Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
FAQs| Sitemap| Weblinks

VwSen-251312/2/BP/Se

Linz, 07.03.2007

 

 

 

E R K E N N T N I S

 

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch seine VIII. Kammer (Vorsitzender: Dr. Werner Reichenberger, Berichter: Mag. Dr. Bernhard Pree, Beisitzer: Dr. Leopold Wimmer) über die Berufung des T C, W gegen das Straferkenntnis des Bürgermeisters der Stadt Wels vom 12. September 2005, BZ-Pol-76029-2005, zu Recht erkannt:

 

 

I.                    Der Berufung wird hinsichtlich der Strafe insofern stattgegeben, als das Strafausmaß auf 2.000 Euro, die Ersatzfreiheitsstrafe auf 67 Stunden und der Verfahrenskostenbeitrag für das Verwaltungsstrafverfahren vor der Behörde erster Instanz auf 200 Euro herabgesetzt wird.

 

II.                  Der Berufungswerber hat keinen Beitrag zu den Kosten des Verfahrens vor dem Oö. Verwaltungssenat zu leisten.

 

 

Rechtsgrundlagen:

Zu I.: §§ 24, 51 und 64 Abs. 1 und 2 Verwaltungsstrafgesetz 1991 – VStG iVm. § 66 Abs. 4 Allge­meines Ver­waltungs­ver­fahrensgesetz 1991 – AVG.

Zu II.: § 65 VStG.

 

Entscheidungsgründe:

 

1.1. Mit Straferkenntnis des Bürgermeisters der Stadt Wels vom 12. September 2005, BZ-Pol-76029-2005, wurde über den Berufungswerber (in der Folge: Bw) gemäß § 3 Abs. 1 iVm § 28 Abs. 1 Z 1 lit. a Ausländerbeschäftigungsgesetz eine Geldstrafe in Höhe von 3.000 Euro (Ersatzfreiheitsstrafe: 101 Stunden) verhängt, weil er es als persönlich haftender Gesellschafter und somit als iSd § 9 Abs. 1 VStG zur Vertretung nach außen Berufener der Firma C KEG (Arbeitgeberin), W, zu verantworten habe, dass durch diese Firma der kroatische Staatsbürger I L, zumindest von ca. 20. Mai 2005 bis 22. Juli 2005 am oa. Standort mit Koch- und Küchenhilfstätigkeiten beschäftigt worden sei, obwohl für diesen Ausländer weder eine Beschäftigungsbewilligung oder Zulassung als Schlüsselkraft erteilt noch eine Anzeigebestätigung oder eine Arbeitserlaubnis oder ein Befreiungsschein oder Niederlassungsnachweis ausgestellt worden sei.

 

Begründend führt die belangte Behörde aus, dass der im Spruch dargestellte Sachverhalt am 1. August 2005 vom Zollamt Wels angezeigt worden sei. Vom Bw sei dazu am 7. September 2005 im Wesentlichen ausgeführt worden, dass der fragliche Ausländer ca. 2 Monate für ihn gearbeitet habe. Einige Tage vor Arbeitsantritt habe der Bw das Ansuchen um Beschäftigungsbewilligung beim AMS Wels gestellt. Dabei sei ihm angedeutet worden, dass das Ansuchen wegen des Kontingents für Sommerarbeitskräfte positiv beschieden werden würde. Beim AMS Wels sei ihm zwar mitgeteilt worden, dass eine Beschäftigung erst nach Bewilligungserteilung erfolgen dürfe, da seine Frau aber am 22. Juni 2005 ein Kind zur Welt gebracht habe und damit als Arbeitskraft ausgefallen sei, sei die Beschäftigung früher erfolgt. Am 7. Juli 2005 habe er dann den negativen Bescheid erhalten.

 

Seitens des AMS sei am 7. September 2005 telefonisch bekannt gegeben worden, dass für den fraglichen Ausländer bereits zweimal ein Antrag auf Beschäftigungsbewilligung gestellt (4. Mai 2004, 24. Mai 2005) und jeweils mangels Saisonrelevanz abgewiesen worden sei. Über den Bw sei bereits mit Straferkenntnis vom 24. September 2002, MA 2-SV-119-2002, eine Strafe von 1.452 Euro gemäß § 28 Abs. 1 Z 1 lit. a AuslBG verhängt worden.

 

Für die Einhaltung der Verwaltungsvorschriften durch juristische Personen, Personengesellschaften des Handelsrechts oder eingetragene Erwerbs­gesellschaften sei, sofern die Verwaltungsvorschriften nicht anderes bestimmen und soweit nicht verantwortliche Beauftragte bestellt sind, gemäß § 9 Abs. 1 VStG verantwortlich, wer zur Vertretung nach außen berufen sei. Im gegenständlichen Fall sei dies der Bw als persönlich haftender Gesellschafter der betreffenden KEG. Demgemäß führt die belangte Behörde unter Darstellung der einschlägigen Rechtsnormen weiter aus, dass die objektive Tatseite der im Spruch beschriebenen Verwaltungsübertretung aufgrund des angeführten Sachverhalts als erwiesen anzusehen sei und auch im Wesentlichen vom Bw nicht bestritten werde.

 

Da dem Bw bereits durch die Antragstellung im Vorjahr bekannt gewesen sei, dass auch dieser Antrag auf Beschäftigungsbewilligung wieder mangels Saisonrelevanz abgewiesen werden würde, habe er die Verwirklichung der spruchgegenständlichen Verwaltungsübertretung ernstlich für möglich halten müssen und sich damit abgefunden (dolus eventualis). Damit sei auch die subjektive Tatseite als gegeben zu erachten. Außerdem sei der betreffende Ausländer nach der Abweisung des Antrages auf Beschäftigungsbewilligung am 6. Juli 2005 noch bis zur Kontrolle am 22. Juli 2005 weiter beschäftigt worden. Eine Anmeldung bei der Oö. Gebietskrankenkasse sei hingegen nicht erfolgt.

 

Hinsichtlich der Strafbemessung sei festzustellen, dass keine Strafmilderungsgründe vorlägen; straferschwerend seien hingegen die vorsätzliche Begehung und lange Beschäftigungsdauer zu werten gewesen. Die verhängte Strafe erscheine auch unter Berücksichtigung der Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse als angemessen und trotz zweier Erschwerungsgründe die Mindeststrafe nur geringfügig überschritten worden.

 

1.2. Gegen dieses Straferkenntnis, dass dem Bw durch Zustellung am 16. September 2005 zuging, erhob der Bw mit Schreiben vom 28. September 2005 (Poststempel 29. September 2005) fristgerecht Berufung.

 

Darin beantragt der Bw die verhängte Geldstrafe auf 2.000 Euro zu reduzieren. Begründend führt der Bw aus, dass von der belangten Behörde bei der Festsetzung der Strafhöhe keine Milderungsgründe anerkannt worden seien und die Einkommens- und Vermögensverhältnisse nicht entsprechend berücksichtigt worden seien.

 

An der gegenständlichen KEG sei der Bw mit 80% und seine Gattin mit 20% beteiligt. Bis einschließlich 2003 hätten durchwegs Gewinne erwirtschaftet werden können. Allerdings sei im Jahr 2004 das Betriebsergebnis negativ gewesen, was durch die Umbauarbeiten im Bereich des Bahnhofgeländes begründet gewesen sei. Der Verlust 2004 habe 14.830,20 Euro betragen. Der Nettolohn der Gattin des Bw habe 2004 4.645,01 Euro betragen. Das Betriebsergebnis per 31. August 2005 betrage 9.400,66 Euro. Am 22. Juni 2005 habe die Gattin des Bw ihr drittes Kind bekommen und beziehe daher Karenzgeld. Es bestehe somit Sorgepflicht für 3 Kinder.

 

Die Geburt des dritten Kindes sei auch der Grund, weshalb es unbedingt notwendig gewesen sei, eine Hilfe im Lokal zu bekommen. Der Bw habe bereits in den letzten Jahren immer wieder versucht über das AMS österreichische Mitarbeiter zu bekommen, was jedoch nie zu einem Erfolg geführt habe. Zu dem seien Beschäftigungsbewilligungen beantragt worden, welche ebenfalls abgelehnt worden seien. Bezüglich des beim AMS eingebrachten Antrags betreffend den fraglichen Ausländer sei er wirklich der Meinung gewesen, dass die Beschäftigungsbewilligung erteilt werden würde, da dies vom AMS so angedeutet worden sei. Dass er die Entscheidung nicht abgewartet habe, sei einfach an der gegebenen Notsituation, dass seine Frau nicht arbeiten konnte, gelegen.

 

Es sei unbestritten, dass er eine Verwaltungsübertretung begangen habe. Bedingt durch die vorgelegene Notsituation (er habe zu diesem Zeitpunkt wirklich nicht mehr gewusst wie er den Betrieb aufrecht erhalten sollte) beantragt der Bw die oben dargestellte Strafmilderung. Insbesondere ersucht der Bw bei der Entscheidung seine Familien- und Einkommensverhältnisse des letzten Jahres zu berücksichtigen, aus welchen ersichtlich sei, dass er nicht wisse, wie er die verhängte Geldstrafe bezahlen solle.

 

 

2. Mit Schreiben vom 2. November 2005 legte die belangte Behörde den bezughabenden Verwaltungsakt vor und wiederholt in einer Stellungnahme die im angefochtenen Straferkenntnis dargelegten wesentlichen Entscheidungsgründe.

 

2.1. Der Oö. Verwaltungssenat erhob Beweis durch Einsichtnahme in den Akt der belangten Behörde. Gemäß § 51e Abs. 3 Z 2 VStG kann der Unabhängige Verwaltungssenat von einer Berufungsverhandlung absehen, wenn sich die Berufung nur gegen die Höhe der Strafe richtet. Nachdem der Bw in der Berufung hinsichtlich des in Rede stehenden Ausländers nur die Herabsetzung der verhängten Geldstrafe von 3.000 Euro auf 2.000 Euro beantragt und keine Partei die Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung releviert hat konnte § 51e Abs. 3 Z 2 VStG zur Anwendung gebracht werden.

 

2.2. Der Oö. Verwaltungssenat geht von folgendem entscheidungswesentlichen Sachverhalt aus:

 

Der Bw ist persönlich haftender Gesellschafter der C KEG, W. Von dieser wurde der in Rede stehende Ausländer von ca. 20. Mai 2005 bis 22. Juli 2005 mit Koch- und Küchenhilfstätigkeiten beschäftigt. Einige Tage vor Arbeitsantritt stellte der Bw ein Ansuchen um Beschäftigungsbewilligung beim AMS Wels, das am 7. Juli 2005 negativ beschieden wurde. Über den Bw war bereits mit Straferkenntnis vom 24. September 2002, MA 2-SV-119-2002, eine Strafe von 1.452 Euro gemäß § 28 Abs. 1 Z 1 lit. a AuslBG verhängt worden. Am 22. Juni 2005 brachte die Ehegattin des Bw ihr drittes Kind zur Welt. In den vergangenen Jahren bemühte sich der Bw mehrmals um Bewilligungserteilung für den in Rede stehenden Ausländer im Rahmen des Kontingents für Sommerarbeitskräfte.

 

2.3. Der Oö. Verwaltungssenat erachtet die vom Bw in der Berufung dargelegten Einkommens- und Familienverhältnisse für glaubwürdig. Darüber hinaus zieht die erkennende Kammer nicht den selben Schluss wie die belangte Behörde, dass der Bw schon aus den Vorjahren wissen hätte müssen, dass sein Antrag auf Beschäftigungsbewilligung für den betreffenden Ausländer auch im Jahr 2005 negativ beschieden werden würde. Es erscheint durchaus denkbar, dass der Bw tatsächlich der Meinung war, diese Bewilligung im Sommer 2005 zu erhalten.

 

2.4. Gemäß § 51c VStG entscheiden die unabhängigen Verwaltungssenate durch Einzelmitglied, wenn in dem mit der Berufung angefochtenen Bescheid weder eine primäre Freiheitsstrafe noch eine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde. Ansonsten entscheiden sie, abgesehen von den gesetzlich besonders geregelten Fällen, durch Kammern, die aus drei Mitgliedern bestehen.

 

Da im verfahrensgegenständlichen Bescheid eine Geldstrafe in Höhe von 3.000 Euro verhängt wurde, ist der Oö. Verwaltungssenat zur Entscheidung durch die nach der Geschäftsverteilung zuständige Kammer berufen.

 

 

3. Der Oö. Verwaltungssenat hat erwogen:

 

3.1. Nach dem festgestellten Sachverhalt steht unbestritten fest, dass der Bw persönlich haftender Gesellschafter und somit das nach außen berufene Organ der betreffenden Firma und somit gemäß § 9 VStG verwaltungsstrafrechtlich verantwortlich ist.

 

3.2. Gemäß § 3 Abs. 1 Ausländerbeschäftigungsgesetz – AuslBG, BGBl. Nr. 218/1975 in der zum Zeitpunkt der Tat geltenden Fassung, zuletzt geändert durch das Bundesgesetz BGBl. I Nr. 126/2002, darf ein Arbeitgeber, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, einen Ausländer nur beschäftigen, wenn ihm eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder ein Befreiungs­schein oder eine "Niederlassungsbewilligung – unbeschränkt" oder ein Aufent­haltstitel "Daueraufenthalt-EG" oder ein Niederlassungsnachweis erteilt oder eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde oder wenn der Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein oder einen Niederlassungsnachweis besitzt.

 

Gemäß Abs. 2 leg. cit. darf ein Ausländer, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, eine Beschäftigung nur antreten und ausüben, wenn für ihn eine Beschäftigungsbewilligung, eine Zulassung als Schlüsselkraft oder eine Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde oder wenn er eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein oder einen "Niederlassungsnachweis" besitzt.

 

Gemäß § 28 Abs. 1 Z 1 lit. a AuslBG in der zum Zeitpunkt der Tat geltenden Fassung, zuletzt geändert durch das Bundesgesetz BGBl. I Nr. 28/2004, begeht, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet, eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirks­ver­waltungsbehörde zu bestrafen, wer entgegen § 3 einen Ausländer beschäftigt, für den weder eine Beschäftigungsbewilligung (§§ 4 und 4c) oder Zulassung als Schlüsselkraft (§ 12) erteilt noch eine Anzeigebestätigung (§ 3 Abs. 5) oder eine Arbeitserlaubnis (§ 14a) oder ein Befreiungsschein (§§ 15 und 4c) oder ein Nieder­las­sungsnachweis (§ 24 FrG 1997) ausgestellt wurde; bei unberechtigter Beschäftigung von höchstens drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 1.000 Euro bis zu 5.000 Euro, im Falle der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 2.000 Euro bis zu 10.000 Euro, bei unberechtigter Beschäftigung von mehr als drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 2.000 Euro bis zu 20.000 Euro, im Falle der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 4.000 Euro bis zu 25.000 Euro.

 

3.3. Wie aus dem dargestellten Sachverhalt ersichtlich ist, war der Bw bereits mit Straferkenntnis vom 24. September 2002, MA 2-SV-119-2002 wegen einer Übertretung des § 28 Abs. 1. Z 1 lit. a AuslBG verurteilt worden. Auch die gegenständliche Verwaltungsübertretung wird vom Bw nicht bestritten.

 

Die objektive Tatseite ist also als gegeben anzunehmen.

 

3.4. Das AuslBG sieht keine eigene Regelung hinsichtlich des Verschuldens vor, weshalb § 5 Abs. 1 VStG zur Anwendung kommt, wonach zur Strafbarkeit fahr­läs­siges Verhalten genügt. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft (Ungehorsamsdelikt).

 

Es ist nun zu prüfen, ob sich der Bw entsprechend sorgfältig verhalten hat, um glaub­haft machen zu können, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft.

 

Hiezu ist festzustellen, dass der Bw in Kenntnis der maßgeblichen Bestimmungen des AuslBG war. Er bemühte sich auch um eine entsprechende Bewilligung für den in Rede stehenden Ausländer. Auch, wenn er durchaus glaubhaft machen kann, dass er zunächst von einem positiven Ergebnis des Antrags ausgegangen war, so gilt dies nicht mehr ab den Zeitpunkt (7. Juli 2005), an dem vom AMS Wels der Antrag abgewiesen wurde.

 

Es ist somit auch vom Vorliegen der subjektiven Tatseite auszugehen.

 

3.5. Allerdings folgt die erkennende Kammer des Oö. Verwaltungssenats nicht der Ansicht der belangten Behörde, dass im gegenständlichen Fall die aufgeführten Gründe ausreichen, um ein Überschreiten der Mindeststrafe um 50% zu rechtfertigen. Auch wenn die Tat mit dolus eventualis begangen worden sein mag, muss man anerkennen, dass sich der Bw grundsätzlich um eine entsprechende Bewilligung im Sinne des AuslBG bemüht hatte; zunächst noch in der Hoffnung diese Bewilligung auch zu erhalten. Auch in anbetracht der familiären Situation des Bw und den Arbeitsausfall seiner hochschwangeren Gattin rund um den Tatzeitpunkt erscheint es angebracht das Ermessen dahingehend auszuüben, dass mit der Verhängung der Mindeststrafe das Auslangen gefunden wird.

 

Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.

 

 

4. Bei diesem Ergebnis war dem Bw kein Beitrag zu den Kosten des Verfahrens vor dem Oö. Verwaltungssenat aufzuerlegen. Der Beitrag zu den Kosten vor der belangten Behörde war auf 200 Euro herabzusetzen.

 

 

 

Rechtsmittelbelehrung:

 

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

Hinweis:

 

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.

 

 

Dr. Reichenberger

 

 

Beschlagwortung:

AuslBG

 

DruckersymbolSeite drucken
Seitenanfang Symbol Seitenanfang
www.uvs-ooe.gv.at| Impressum