Wochen für die Bw arbeitet, stehen nicht damit im Widerspruch, dass die tatsächliche Aufnahme der Beschäftigung am 7.10.2005 erfolgt ist. Selbst von den Zollorganen wurde im Zuge der mündlichen Verhandlung ausgeführt, dass durch derartige Angaben im Personenblatt, jedenfalls eine exakte datumsmäßige Feststellung des Beginns einer Arbeitstätigkeit nicht gemacht werden kann. Es war daher den Angaben der Bw Glauben zu schenken und der Sachverhalt in der obigen Form festzustellen.        

5. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat erwogen:

Gemäß § 3 Abs.1 AuslBG darf ein Arbeitgeber, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, einen Ausländer nur beschäftigen, wenn ihm für diesen eine Beschäftigungsbewilligung, eine Zulassung als Schlüsselkraft oder eine Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde oder wenn der Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein oder einen Niederlassungsnachweis besitzt.

Gemäß § 7 Abs.1 AuslBG ist die Beschäftigungsbewilligung zu befristen; sie darf jeweils längstens für die Dauer eines Jahres erteilt werden.

Im gegenständlichen Fall wurde von der regionalen Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservices Perg der zeitliche Geltungsbereich der Beschäftigungs­bewilligung für die ungarische Staatsangehörige A G mit 7.10.2005 bis 6.10.2006 festgesetzt. An dieser zeitlichen Geltungsdauer ändert auch die Tatsache nichts, dass die Beschäftigungsbewilligung das Datum "11.10.2005" trägt und somit erst nach Beginn der festgesetzten Geltungsdauer der Bw tatsächlich zugestellt wurde. Mit Zustellung der Beschäftigungsbewilligung ist diese in Rechtskraft erwachsen und deren Inhalt (Spruch) rechtswirksam und verbindlich geworden, zumal dagegen entsprechend der Rechtsmittelbelehrung keine Berufung zulässig ist. Es gilt daher das, was der Bescheid ausgesprochen hat, Parteien und Behörden haben den Bescheidinhalt als maßgeblich zu betrachten. Der vorgeworfene Tatzeitraum ist daher teilweise von der Geltungsdauer der Beschäftigungsbewilligung umfasst. Eine Beschäftigung von Frau G durch die Firma der Bw ist daher ab 7.10.2005 jedenfalls rechtmäßig erfolgt.

Zum weiters vorgeworfenen Tatzeitraum 3.10.2005 bis 6.10.2005 ist festzustellen, dass das abgeführte Verfahren ergeben hat, dass für diesen Zeitraum jedenfalls kein stichhaltiger Beweis zu erbringen ist, vielmehr dieser Tatzeitraum sich auf die vagen Angaben im Personenblatt bezieht. Entsprechend den Verfahrensergebnissen kann allerdings aus diesen Angaben nicht auf den exakten datumsmäßig festzustellenden Beginn des Arbeitsverhältnisses geschlossen werden. Aufgrund der Ergebnisse des Beweisverfahrens ist vielmehr davon auszugehen, dass die Arbeitsaufnahme der ungarischen Staatsangehörigen erst am 7.10.2005 stattgefunden hat und daher jedenfalls von einer Beschäftigungsbewilligung gedeckt war. Aus diesen Gründen ist die Beschäftigung der Ausländerin nicht entgegen den Bestimmungen des § 3 Abs.1 AuslBG erfolgt, weshalb die Bw die ihr angelastete Verwaltungsübertretung nicht begangen hat und das gegenständliche Straferkenntnis aufzuheben und das Verwaltungsstrafverfahren einzustellen war.        

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsge­richts­hof erhoben werden; diese muss von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.

Dr. Klempt