Linz, 05.03.2007
E R K E N N T N I S
Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Dr. Bernhard Pree über die Berufung des A M, vertreten durch Dr. A W, Rechtsanwalt in L, gegen den Bescheid des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz vom 1. August 2005, AZ. 0057778/2004, zu Recht erkannt:
Die Berufung wird als verspätet zurückgewiesen
Rechtsgrundlagen:
§§ 24 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 – VStG
Entscheidungsgründe:
1.1. Mit Bescheid des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz vom 1. August 2005, AZ. 0057778/2004, wurde über den Berufungswerber (in der Folge: Bw) gemäß § 28 Abs. 1 Z 1 lit. a AuslBG eine Geldstrafe in Höhe von 1.200 Euro (Ersatzfreiheitsstrafe 80 Stunden) verhängt, weil er es als persönlich haftender Gesellschafter der Firma M KEG mit Sitz in L, zu verantworten habe, dass von dieser in deren Lokal La Palma die Ausländerin T A, Staatsangehörige der Slowakei, unsteten Aufenthalts, als Aushilfe (verräumen von Kaffeepackungen hinter der Theke) zumindest am 25. Juli 2004 und am 28. Juli 2004 beschäftigt worden sei, obwohl für diese weder eine Beschäftigungsbewilligung oder Zulassung als Schlüsselkraft erteilt – noch eine Anzeigebestätigung oder Arbeitserlaubnis oder ein Befreiungsschein oder ein Niederlassungsnachweis ausgestellt worden sei.
Begründend wird von der belangten Behörde ausgeführt, dass von Organen des Hauptzollamtes Linz bei einer Kontrolle am 26. Juli 2004 der im Spruch dargelegte Sachverhalt festgestellt worden sei:
Der Anzeige sei das Personenblatt der Ausländerin, indem diese angegeben habe seit 25. Juli 2004 beschäftigt zu sein, beigeschlossen gewesen; weiters eine Niederschrift mit dem Bruder des Bw in der dieser folgendes angegeben habe: Frau A ist meine Freundin und ist seit gestern dem 25. Juli 2004 bei mir auf Besuch. Ich bin kurz in meine Wohnung gegangen, welche sich im 1. Stock befindet. Ich beauftragte meine Freundin auf die Kasse aufzupassen.
Als Reaktion auf die Aufforderung zur Rechtfertigung vom 11. Oktober 2004 habe der Bw mit Schriftsatz vom 10. Jänner 2005 im wesentlichen vorgebracht, dass ihm die betreffende Ausländerin nicht bekannt sei; eine solche habe mit Sicherheit nie im Lokal der KEG gearbeitet.
Hätte eine Dame dieses Namens im Lokal der KEG gearbeitet, dann hätte dies ihm oder seinem Bruder auffallen müssen, zumal er und sein Bruder im Lokal arbeiten würden, wenn dieses geöffnet sei. Sein Bruder, dem im übrigen von ihm verboten worden sei Personal – wenn auch nur kurzfristig – zu beschäftigen, hätte ihm in der Zeit, in welcher er nicht im Lokal gewesen sei, davon Mitteilung gemacht. Es sei dem Bw weder aufgefallen, dass die betreffende Ausländerin im Lokal der KEG gearbeitet habe, auch habe er keine diesbezügliche Mitteilung seines Bruders erhalten.
Der Bw habe die Anträge
1. auf Einvernahme seines Bruders M A A, L, als Zeugen zum Beweis seiner Vorbringen und
2. das gegen ihn eingeleitete Verwaltungsstrafverfahren einzustellen sowie
3. auf Übersendung einer Kopie des gesamten Aktes gegen Kostenbekanntgabe an seinen ausgewiesenen Vertreter gestellt.
In der Folge sei dem Bw der Akt zur Einsichtnahme übermittelt und sein Bruder vorgeladen und von der belangten Behörde einvernommen worden. Der Bruder habe folgende Angaben gemacht:
Die betreffende Ausländerin ist meine Freundin, die sich zeitweise bei mir aufhält. Sie ist seit etwa Ende 2003 meine Freundin und hat mich pro Monat etwa dreimal besucht. Die Aufenthaltsdauer variiert von 2 bis 3 Nächten, ausgenommen wir verbringen den Urlaub gemeinsam.
In der Slowakei arbeitet Sie aushilfsweise als Verkäuferin in einer Boutique und besucht die Fachhochschule in Bratislava (soweit ich weiß).
Ich bin am Kontrolltag kurz in die Wohnung gegangen, um die Unterlagen des Vertrages mit der Stiegl-Brauerei zu holen, da ich mit der Brauerei Kontakt aufnehmen wollte. Ich war vielleicht maximal 10 Minuten in der Wohnung.
Als ich weggegangen bin, bat ich meine Freundin, dass sie im Lokal bleiben und aufpassen solle, dass sich keiner der Gäste selbst bediene. Dies war lediglich eine Vorsichtsmaßnahme.
Frau A ist am Vortag abends zu mir gekommen und war definitiv niemals in der M KEG beschäftigt.
In einer Stellungnahme des Zollamtes Linz sei angemerkt worden, dass die Angaben in der Rechtfertigung nicht geeignet seien den Tatvorwurf zu entkräften. Insbesondere sei die Angabe, die betreffende Ausländerin wäre nur kurzfristig für den Bruder des Lokalinhabers eingesprungen, unglaubwürdig. Der Bw habe in seiner Rechtfertigung vor dem Magistrat Linz angegeben, dass eine Ausländerin dieses Namens ihm nicht bekannt sei. Noch habe sie mit Sicherheit nie in seinem Lokal gearbeitet. Es erscheine gemessen an durchschnittlicher Logik unmöglich, dass der Bruder welcher mit dem Bw in seinem Lokal arbeitet, die illegale Beschäftigte, welcher dieser als seine Freundin (seit über einem Jahr) bezeichnet, noch nie gesehen habe. Der Bruder des Bw sei laut Hauptverbandsabfrage zum Zeitpunkt der Kontrolle nicht im gegenständlichen Lokal angestellt oder an diesem beteiligt gewesen.
Auch eine nur kurzfristige oder aushilfsweise Verwendung von Ausländern bedürfe einer Bewilligung gemäß dem AuslBG (vgl. VwGH v. 21.1.2004, 2003/09/0156).
Der Bw habe für ein wirksames Kontrollsystem zur Einhaltung des AuslBG zu sorgen (vgl. VwGH v. 30.10.1991, 91/09/0055).
Nach Verständigung über das Ergebnis der Beweisaufnahme habe der Bw vorgebracht, dass ihm die betreffende Ausländerin zu dem behaupteten Tatzeitpunkten nicht bekannt gewesen sei. Ihm sei auch nicht bekannt, das sie die Freundin seines Bruders sein solle. Er habe von einer allfälligen Tätigkeit der betreffenden Ausländerin in seinem Lokal auch nie etwas gehört. Eine so allfällige, kurzfristige Hilfeleistung wäre auch nicht bewilligungspflichtig. Hinsichtlich des Tatzeitpunkts habe der Bw weitere Beweisaufnahmen beantragt denen auch entsprochen worden sei.
Ein zeitweiliger Gast des Lokals, Herr Z, habe – wenn er auch zum Tatzeitpunkt nicht im Lokal anwesend war – angegeben, dass die betreffende Ausländerin bei ihm wohnhaft und Freundin des Bruders des Bw gewesen sei.
Die ebenfalls von der belangten Behörde einvernommene Ausländerin habe folgendes angegeben: Herr M M ist mein Exfreund. Ich war etwa 6 Monate bis Dezember 2004 mit ihm befreundet. Ich war in dieser Zeit immer als Touristin für 2 oder 3 Tage meistens von Freitag – Sonntag bei ihm auf Besuch. Ich mache in der Slowakei eine Ausbildung auf dem Computer. Auf die Frage, seit wann sie diese Ausbildung mache, sagt sie, dass sie das nicht wisse. Zeugnisse oder Bestätigungen gibt es dafür nicht. Seit 10.6.2005 arbeite ich mit einer Beschäftigungsbewilligung bei der Firma P als Reinigungsfrau. Vorher habe ich noch nirgends gearbeitet. Zum Personenblatt gebe ich an, dass mir nicht bewusst war, um was es sich dabei gehandelt hat. Ich war hinter der Bar und habe für mich etwas zum Essen hergerichtet. Kaffee habe ich nicht eingeräumt. Mehr kann ich nicht angeben.
In einer darauffolgenden Stellungnahme habe der Bw ua. angegeben, dass sich aus den Zeugenaussagen ergeben hätte, dass sein Bruder mit der betreffenden Ausländerin seit Juli 2004 befreundet gewesen sei. Es sei daher nicht verwunderlich, dass er sie zum Übertretungszeitpunkt nicht gekannt habe.
Nach Darstellung der einschlägigen Rechtsnormen kommt die Behörde hinsichtlich des festgestellten Sachverhalts zum Schluss, dass die objektive Tatseite erfüllt sei.
Auch die subjektive Tatseite sei erfüllt und dem Bw ein entsprechender Entlastungsbeweis nicht gelungen, da er nicht habe aufklären können weshalb er die betreffende Ausländerin, die schon seit einem halben Jahr die Freundin seines Bruders war nicht kannte.
Die belangte Behörde weist darauf hin, dass die Ausländerin im Personenblatt angegeben habe am 25. und 26 Juli 2005 im Lokal beschäftigt worden zu sein. Sowie, dass der Bruder des Bw angab, ihr aufgetragen zu haben in seiner Abwesenheit auf das Lokal aufzupassen.
Der Bw habe keine geeigneten Maßnahmen getroffen um die Bestimmungen des AuslBG einzuhalten.
1.2. Gegen diesen Bescheid, der dem Bw zu Handen seines rechtsfreundlichen Vertreters nachweislich am 17. August 2005 zugestellt wurde, richtet sich die am 1. September 2005 per Fax eingebrachte Berufung.
Darin wird unter einer ausführlichen Begründung der Antrag gestellt
1. der Berufung des Bw Folge zu geben, das angefochtene Straferkenntnis des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz vom 1. August 2005 zu GZ 0057778/2004 ersatzlos zu beheben und das gegen ihn eingeleitete Verwaltungsstrafverfahren einzustellen, in eventu
2. das angefochtene Straferkenntnis aufzuheben und die Sache zur Ergänzung des Verfahrens und zur neuerlichen Entscheidung an die Erstbehörde zurückzuverweisen, in eventu
3. mit einer Ermahnung das Auslangen zu finden, in eventu
4. die verhängte Strafe tat- und schuldangemessen herabzusetzen.
2.1. Mit Schreiben vom 24. Oktober 2005 legte die belangte Behörde den bezughabenden Verwaltungsakt vor.
2.2. Der Oö. Verwaltungssenat erhob Beweis durch Einsichtnahme in den Akt der belangten Behörde.
Mit Schreiben des Oö. Verwaltungssenats, das dem rechtsfreundlichen Vertreter des Bw per Telefax am 8. Februar 2007 nachweislich übermittelt wurde, wurde der Bw aufgefordert zur augenscheinlichen Überschreitung der Berufungsfrist binnen 14 Tagen entsprechend Stellung zu nehmen. Dieser Aufforderung ist der Bw jedoch nicht fristgerecht gefolgt, weshalb nach der Aktenlage zu entscheiden war. .
Gemäß § 51 Abs. 2 Z 1 VStG entfällt die öffentliche mündliche Verhandlung vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat, wenn die Berufung zurückzuweisen ist oder bereits aufgrund der Aktenlage feststeht, dass der mit Berufung angefochtene Bescheid aufzuheben ist.
Im gegenständlichen Verfahren steht alleine aufgrund des Verwaltungsaktes fest, dass die Berufung vom 1. September 2005 als verspätet zurückzuweisen ist weshalb eine öffentliche mündliche Verhandlung zu entfallen hatte.
2.3. Der Oö. Verwaltungssenat geht von folgendem entscheidungswesentlichen Sachverhalt aus:
Der Bw ist persönlich haftender Gesellschafter der gegenständlichen KEG.
Der unter 1.1 dieses Erkenntnisses näher ausgeführte Bescheid des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz wurde dem rechtsfreundlichen Vertreter des Bw am 17. August 2005 nachweislich zugestellt. Am gegenständlichen Rückschein wurde der Zustellvorgang vom rechtsfreundlichen Vertreter des Bw mit eigener Unterschrift bestätigt. Mit Schriftsatz vom 1. September 2005 erhob der Bw durch rechtsfreundliche Vertretung Berufung, die am 1. September 2005 per Telefax um 20.01 Uhr der belangten Behörde übermittelt wurde.
2.4. Da im angefochtenen Bescheid keine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, ist der Oö. Verwaltungssenat zur Entscheidung durch eines seiner Mitglieder berufen (§ 51c VStG).
3. Der Oö. Verwaltungssenat hat erwogen:
3.1. Gemäß § 9 Abs. 1 VStG ist für die Einhaltung der Verwaltungsvorschriften durch juristische Personen, Personengesellschaften des Handelsrechtes oder eingetragene Erwerbsgesellschaften, sofern die Verwaltungsvorschriften nicht anderes bestimmen und soweit nicht verantwortliche Beauftragte (Abs. 2) bestellt sind, strafrechtlich verantwortlich, wer zur Vertretung nach außen berufen ist.
Nach dem festgestelltem Sachverhalt steht unbestritten fest, dass der Bw als persönlich haftender Gesellschafter der gegenständlichen KEG das zur Vertretung nach außen berufene Organ ist.
3.2. Gemäß § 24 des Verwaltungsstrafgesetzes (VStG) BGBl.Nr. 52/1991in der hier gültigen Fassung BGBl. I Nr. 65/2002 gilt das AVG auch im Verwaltungs-strafverfahren, soweit sich aus diesem Bundesgesetz nicht anderes ergibt. In den in diesem Paragraphen angeführten diesbezüglichen Ausnahmen findet sich nicht § 63 Abs. 5 des Allgemeinen Verwaltungsverfahrensgesetzes.
Gemäß § 63 Abs. 5 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz (AVG) BGBl. Nr. 51/1991 in der hier gültigen Fassung BGBl. I Nr. 158/1998 ist die Berufung von der Partei binnen 2 Wochen bei der Behörde einzubringen, die den Bescheid in erster Instanz erlassen hat. Die Frist beginnt für jede Partei mit der an sie erfolgten Zustellung der schriftlichen Ausfertigung des Bescheides.
Gemäß § 32 Abs. 2 AVG enden nach Wochen, Monaten oder Jahren bestimmte Fristen mit dem Ablauf desjenigen Tages der letzten Woche oder des letzten Monats, der durch seine Benennung oder Zahl dem Tag entspricht, an dem die Frist begonnen hat.
Wie im Sachverhalt dargestellt, wurde das gegenständliche Straferkenntnis dem rechtsfreundlichen Vertreter des Bw am Mittwoch dem 17. August 2005 nachweislich zugestellt. Der Fristenlauf nach Wochen endete am Mittwoch dem 31. August 2005. Gemäß § 13 Abs. 1 iVm Abs. 5 leg.cit. gilt die gegenständliche Berufung als am Donnerstag dem 1. September 2005 eingebracht. Sie ist somit verspätet. Es wurden vom Bw auch keinerlei Gründe vorgebracht, die dieser Annahme entgegenstehen würden. Der Oö. Verwaltungssenat hatte sich daher nicht inhaltlich mit der Berufung zu befassen sondern diese zurückzuweisen. Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.
Hinweis:
Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.
Bernhard Pree
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