Linz, 08.03.2007
E R K E N N T N I S
Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Michaela Bismaier über die Berufung des Herrn R S, Linz, vertreten durch Rechtsanwalt Mag. H T, H, L, gegen das Straferkenntnis des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz vom 24.4.2006, GZ. 0003702/2005, wegen Verwaltungsübertretungen nach dem AZG nach öffentlicher mündlicher Verhandlung am 6.2.2007, zu Recht erkannt:
I. Der Berufung wird insofern Folge gegeben, als im Faktum 1 der Tatvorwurf 24.1.2004, im Faktum 7 der Tatvorwurf 7.12.2004, im Faktum 8 die Tatvorwürfe 10.12.2004 und 26.1.2005 entfallen. Im Übrigen wird das Straferkenntnis hinsichtlich der Schuld mit der Maßgabe bestätigt, dass die Anschrift Linz um die Angabe "Promenade 39" zu ergänzen ist und im Faktum 1 anstelle von 10.1.2004 der 10.1.2005, von 11.1.2004, der 11.1.2005, von 14.1.2004 der 14.1.2005, von 20.1.2004 der 20.1.2005, im Faktum 2 anstelle von 14.1.2004 der 14.1.2005, im Faktum 4 und 6 anstelle von 29.1.2004 der 29.1.2005 anzuführen ist.
Zu Faktum 7 und 8 wird hinsichtlich des Strafausspruches der Berufung insofern Folge gegeben, als die jeweils verhängte Geldstrafe und Ersatzfreiheitsstrafe herabgesetzt werden:
zu Faktum 7: auf 70 Euro, Ersatzfreiheitsstrafe 54 Stunden,
zu Faktum 8: auf 68 Euro, Ersatzfreiheitsstrafe 52 Stunden.
Im Übrigen wird der Strafausspruch bestätigt.
II. Der Kostenbeitrag zum Verfahren I. Instanz ermäßigt sich zu Faktum 7 auf 7 Euro und zu Faktum 8 auf 6,80 Euro. Für die Fakten 1, 7 u. 8 entfällt ein Kostenbeitrag zum Verfahren vor dem Oö. Verwaltungssenat. Hinsicht der übrigen Fakten ist ein Kostenbeitrag zu dem Verfahren vor dem Oö. Verwaltungssenat in der Höhe von 20 % der verhängten Geldstrafe, das sind insgesamt 286 Euro, zu leisten.
Rechtsgrundlage:
Zu I.: § 66 Abs.4 AVG iVm §§ 19, 24 und 51 VStG.
Zu II.: §§ 64 und 65 VStG.
Entscheidungsgründe:
1. Mit Straferkenntnis des Bürgermeisters der Stadt Linz vom 24.4.2006, GZ. 0003702/2005, wurden über den Berufungswerber Geld- und Ersatzfreiheitsstrafen in 19 Fällen wegen Verwaltungsübertretungen gemäß dem Arbeitszeitgesetz verhängt, weil er als verwaltungsstrafrechtlich verantwortlicher handelsrechtlicher Geschäftsführer der S G GesmbH mit dem Sitz in L zu vertreten hat, dass die S G GesmbH nachstehende Arbeitnehmer über die erlaubte Tagesarbeitszeit beschäftigt hat.:
1.
"Der Arbeitgeber hat die in der S G GesmbH beschäfigte Arbeitnehmerin M N geb. an den nachstehend angeführten Tagen mit einer Tagesarbeitszeit von jeweils mehr als 10 Stunden beschäftigt:
Die Tagesarbeitszeit betrug am
03.11.2004 13 Stunden 30 Minuten
06.11.2004 16 Stunden 45 Minuten
08.11.2004 14 Stunden 01 Minuten
12.11.2004 12 Stunden 08 Minuten
18.11.2004 12 Stunden 58 Minuten
19.11.2004 16 Stunden 57 Minuten
25.11.2004 13 Stunden 35 Minuten
29.11.2004 15 Stunden 30 Minuten
02.12.2004 14 Stunden 24 Minuten
09.12.2004 15 Stunden 32 Minuten
10.12.2004 17 Stunden 48 Minuten
11.12.2004 14 Stunden 33 Minuten
14.12.2004 14 Stunden 51 Minuten
15.12.2004 16 Stunden 16 Minuten
16.12.2004 15 Stunden 18 Minuten
17.12.2004 17 Stunden 16 Minuten
18.12.2004 14 Stunden 30 Minuten
20.12.2004 15 Stunden 02 Minuten
31.12.2004 14 Stunden 29 Minuten
10.01.2004 16 Stunden 02 Minuten
11.01.2004 12 Stunden 24 Minuten
14.01.2004 19 Stunden 21 Minuten
20.01.2004 17 Stunden 02 Minuten
24.01.2004 20 Stunden 42 Minuten
Dies stellt eine Übertretung des § 9 Abs.1 AZG dar, wonach die Tagesarbeitszeit zehn Stunden nicht überschreiten darf.
2.
Der Arbeitgeber hat den in der S G GesmbH beschäftigten Arbeitnehmer H U geb. an den nachstehend angeführten Tagen mit einer Tagesarbeitszeit von jeweils mehr als 10 Stunden beschäftigt:
Die Tagesarbeitszeit betrug am
06.11.2004 12 Stunden 53 Minuten
20.112004 12 Stunden 04 Minuten
27.11.2004 14 Stunden 09 Minuten
11.12.2004 13 Stunden 35 Minuten
14.12.2004 12 Stunden 30 Minuten
31.12.2004 13 Stunden 43 Minuten
14.01.2004 12 Stunden 25 Minuten
Dies stellt eine Übertretung des § 9 Abs.1 AZG dar, wonach die Tagesarbeitszeit zehn Stunden nicht überschreiten darf.
3.
Der Arbeitgeber hat den in der S G GesmbH beschäftigten Arbeitnehmer A C geb. an den nachstehend angeführten Tagen mit einer Tagesarbeitszeit von jeweils mehr als 10 Stunden beschäftigt:
Die Tagesarbeitszeit betrug am
05.11.2004 12 Stunden 38 Minuten
09.11.2004 12 Stunden 29 Minuten
25.11.2004 12 Stunden 37 Minuten
21.12.2004 12 Stunden 02 Minuten
22.12.2004 12 Stunden 01 Minuten
14.01.2004 15 Stunden 28 Minuten
28.01.2004 12 Stunden 12 Minuten
Dies stellt eine Übertretung des § 9 Abs.1 AZG dar, wonach die Tagesarbeitszeit zehn Stunden nicht überschreiten darf.
4.
Der Arbeitgeber hat die in der S G GesmbH beschäftigte Arbeitnehmerin L E geb. an den nachstehend angeführten Tagen mit einer Tagesarbeitszeit von jeweils mehr als 10 Stunden beschäftigt.
Die Tagesarbeitszeit betrug am
20.11.2004 12 Stunden 47 Minuten
27.11.2004 12 Stunden 42 Minuten
04.12.2004 12 Stunden 02 Minuten
18.12.2004 13 Stunden 10 Minuten
29.01.2004 12 Stunden 44 Minuten
Dies stellt eine Übertretung des § 9 Abs.1 AZG dar, wonach die Tagesarbeitszeit zehn Stunden nicht überschreiten darf.
5. Der Arbeitgeber hat die in der S G GesmbH beschäftigte Arbeitnehmerin B B geb. an den nachstehend angeführten Tagen mit einer Tagesarbeitszeit von jeweils mehr als 10 Stunden beschäftigt:
Die Tagesarbeitszeit betrug am
03.11.2004 12 Stunden 33 Minuten
04.11.2004 15 Stunden 21 Minuten
08.11.2004 13 Stunden 20 Minuten
17.11.2004 11 Stunden 57 Minuten
29.11.2004 12 Stunden 32 Minuten
01.12.2004 12 Stunden 36 Minuten
08.12.2004 12 Stunden 12 Minuten
09.12.2004 12 Stunden 31 Minuten
17.12.2004 12 Stunden 36 Minuten
20.12.2004 12 Stunden 15 Minuten
Dies stellt eine Übertretung des § 9 Abs. 1 AZG dar, wonach die Tagesarbeitszeit zehn Stunden nicht überschreiten darf.
6.
Der Arbeitgeber hat den in der S G GesmbH beschäftigten Arbeitnehmer A C geb. an den nachstehend angeführten Tagen mit einer Tagesarbeitszeit von jeweils mehr als 10 Stunden beschäftigt:
Die Tagesarbeitszeit betrug am
04.11.2004 12 Stunden 37 Minuten
10.11.2004 12 Stunden 39 Minuten
12.11.2004 13 Stunden 09 Minuten
13.11.2004 12 Stunden 24 Minuten
18.11.2004 12 Stunden 42 Minuten
19.11.2004 12 Stunden 30 Minuten
20.11.2004 13 Stunden 25 Minuten
01.12.2004 12 Stunden 47 Minuten
02.12.2004 13 Stunden 54 Minuten
04.12.2004 12 Stunden 29 Minuten
07.12.2004 14 Stunden 38 Minuten
14.12.2004 12 Stunden 42 Minuten
16.12.2004 14 Stunden 09 Minuten
18.12.2004 13 Stunden 35 Minuten
31.12.2004 16 Stunden 22 Minuten
29.01.2004 12 Stunden 20 Minuten
Dies stellt eine Übertretung des § 9 Abs.1 AZG dar, wonach die Tagesarbeitszeit zehn Stunden nicht überschreiten darf.
7.
Der Arbeitgeber hat die in der S G GesmbH beschäftigte Arbeitnehmerin O T geb. an den nachstehend angeführten Tagen mit einer Tagesarbeitszeit von jeweils mehr als 10 Stunden beschäftigt:
Die Tagesarbeitszeit betrug am
26.11.2004 12 Stunden 00 Minuten
27.11.2004 13 Stunden 37 Minuten
07.12.2004 16 Stunden 57 Minuten
09.12.2004 13 Stunden 54 Minuten
17.12.2004 13 Stunden 22 Minuten
31.12.2004 14 Stunden 04 Minuten
14.01.2004 12 Stunden 24 Minuten
Dies stellt eine Übertretung des § 9 Abs.1 AZG dar, wonach die Tagesarbeitszeit zehn Stunden nicht übersteigen darf.
8.
Der Arbeitgeber hat die in der S G GesmbH beschäftigte Arbeitnehmerin Z M geb. an den nachstehend angeführten Tagen mit einer Tagesarbeitszeit von jeweils mehr als 10 Stunden beschäftigt:
Die Tagesarbeitszeit betrug am
05.11.2004 12 Stunden 34 Minuten
26.11.2004 13 Stunden 24 Minuten
02.12.2004 11 Stunden 59 Minuten
10.12.2004 20 Stunden 19 Minuten
14.01.2005 15 Stunden 05 Minuten
26.01.2005 11 Stunden 57 Minuten
Dies stellt eine Übertretung des § 9 Abs.1 AZG dar, wonach die Tagesarbeitszeit zehn Stunden nicht überschreiten darf.
9.
Der Arbeitgeber hat den in der S G GesmbH beschäftigten Arbeitnehmer R A geb. an den nachstehend angeführten Tagen mit einer Tagesarbeitszeit von jeweils mehr als 10 Stunden beschäftigt:
Die Tagesarbeitszeit betrug am
09.11.2004 11 Stunden 59 Minuten
01.12.2004 12 Stunden 17 Minuten
Dies stellt eine Übertretung des § 9 Abs.1 AZG darf, wonach die Tagesarbeitszeit zehn Stunden nicht überschreiten darf.
10.
Der Arbeitgeber hat den in der S G GesmbH beschäftigten Arbeitnehmer P M geb. an den nachstehend angeführten Tagen mit einer Tagesarbeitszeit von jeweils mehr als 10 Stunden beschäftigt:
Die Tagesarbeitszeit betrug am
06.11.2004 13 Stunden 36 Minuten
20.11.2004 12 Stunden 43 Minuten
23.11.2004 12 Stunden 01 Minuten
26.11.2004 12 Stunden 02 Minuten
27.11.2004 13 Stunden 47 Minuten
01.12.2004 12 Stunden 35 Minuten
06.12.2004 12 Stunden 45 Minuten
07.12.2004 14 Stunden 00 Minuten
10.12.2004 12 Stunden 11 Minuten
15.12.2004 12 Stunden 49 Minuten
17.12.2004 12 Stunden 41 Minuten
21.12.2004 12 Stunden 13 Minuten
22.12.2004 13 Stunden 24 Minuten
07.01.2005 12 Stunden 54 Minuten
19.01.2005 12 Stunden 01 Minuten
27.01.2005 12 Stunden 06 Minuten
Dies stellt eine Übertretung des § 9 Abs.1 AZG dar, wonach die Tagesarbeitszeit zehn Stunden nicht überschreiten darf.
11.
Der Arbeitgeber hat den in der S G GesmbH beschäftigten Arbeitnehmer S R geb. an den nachstehend angeführten Tagen mit einer Tagesarbeitszeit von jeweils mehr als 10 Stunden beschäftigt:
Die Tagesarbeitszeit betrug am
12.11.2004 12 Stunden 28 Minuten
19.11.2004 12 Stunden 54 Minuten
01.12.2004 12 Stunden 00 Minuten
09.12.2004 12 Stunden 36 Minuten
20.12.2004 12 Stunden 30 Minuten
14.01.2005 12 Stunden 00 Minuten
Dies stellt eine Übertretung des § 9 Abs. 1 AZG dar, wonach die Tagesarbeitszeit zehn Stunden nicht überschreiten darf.
12.
Der Arbeitgeber hat den in der S G GesmbH beschäftigten Arbeitnehmer N M geb. an den nachstehend angeführten Tagen mit einer Tagesarbeitszeit von jeweils mehr als 10 Stunden beschäftigt:
Die Tagesarbeitszeit betrug am
08.11.2004 14 Stunden 39 Minuten
12.11.2004 14 Stunden 37 Minuten
22.11.2004 15 Stunden 04 Minuten
29.11.2004 14 Stunden 29 Minuten
30.11.2004 14 Stunden 22 Minuten
04.12.2004 12 Stunden 26 Minuten
07.12.2004 12 Stunden 56 Minuten
09.12.2004 14 Stunden 58 Minuten
11.12.2004 14 Stunden 16 Minuten
15.12.2004 14 Stunden 56 Minuten
16.12.2004 13 Stunden 23 Minuten
17.12.2004 14 Stunden 00 Minuten
18.12.2004 13 Stunden 44 Minuten
31.12.2004 13 Stunden 30 Minuten
10.01.2005 14 Stunden 20 Minuten
11.01.2005 14 Stunden 30 Minuten
14.01.2006 15 Stunden 20 Minuten
Dies stellt eine Übertretung des § 9 Abs.1 AZG dar, wonach die Tagesarbeitszeit zehn Stunden nicht überschreiten darf.
13.
Der Arbeitgeber hat den in der S G GesmbH beschäftigten Arbeitnehmer M A geb. an den nachstehend angeführten Tagen mit einer Tagesarbeitszeit von jeweils mehr als 10 Stunden beschäftigt:
Die Tagesarbeitszeit betrug am
05.11.2004 13 Stunden 00 Minuten
26.11.2004 11 Stunden 53 Minuten
31.12.2004 15 Stunden 28 Minuten
10.01.2005 13 Stunden 11 Minuten
13.01.2005 12 Stunden 05 Minuten
14.01.2005 12 Stunden 37 Minuten
Dies stellt eine Übertretung des § 9 Abs.1 AZG dar, wonach die Tagesarbeitszeit zehn Stunden nicht überschreiten darf.
14.
Der Arbeitgeber hat den in der S G GesmbH beschäftigten Arbeitnehmer U M geb. an den nachstehend angeführten Tagen mit einer Tagesarbeitszeit von jeweils mehr als 10 Stunden beschäftigt:
Die Tagesarbeitszeit betrug am
09.11.2004 12 Stunden 27 Minuten
15.11.2004 12 Stunden 35 Minuten
14.01.2004 14 Stunden 55 Minuten
Dies stellt eine Übertretung des § 9 Abs.1 AZG darf, wonach die Tagesarbeitszeit zehn Stunden nicht überschreiten darf.
15.
Der Arbeitgeber hat den in der S G GesmbH beschäftigten Arbeitnehmer P M geb. an den nachstehend angeführten Tagen mit einer Tagesarbeitszeit von jeweils mehr als 10 Stunden beschäftigt:
Die Tagesarbeitszeit betrug am
06.11.2004 15 Stunden 49 Minuten
19.11.2004 13 Stunden 28 Minuten
24.11.2004 12 Stunden 06 Minuten
25.11.2004 14 Stunden 13 Minuten
26.11.2004 12 Stunden 08 Minuten
27.11.2004 14 Stunden 36 Minuten
30.11.2004 14 Stunden 19 Minuten
10.12.2004 14 Stunden 51 Minuten
11.12.2004 14 Stunden 16 Minuten
14.12.2004 14 Stunden 39 Minuten
16.12.2004 14 Stunden 24 Minuten
18.12.2004 14 Stunden 35 Minuten
20.12.2004 14 Stunden 34 Minuten
10.01.2005 14 Stunden 13 Minuten
13.01.2005 14 Stunden 55 Minuten
20.01.2005 13 Stunden 34 Minuten
25.01.2005 14 Stunden 20 Minuten
27.01.2005 14 Stunden 05 Minuten
29.01.2005 14 Stunden 58 Minuten
Dies stellt eine Übertretung des § 9 Abs.1 AZG dar, wonach die Tagesarbeitszeit zehn Stunden nicht überschreiten darf.
16.
Der Arbeitgeber hat die in der S G GesmbH beschäftigte Arbeitnehmerin G B geb. an den nachstehend angeführten Tagen mit einer Tagesarbeitszeit von jeweils mehr als 10 Stunden beschäftigt:
Die Tagesarbeitszeit betrug am
02.12.2004 14 Stunden 47 Minuten
03.12.2004 14 Stunden 27 Minuten
10.12.2004 12 Stunden 55 Minuten
20.12.2004 14 Stunden 34 Minuten
10.01.200514 Stunden 11 Minuten
14.01.2005 14 Stunden 57 Minuten
Dies stellt eine Übertretung des § 9 Abs.1 AZG dar, wonach die Tagesarbeitszeit zehn Stunden nicht überschreiten darf.
17.
Der Arbeitgeber hat den in der S G GesmbH beschäftigten Arbeitnehmer G H geb. an den nachstehend angeführten Tagen mit einer Tagesarbeitszeit von jeweils mehr als 10 Stunden beschäftigt:
Die Tagesarbeitszeit betrug am
09.11.2004 14 Stunden 06 Minuten
19.11.2004 12 Stunden 00 Minuten
20.11.2004 12 Stunden 05 Minuten
16.12.2004 11 Stunden 56 Minuten
27.11.2004 12 Stunden 54 Minuten
03.12.2004 12 Stunden 15 Minuten
14.01.2005 15 Stunden 00 Minuten
Dies stellt eine Übertretung des § 9 Abs.1 AZG dar, wonach die Tagesarbeitszeit zehn Stunden nicht überschreiten darf.
18.
Der Arbeitgeber hat den in der S G GesmbH beschäftigten Arbeitnehmer B S geb. an den nachstehend angeführten Tagen mit einer Tagesarbeitszeit von jeweils mehr als 10 Stunden beschäftigt:
Die Tagesarbeitszeit betrug am
26.11.2004 12 Stunden 03 Minuten
17.12.2004 14 Stunden 51 Minuten
31.12.2004 11 Stunden 59 Minuten
10.01.2005 12 Stunden 26 Minuten
14.01.2005 15 Stunden 00 Minuten
Dies stellt eine Übertretung des § 9 Abs.1 AZG dar, wonach die Tagesarbeitszeit zehn Stunden nicht überschreiten darf.
19.
Der Arbeitgeber hat den in der S G GesmbH beschäftigten Arbeitnehmer S G, geb. an den nachstehend angeführten Tagen mit einer Tagesarbeitszeit von jeweils mehr als 10 Stunden beschäftigt.
Die Tagesarbeitszeit betrug am
10.11.2004 14 Stunden 15 Minuten
02.12.200413 Stunden 32 Minuten
31.12.200413 Stunden 36 Minuten
Dies stellt eine Übertretung des § 9 Abs.1 AZG dar, wonach die Tagesarbeitszeit zehn Stunden nicht überschreiten darf."
2. Gegen dieses Straferkenntnis wurde fristgerecht Berufung eingebracht, in welcher die Einstellung des Strafverfahrens infolge betriebswirtschaftlichen Notstands bzw. wegen Verfassungswidrigkeit der angefochtenen Bestimmung in eventu der Ausspruch einer Ermahnung, in eventu die Herabsetzung der Strafe auf das Mindeststrafmaß beantragt wurde. Begründend wurde ausgeführt, dass es bei einem Vorzeigebetrieb, wie es der P in L, welchen die S G GesmbH betreibe, deren Geschäftsführer der Beschuldigte sei, faktisch und praktisch unmöglich sei, in Spitzenzeiten der Auslastung, wie im Weihnachtsgeschäft, die Arbeitszeitvorschriften einzuhalten. Hier liege eben der wirtschaftliche Hauptschwerpunkt wie bei einem saisonellen Betrieb vor. Die Arbeitszeitschutzvorschriften seien naturgemäß zum Schutz der Dienstnehmer aufgestellt worden, damit diese nicht an der Gewohnheit Schaden erleiden. Es sei aber auch nötig, auf betriebswirtschaftliche Notwendigkeiten und faktische Gegebenheiten einzugehen. Der Promenadenhof sei während der Weihnachtszeit in einer betriebswirtschaftlichen Notstandssituation, weil es zu einer mehr als völligen Auslastung komme und kein Personal trotz zahlreicher Anfragen vom Arbeitsmarktservice zugewiesen werde und auch die Schaltung von Annoncen fruchtlos bleibe. Es würde die einzige Möglichkeit darstellen, dass bei bis zu 40 täglichen Weihnachtsfeiern diese um 22.00 Uhr beendet würden, weil die Arbeitszeitbestimmungen eingehalten werden müssen und kein weiteres Personal bereitgestellt werden könne. Um aber andererseits den gastronomischen Anforderungen und Wünschen der Gäste nachkommen zu können, sei es daher unausweichlich, gegen diese Schutzvorschriften zu verstoßen, obwohl redliches und stetiges Bemühen vorhanden sei und alles unternommen werde, dass dies nicht passiere. Es sei sachlich nicht gerechtfertigt, dass hier ausschließlich in gastronomischen Spitzenzeiten eine Überprüfung der Einhaltung der Arbeitszeitvorschriften vorgenommen werde und keine Durchrechnung auf das Arbeitsjahr erfolge. Eine derartige Interpretation von Strafvorschriften sei sachlich nicht gerechtfertigt und daher verfassungswidrig. Die Einhaltung der Schutzvorschriften sei in diesen Zeiten faktisch und betriebswirtschaftlich unmöglich. Würden aber Weihnachtsfeiern um 22.00 Uhr abgebrochen werden, dann entfalle das Hauptgeschäft und seien in der Folge auch die Gäste für den weiteren Betrieb vergrämt. Zusammengefasst könne es sachlich nicht gerechtfertigt sein, das unmöglich einzuhaltende Vorschriften unter Strafdrohung gestellt würden. Wenn bei einem Bürobetrieb kurzfristig unerlaubte Überstunden gemacht würden und dann Zeitausgleich gewährt werde, so falle dies niemandem auf. Im gesamten Gesundheits- und Spitalswesen würden ständige Verstöße gegen das Arbeitszeitgesetz geduldet.
Die im Spruch angeführten Stunden seien unrichtig, weil eine Stunde Pause nicht abgezogen worden sei. Dies sei lediglich in der Würdigung bzw. Begründung erfolgt. Weiters wurden Ausführungen zu M N und Z M gemacht. Schließlich wurde gerügt, dass verfahrensbeteiligte Mitarbeiter sowie der Beschuldigte nicht einvernommen worden seien. Darüber hinaus seien sämtliche Mehr- und Überstunden unmittelbar nach Beendigung der weihnachtlichen Stoßzeit durch Zeitausgleich abgebaut worden.
3. Der Magistrat der Stadt Linz hat die Berufung samt dem bezughabenden Verwaltungsstrafakt vorgelegt.
4. Der Oö. Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Akteneinsichtnahme, insbesondere auch in die Anzeige des zuständigen Arbeitsinspektorates sowie durch Anberaumung und Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am
6.2.2007, zu welcher der Rechtsvertreter des Berufungswerber, die belangte Behörde und ein Vertreter des zuständigen Arbeitsinspektorates Linz erschienen sind. Weiters wurden die Zeugen N M, C T, M P, M N sowie W H geladen und unter Hinweis auf die Wahrheitspflicht einvernommen. Weiters wurden vom Oö. Verwaltungssenat die Arbeitszeitaufzeichnungen vom zuständigen Arbeitsinspektorat eingeholt und in diese Einsicht genommen.
4.1. Folgender Sachverhalt ist entscheidungswesentlich:
Der Berufungswerber ist handelsrechtlicher Geschäftsführer der S G GesmbH in L, P, und betreibt in diesem Standort den P als Gastronomiebetrieb. Sämtliche im Straferkenntnis angeführten Arbeitsnehmer waren im Tatzeitraum vom November 2004 bis Jänner 2005 bei der S G GesmbH beschäftigt. Beginn und Ende der Arbeitszeiten der Arbeitnehmer werden mit Computer aufgezeichnet und erfolgt die An- und Abmeldung durch den jeweiligen Arbeitnehmer mittels Code und Touchscreensystem. Die Arbeitszeitaufzeichnungen wurden dem Arbeitsinspektorat vorgelegt und weisen diese die tatsächlichen Arbeitszeiten der angeführten Arbeitnehmer aus. Pausen wurden von der Computeraufzeichnung nach den Aussagen der Zeugen nicht erfasst, jedoch gehalten und wurden diese Pausen auch von der belangten Behörde (1 Stunde) von den Arbeitszeiten abgezogen. Die Arbeitszeiten wurden in einem Dienstplan für die darauf folgende Woche festgelegt. Der Dienstplan wurde vom Küchenchef bzw. Sous-Chef für das Küchenpersonal und von der Zeugin N M für die Kellner ausgearbeitet. Für die Einhaltung des Dienstplanes war die Zeugin N M bzw. der Küchenchef oder der Sous-Chef zuständig.
Der Dienstplan mit den eingeteilten Arbeitszeiten war ausgehängt. Es ist zu Spitzenzeiten in der Weihnachtszeit vorgekommen, dass die Arbeitszeiten ausgedehnt wurden und wurde dies zum Teil im Dienstplan vermerkt. Die längeren Arbeitszeiten wurden durch Zeitausgleich abgegolten, jedoch auf Grund der Weihnachtszeit nicht im Dezember, sondern erst im Jänner bzw. Februar oder überhaupt erst im Sommer.
Die dem Arbeitsinspektorat vorgelegten Arbeitszeitaufzeichnungen sind Computerausdrucke und entsprechen nach dem Beweisergebnis den tatsächlichen Arbeitszeiten, ausgenommen die Pausenregelung. Sie können daher dem Strafverfahren zugrunde gelegt werden. Vom Berufungswerber konnte nicht nachgewiesen werden, dass die erlaubten Arbeitszeiten eingehalten wurden; vielmehr wurde von den Zeugen übereinstimmend ausgesagt, dass es in der arbeitsintensiven Weihnachtszeit durchaus üblich ist, länger als 10 Stunden zu arbeiten und ein 16-Stunden-Tag in der Gastronomie als normal gesehen wird. Dies steht auch in Einklang mit dem Berufungsvorbringen betreffend gastronomische Spitzenzeiten. Hinsichtlich bestimmter Tatvorwürfe zu den Fakten 1, 7 und 8 war auf Grund der Computerausdrücke davon auszugehen, dass auf das Abmelden vergessen wurde; dies ergibt sich aus der Zeitangabe hinsichtlich Arbeitsende und Arbeitsbeginn des nächsten Tages.
5. Hierüber hat der Oö. Verwaltungssenat erwogen:
Gemäß § 9 Abs.1 AZG darf die Tagesarbeitszeit 10 Stunden und die Wochenarbeitszeit 50 Stunden nicht überschreiten, sofern die Abs.2 bis 4 nicht anderes bestimmen. Diese Höchstgrenzen der Arbeitszeit dürfen auch beim Zusammentreffen einer anderen Verteilung der wöchentlichen Normalarbeitszeit mit Arbeitszeitverlängerungen nicht überschritten werden.
Gemäß § 2 Abs.1 Z2 leg. cit. ist im Sinne dieses Bundesgesetzes Tagesarbeitszeit die Arbeitszeit innerhalb eines unterbrochenen Zeitraumes von 24 Stunden.
Gemäß § 28 Abs.1 Z1 AZG sind Arbeitgeber und deren Bevollmächtigte, die Arbeitnehmer über die Höchstgrenzen der täglichen oder wöchentlichen Arbeitszeit gemäß § 2 Abs.2, § 7, § 8 Abs.1, 2 oder 4, § 9, §12a Abs.5, § 18 Abs.2 oder 3, § 19a Abs.2 oder 6 oder § 20a Abs.2 Z1 hinaus einsetzen, sofern die Tat nicht nach anderen Vorschriften einer strengeren Strafe unterliegt von der Bezirksverwaltungsbehörde mit einer Geldstrafe von 20 Euro bis 436 Euro zu bestrafen.
Der oben zitierten § 9 Abs.1 AZG sieht als Grundregelung eine tägliche Höchstarbeitszeit von 10 Stunden vor und ist diese Höchstgrenze der Arbeitszeit auch bei Zusammentreffen einer anderen Verteilung der Normalarbeitszeit und einer Arbeitszeitverlängerung zu beachten.
Vorweg ist festzuhalten, dass nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes mehrere der Anzahl und der Dauer nach nicht genau fixierte Arbeitsunterbrechungen, die insgesamt täglich mindestens eine halbe Stunde betragen, nicht als Ruhepausen im Sinne des § 11 Abs.1 AZG angesehen werden können, weil sie weder von vornherein festgelegt sind, noch hinsichtlich ihrer Dauer den gesetzlichen Voraussetzungen entsprechen. Solche Pausen zählen als Arbeitszeit (VwGH vom 24.9.1990, 90/19/0245).
Gegenständlich wurden nach den vorgelegten Dienstplänen die Pausen nicht von vornherein festgelegt. Dennoch hat die belangte Behörde im Straferkenntnis hinsichtlich der vorgeworfenen Tagesarbeitszeiten der jeweiligen Arbeitnehmer Pausen von zweimal 30 Minuten abgezogen. Dies ergibt sich nach Einsicht der im Akt aufliegenden Anzeige des zuständigen Arbeitsinspektorates und der vorgelegten Arbeitsaufzeichnungen.
Vorliegend erfolgt die Zeiterfassung über ein Computersystem und werden über dieses Computersystem Arbeitsbeginn und Arbeitsende eines jeden Arbeitnehmers aufgezeichnet.
Nach ständiger Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes impliziert das Bestehen eines Stechuhr-Kontrollsystems, das damit, also mit den auf den Stempelkarten (im gegenständlichen Fall auf den Computerausdruck) aufscheinenden, das Eintreffen im Betrieb einerseits und das Verlassen des Betriebes andererseits markierenden Zeitangaben, der Beginn und das Ende der Arbeitszeit festgehalten, somit die tatsächliche Arbeitszeit, gemessen wird.
Wenn nun vom Berufungswerber eingewendet wird, dass die auf dem Computerausdruck aufscheinenden Zeiten nicht den tatsächlichen Beginn und das tatsächliche Ende der Arbeitszeit wiedergeben, so ist dem entgegenzuhalten, dass hiefür keinerlei Beweise angeboten wurden. Die bloß allgemeine Behauptung, Arbeitnehmer hätten vergessen auszustempeln, kann nicht als taugliche durch Beweise überprüfbare Bestreitung der festgestellten Arbeitszeiten zu den vorgeworfenen Tatzeitpunkten gelten. Behauptet aber der Arbeitgeber die Unrichtigkeit seiner eigenen Aufzeichnungen, so trifft ihn im Verfahren eine erhöhte Mitwirkungspflicht. Er hat in einem solchen Fall detailliert darzutun, aus welchen Gründen, in welchen Punkten und in welchem Ausmaß seine Aufzeichnungen unrichtig sind. Der Berufungswerber hat jedoch keinerlei Angaben über das tatsächliche zeitliche Ausmaß der von den Arbeitnehmern verrichteten Arbeiten gemacht und keinerlei Beweise, wie sie der VwGH zB in der Vorlage von Lohnverrechnungsunterlagen sieht, vorgelegt. Lediglich hinsichtlich der Arbeitnehmerinnen M N, Z M und O T konnte nach den Arbeitszeitaufzeichnungen nachvollzogen werden, dass diese zu bestimmten Tatzeitpunkten offenbar vergessen hatten, auszustempeln und waren die diesbezüglichen Tatvorwürfe einzuschränken.
Hinsichtlich des Verschuldens ist festzustellen, dass die dem Beschuldigten angelastete Tat ein sogenanntes Ungehorsamsdelikt im Sinne des § 5 Abs.1 VStG darstellt, zu dessen Strafbarkeit, sofern die Verwaltungsvorschrift nicht anderes bestimmt, Fahrlässigkeit genügt. Fahrlässigkeit ist nach der zitierten Gesetzesstelle bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder eine Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft machen kann, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft.
Eine solche Glaubhaftmachung ist dem Berufungswerber nicht gelungen.
Was die Einhaltung der Arbeitszeitvorschriften anlangt, so hat der Arbeitgeber ein dem konkreten Betrieb entsprechendes Kontrollsystem einzurichten und darüber hinaus alle sonstigen im konkreten Betrieb möglichen und zumutbaren Maßnahmen zu treffen, die erforderlich sind, um die Einhaltung der Arbeitszeit sicher zu stellen. Nur wenn der Arbeitgeber glaubhaft macht, dass ein Verstoß gegen Arbeitszeitvorschriften durch einen Arbeitnehmer trotz Bestehens und Funktionierens eines solchen ohne sein Wissen und ohne seinen Willen erfolgt ist, kann ihm der Verstoß in verwaltungsstrafrechtlicher Hinsicht nicht zugerechnet werden (VwGH vom 30.9.1991, 91/19/0136). Ein solcher Entlastungsbeweis wurde vom Berufungswerber nicht geführt. Vielmehr wurde von ihm in der Berufung dargelegt, dass es unausweichlich sei, um den gastronomischen Anforderungen und Wünschen der Gäste nachkommen zu können, gegen die Schutzvorschriften zu verstoßen. Der Berufungswerber hat daher die Übertretungen in Kauf genommen und ist somit von bedingt vorsätzlicher Tatbegehung auszugehen.
Zur Strafhöhe ist festzustellen:
Gemäß § 19 Abs.1 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat.
Gemäß § 19 Abs.2 VStG sind im ordentlichen Verfahren überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die Bestimmungen der §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.
Laut ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes handelt es sich bei der Strafzumessung innerhalb eines gesetzlichen Strafrahmens um eine Ermessensentscheidung, die nach den Kriterien des § 19 VStG vorzunehmen ist. Die maßgebenden Umstände und Erwägungen für diese Ermessensabwägung sind in der Begründung des Bescheides soweit aufzuzeigen, als dies für die Rechtsverfolgung durch die Parteien des Verwaltungsstrafverfahrens und für die Nachprüfbarkeit des Ermessensaktes erforderlich ist.
Der Berufungswerber ist zunächst darauf zu verweisen, dass jede innerhalb eines gesetzlichen Strafrahmens erfolgte Strafzumessung eine Ermessenentscheidung der Strafbehörde darstellt, die sie unter Bedachtnahme der Strafzumessungskriterien wie Abs.1 (objektive) und Abs.2 (subjektive) des § 19 VStG vorzunehmen hat.
Auf die Strafbemessungsgründe gemäß § 19 Abs.1 und 2 wurde von der belangten Behörde Bedacht genommen. Zum Unrechtsgehalt der Verwaltungsübertretungen wurde ausgeführt, dass der Schutzzweck der Arbeitszeitvorschriften darin gelegen ist, Arbeitnehmer vor Schäden an Leib, Leben und Gesundheit zu schützen. Dem Schutzzweck der Norm hat der Beschuldigte zuwidergehandelt, zumal angesichts der Nichteinhaltung der entsprechenden Zeiten die potentielle Gefahr besteht, dass die Arbeitnehmer Schäden an ihrer Gesundheit nehmen. Ebenso gewertet wurden die zum Teil massiven Überschreitungen. Die Erstinstanz hat die von ihr geschätzten finanziellen Verhältnisse des Berufungswerbers, denen nicht widersprochen wurde, herangezogen. Die verhängten Geldstrafen sind im untersten Bereich des gesetzlich vorgesehenen Strafrahmens angesiedelt, sodass die Strafe nicht überhöht ist.
Hinsichtlich der Fakten 7 und 8, bei denen der Tatvorwurf eingeschränkt wurde, war entsprechend dem geringeren Unrechtsgehalt der Tat auch das Strafausmaß herabzusetzen. Im Faktum 1 war zwar der Tatvorwurf ebenfalls einzuschränken und hat sich damit der Unrechtsgehalt der vom Berufungswerber zu verantwortenden Verwaltungsübertretung reduziert, dieser ist aber nach wie vor so hoch, dass die von der belangten Behörde verhängte Strafe als tat- und schuldangemessen anzusehen ist.
Die Voraussetzung nach § 20 VStG für eine außerordentliche Milderung war nicht gegeben. Ausgenommen die Unbescholtenheit liegen keine Milderungsgründe vor (die Gewährung von Zeitausgleich ist nach der Judikatur des VwGH nicht als mildernd zu werten) und war daher ein Überwiegen der Milderungsgründe nicht gegeben.
Von einer Ermahnung im Sinne des § 21 VStG konnte nicht Gebrauch gemacht werden, zumal schon einer der kumulativ erforderlichen Voraussetzungen, nämlich geringfügiges Verschulden nicht vorliegt. Ein solches wäre nämlich nach der ständiger Judikatur des VwGH nur dann anzunehmen, wenn das tatbildmäßige Verhalten des Berufungswerbers in erheblichem Maße hinter dem in der betreffenden Strafdrohung typisierten Unrechtsgehalt und Schuldgehalt zurückbleibt.
Zu II.:
Der Kostenausspruch stützt sich auf die im Spruch angeführte gesetzliche Bestimmung. Hinsichtlich des Entfalls der Verfahrenskosten vor dem Oö. Verwaltungssenat zu Faktum 1 wird auf das VwGH – Erkenntnis 91/09/0022 verwiesen.
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.
Hinweis:
Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.
Mag. B i s m a i e r
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