VwSen-251313/2/BP/Se

Linz, 07.03.2007

E R K E N N T N I S

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Dr. Bernhard Pree über die Berufung des T C, W, gegen das Straferkenntnis des Bürgermeisters der Stadt Wels vom 12. September 2005, BZ-Pol-76029-2005, zu Recht erkannt:

I. Der Berufung wird hinsichtlich der Strafe insofern stattgegeben, als das Strafausmaß auf 1.000 Euro, die Ersatzfreiheitsstrafe auf 34 Stunden und der Verfahrenskostenbeitrag für das Verwaltungsstrafverfahren vor der Behörde erster Instanz auf 100 Euro herabgesetzt wird.

II. Der Berufungswerber hat keinen Beitrag zu den Kosten des Verfahrens vor dem Oö. Verwaltungssenat zu leisten.

Rechtsgrundlagen:

Zu I.: §§ 24, 51, 20 und 64 Abs. 1 und 2 Verwaltungsstrafgesetz 1991 – VStG iVm. § 66 Abs. 4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 – AVG.

Zu II.: § 65 VStG.

Entscheidungsgründe:

1.1. Mit Straferkenntnis des Bürgermeisters der Stadt Wels vom 12. September 2005, BZ-Pol-76029-2005, wurde über den Berufungswerber (in der Folge: Bw) gemäß § 3 Abs. 1 iVm § 28 Abs. 1 Z 1 lit. a Ausländerbeschäftigungsgesetz eine Geldstrafe in Höhe von 2.000 Euro (Ersatzfreiheitsstrafe: 67 Stunden) verhängt, weil er es als persönlich haftender Gesellschafter und somit als iSd § 9 Abs. 1 VStG zur Vertretung nach außen Berufener der Firma C KEG (Arbeitgeberin), W, zu verantworten habe, dass durch diese Firma der kroatische Staatsbürger H P, zumindest von 1. Juli 2005 bis 22. Juli 2005 am oa. Standort mit Koch- und Küchenhilfstätigkeiten beschäftigt worden sei, obwohl für diesen Ausländer weder eine Beschäftigungsbewilligung oder Zulassung als Schlüsselkraft erteilt noch eine Anzeigebestätigung oder eine Arbeitserlaubnis oder ein Befreiungsschein oder Niederlassungsnachweis ausgestellt worden sei.

Begründend führt die belangte Behörde aus, dass der im Spruch dargestellte Sachverhalt am 1. August 2005 vom Zollamt Wels angezeigt worden sei.

Vom Bw sei dazu am 7. September 2005 im Wesentlichen ausgeführt worden, dass der fragliche Ausländer sein Cousin sei, der ihn mehrmals pro Jahr für ein paar Wochen besuche. Dieser unterstütze den Bw dann meistens zu Hause und im Lokal, was aber keine Beschäftigung darstelle, sondern ein bloßer Freundschaftsdienst sei.

Über den Bw sei bereits mit Straferkenntnis vom 24. September 2002, MA 2-SV-119-2002, eine Strafe von 1.452 Euro gemäß § 28 Abs. 1 Z 1 lit. a AuslBG verhängt worden.

Für die Einhaltung der Verwaltungsvorschriften durch juristische Personen, Personengesellschaften des Handelsrechts oder eingetragene Erwerbsgesellschaften sei, sofern die Verwaltungsvorschriften nicht anderes bestimmen und soweit nicht verantwortliche Beauftragte bestellt sind, gemäß § 9 Abs. 1 VStG verantwortlich, wer zur Vertretung nach außen berufen sei. Im gegenständlichen Fall sei dies der Bw als persönlich haftender Gesellschafter der betreffenden KEG.

Demgemäß führt die belangte Behörde unter Darstellung der einschlägigen Rechtsnormen weiter aus, dass die objektive Tatseite der im Spruch beschriebenen Verwaltungsübertretung aufgrund des angeführten Sachverhalts als erwiesen anzusehen sei.

Der Bw habe die Pflicht gehabt sich mit den – auf dem Gebiet seines Berufs erlassenen – Vorschriften laufend vertraut zu machen. Damit sei ihm die Glaubhaftmachung iSd § 5 Abs. 1 VStG, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft, nicht gelungen. Es sei daher auch die subjektive Tatseite als gegeben zu erachten.

Die verhängte Strafe erscheine auch unter Berücksichtigung der Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse als angemessen, zumal ohnehin die Mindeststrafe verhängt worden sei.

1.2. Gegen dieses Straferkenntnis, dass dem Bw durch Zustellung am 16. September 2005 zugestellt wurde, erhob der Bw mit Schreiben vom 28. September 2005 (Poststempel 29. September 2005) fristgerecht Berufung.

Begründend führt der Bw aus, dass von der belangten Behörde bei der Festsetzung der Strafhöhe keine Milderungsgründe anerkannt worden seien und die Einkommens- und Vermögensverhältnisse nicht entsprechend berücksichtigt worden seien.

An der gegenständlichen KEG sei der Bw mit 80% und seine Gattin mit 20% beteiligt. Bis einschließlich 2003 haben durchwegs Gewinne erwirtschaftet werden können. Allerdings sei im Jahr 2004 das Betriebsergebnis negativ gewesen, was durch die Umbauarbeiten im Bereich des Bahnhofsgeländes begründet gewesen sei. Der Verlust 2004 habe 14.830,20 Euro betragen. Der Nettolohn der Gattin des Bw habe 2004 4.645,01 Euro betragen. Das Betriebsergebnis per 31. August 2005 betrage 9.400,66 Euro. Mit 22. Juni 2005 habe die Gattin des Bw ihr drittes Kind bekommen und beziehe daher Karenzgeld. Es bestehe somit Sorgepflicht für 3 Kinder.

Bezüglich des fraglichen Ausländers habe er bereits mitgeteilt gehabt, dass dieser sein Cousin sei und auch regelmäßig auf Besuch komme. In seiner Familie sei es absolut üblich, dass ein Familienmitglied dem anderen helfe, wenn es notwendig sei. Sein Cousin habe sich auch sofort bereit erklärt ihm zu helfen, soweit er in Österreich gewesen sei und Zeit gehabt hätte. Für den Bw sei dies jedoch kein Beschäftigungsverhältnis, sondern eine Mithilfe von Familienangehörigen, die – nach seiner Meinung – in allen Familien üblich sei. Hätte die Absicht bestanden, den Cousin anzustellen, wäre auch ein Antrag auf Beschäftigungsbewilligung eingebracht worden. Es habe allerdings von beiden Seiten niemals diese Absicht bestanden. Der Bw beantragt bezüglich seines Cousins von der Festsetzung einer Strafe abzusehen, da hier wirklich kein Beschäftigungsverhältnis vorgelegen habe und auch von beiden Seiten nie beabsichtigt gewesen sei.

Insbesondere ersucht der Bw bei der Entscheidung seine Familien- und Einkommensverhältnisse des letzten Jahres zu berücksichtigen, aus welchen ersichtlich sei, dass er nicht wisse, wie er den Betrag von 2.200 Euro bezahlen solle.

2. Mit Schreiben vom 2. November 2005 legte die belangte Behörde den bezughabenden Verwaltungsakt vor und wiederholt in einer Stellungnahme die im angefochtenen Straferkenntnis dargelegten wesentlichen Entscheidungsgründe.

2.1. Der Oö. Verwaltungssenat erhob beweis durch Einsichtnahme in den Akt der belangten Behörde.

Gemäß § 51e Abs. 3 Z 1 VStG kann von der Durchführung einer mündlichen Verhandlung abgesehen werden, wenn in der Berufung nur eine unrichtige rechtliche Beurteilung behauptet wird und keine Partei die Durchführung einer Verhandlung beantragt hat. Nachdem sich der Bw in der vorliegenden Berufung darauf stützt, dass die Tätigkeit seines Cousins nicht dem AuslBG unterliege, sondern einen familiären Freundschaftsdienst darstelle, behauptet er lediglich eine unrichtige rechtliche Beurteilung. Eine Verhandlung wurde nicht beantragt, weshalb diese auch nicht durchzuführen war.

Unter anderem ist aus dem Akt der belangten Behörde ersichtlich, dass der in Rede stehende Ausländer bei der Kontrolle am 22. Juli 2005 angab für seine Tätigkeit 3-4 Euro pro Stunde zu erhalten.

2.2. Der Oö. Verwaltungssenat geht bei seiner Entscheidung von folgendem – im Übrigen auch unwidersprochenen - entscheidungswesentlichen Sachverhalt aus:

Der Bw ist persönlich haftender Gesellschafter der C KEG, W. Von dieser wurde der in Rede stehende Ausländer von 1 Juli 2005 bis 22. Juli 2005 mit Koch- und Küchenhilfstätigkeiten beschäftigt. Der betreffende Ausländer ist Cousin des Bw. Er erhielt für seine Tätigkeit einen Stundenlohn von ca. 3-4 Euro. Über den Bw war bereits mit Straferkenntnis vom 24. September 2002, MA 2-SV-119-2002, eine Strafe von 1.452 Euro gemäß § 28 Abs. 1 Z 1 lit. a AuslBG verhängt worden. Am 22. Juni 2005 brachte die Ehegattin des Bw ihr drittes Kind zur Welt.

2.3. Da im angefochtenen Straferkenntnis keine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, ist der Oö. Verwaltungssenat zur Entscheidung durch eines seiner Mitglieder berufen (§ 51c VStG).

3. Der Oö. Verwaltungssenat hat erwogen:

3.1. Gemäß § 9 Abs. 1 VStG ist für die Einhaltung der Verwaltungsvorschriften durch juristische Personen, Personengesellschaften des Handelsrechts oder eingetragene Erwerbsgesellschaften, sofern die Verwaltungsvorschriften nicht anderes bestimmen und soweit nicht verantwortliche Beauftragte (Abs. 2) bestellt sind, strafrechtlich verantwortlich, wer zur Vertretung nach außen berufen ist.

Nach dem festgestellten Sachverhalt steht zweifelsfrei fest, dass der Bw zum fraglichen Zeitpunkt als persönlich haftender Gesellschafter das zur Vertretung nach außen und somit iSd § 9 VStG verantwortliche Organ der oa. KEG war.

3.2. Gemäß § 3 Abs. 1 Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG), BGBl Nr. 218/1975 in der zum Zeitpunkt der Tat geltenden Fassung, zuletzt geändert durch das Bundesgesetz BGBl. I Nr. 126/2002, darf ein Arbeitnehmer soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, einen Ausländer nur beschäftigen wenn ihm für diesen eine Beschäftigungsbewilligung, eine Zulassung als Schlüsselkraft oder Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde oder wenn der Ausländer eine für diese gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein oder einen Niederlassungsnachweis besitzt.

Gemäß § 28 Abs. 1 Z 1 lit. a AuslBG in der zum Zeitpunkt der Tat geltenden Fassung, zuletzt geändert durch das Bundesgesetz BGBl. I Nr. 28/2004, begeht, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet, eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde zu bestrafen, wer entgegen § 3 einen Ausländer beschäftigt, für den weder eine Beschäftigungsbewilligung (§§ 4 und 4c) oder Zulassung als Schlüsselkraft (§ 12) erteilt noch eine Anzeigebestätigung (§ 3 Abs. 5) oder eine Arbeitserlaubnis (§ 14a) oder ein Befreiungsschein (§§ 15 und 4c) oder ein Niederlassungsnachweis (§ 24 FrG 1997) ausgestellt wurde; bei unberechtigter Beschäftigung von höchstens drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 1.000 Euro bis zu 5.000 Euro, im Falle der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 2.000 Euro bis zu 10.000 Euro, bei unberechtigter Beschäftigung von mehr als drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 2.000 Euro bis zu 20.000 Euro, im Falle der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 4.000 Euro bis zu 25.000 Euro.

3.3. Nach dem oben ermittelten Sachverhalt steht im Ergebnis außer Zweifel, dass der fragliche Ausländer – der Cousin des Bw – im Lokal der gegenständlichen KEG mitgearbeitet hat. Für seine Tätigkeit erhielt er nach eigenen Angaben 3-4 Euro pro Stunde. Weiters außer Zweifel steht, dass über den Bw bereits im Jahr 2002 eine einschlägige Strafe nach dem AuslBG verhängt wurde, weshalb hier die Alternative des Strafrahmens von 2.000 bis 10.000 Euro heranzuziehen ist.

3.4. Allerdings wird vom Bw eingewendet, dass es sich bei der Tätigkeit die sein Cousin für ihn übernahm um einen familiären Freundschaftsdienst handelte.

Hiezu hat der Verwaltungsgerichtshof unter anderem in seinem Erkenntnis vom 30. Jänner 2006, GZ 2004/09/0217, mehrere Kriterien ausgearbeitet. Eingangs wird ausgeführt, dass im Hinblick auf § 2 Abs. 2 iVm Abs. 4 AuslBG für die Beurteilung, ob eine Beschäftigung vorliegt, der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes maßgebend ist. Neben allen mit der Frage der Entgeltlichkeit zusammenhängenden Umständen sind auch der Umfang und die Intensität (Häufigkeit) der erbrachten Leistungen als Indizien in die Gesamtbetrachtung mit einzubeziehen. Ausschlaggebendes Kriterium für das Vorliegen einer entgeltlichen Beschäftigung iSd § 2 Abs. 2 AuslBG ist das Vorliegen eines Synallagmas im Sinne einer gegenseitigen Verpflichtung zur Leistungserbringung. Eine solche Verpflichtung ist dort auszuschließen, wo Leistungen freiwillig und unentgeltlich, dh unabhängig von einer Gegenleistung erbracht werden. Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes können als Gefälligkeitsdienste, die nicht unter die bewilligungspflichtige Beschäftigung des AuslBG fallen, nur die vom Leistenden aufgrund bestehender spezifischer Bindungen zwischen ihm und dem Leistungsberechtigten erbrachten kurzfristigen, freiwilligen und unentgeltlichen Dienste, anerkannt werden (vgl. VwGH v. 3. Juli 2000, Zl. 99/09/0037).

Bei der Abgrenzung familienhafter, auf bloßer Gefälligkeit beruhender Beschäftigungsverhältnisse zwischen Angehörigen von solchen, die in wechselseitigen rechtlichen Verpflichtungen ihren Grund haben, kommt es darauf an, ob nach dem Parteiwillen, hilfsweise nach den gesamten aufgrund redlicher Verkehrssitte zu beurteilenden Umstände des Falles, die Arbeitsleistung das Gepräge einer unentgeltlichen Gefälligkeit hat oder nicht.

Im gegenständlichen Fall ist festgestellt, dass der Cousin des Bw seit 1. Juli 2005 bis 22. Juli 2005 (nach den Angaben des Bw zu schließen nicht zum ersten Mal) im Lokal aushalf. Von einer kurzfristigen Beschäftigung kann hier sicherlich nicht gesprochen werden. Die Tätigkeit hat der Cousin zwar möglicherweise freiwillig – sicherlich auch im Hinblick auf ein enges familiäres Verhältnis – übernommen; jedoch ist hier nicht von Unentgeltlichkeit auszugehen, da er regelmäßig als Entlohnung für diese Tätigkeit 3-4 Euro pro Stunde erhielt. Auch wenn die Beteiligten möglicherweise dabei nicht von einem Beschäftigungsverhältnis selbst ausgingen, führt eine objektive Gesamtbetrachtung im Sinne der oben zitierten Judikatur des Verwaltungsgerichtshofs, jedoch zu deren Annahme. Es ist hiermit von einer wechselseitigen Verbindlichkeit auszugehen. Aufgrund der Bestimmung des § 1152 ABGB ist ein Dienstverhältnis im Zweifel entgeltlich. In einer wirtschaftlichen Gesamtbetrachtung ist im gegenständlichen Fall somit das Vorliegen eines familiär bedingten Freundschaftsdienstes nicht gegeben. Der Bw befindet sich hier in einem Rechtsirrtum.

Die objektive Tatseite ist somit erfüllt.

3.5. Das AuslBG sieht keine eigene Regelung hinsichtlich des Verschuldens vor, weshalb § 5 Abs. 1 VStG zur Anwendung kommt, wonach zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten genügt. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft (Ungehorsamsdelikt).

Es ist nun zu prüfen, ob sich der Bw entsprechend sorgfältig verhalten hat, um glaubhaft machen zu können, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft.

3.6. Nach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes kann die Unkenntnis eines Gesetzes nur dann als unverschuldet angesehen werden, wenn jemandem die Verwaltungsvorschrift trotz Anwendung der nach seinen Verhältnissen erforderlichen Sorgfalt unbekannt geblieben ist. Von einem Gewerbetreibenden ist zu verlangen, dass er über die Rechtsvorschriften, die er bei der Ausübung seines Gewerbes zu beachten hat, ausreichend orientiert ist; er ist verpflichtet, sich über diese Vorschriften zu unterrichten (vgl. ua. VwGH vom 25. Jänner 2005, 2004/02/0293).

Im gegenständlichen Fall unterlag und unterliegt der Bw dem oben beschriebenen Rechtsirrtum. Er hat sich insoweit orientiert, als er darüber Bescheid wusste, dass familiäre Freundschaftsdienste – sofern diese tatsächlich vorliegen – von der Anwendung des AuslBG ausgeschlossen sind. Es ist ihm allerdings vorzuwerfen, dass er diese Frage nicht endgültig zur Klärung brachte, sondern von der Annahme eines familiären Freundschaftsdienstes im gegenständlichen Fall ausging. Der Bw hat sich somit – wenn auch nur leicht – fahrlässig verhalten.

3.7. Überwiegen die Milderungsgründe die Erschwerungsgründe beträchtlich oder ist der Beschuldigte ein Jugendlicher, so kann gemäß § 20 VStG die Mindeststrafe bis zur Hälfte unterschritten werden.

Das erkennende Mitglied des Oö. Verwaltungssenates kommt nach reiflicher Abwägung aller Umstände des gegenständlichen Falls zu der Ansicht, dass hier von dem Ermessen im Sinne des § 20 VStG Gebrauch zu machen ist. Erschwerungsgründe wurden auch von der belangten Behörde nicht vorgebracht. Hingegen ist als mildernd zu werten, dass der Bw – auch aufgrund der in seinem Heimatland üblichen familiären Gepflogenheiten – davon ausging, es handle sich bei der Tätigkeit seines Cousins für ihn nicht um eine Beschäftigung im eigentlichen Sinn. Er konnte glaubhaft machen, dass er, wenn er über den Rechtsirrtum aufgeklärt gewesen wäre, eine Beschäftigungsbewilligung für den Cousin beantragt hätte. Der Bw bewies in der Vergangenheit, dass er durchaus zur Stellung von entsprechenden Anträgen an das AMS bereit war, weshalb der Oö. Verwaltungssenat ihm auch diesbezüglich die Glaubwürdigkeit nicht abspricht. Wenn auch die vom Bw vorgebrachten Einkommens- und Familienverhältnisse keinen drückenden Notstand im Sinne eines Milderungsgrundes nach dem StGB darstellen, so sind sie dennoch am Rande in die Gesamtbetrachtung miteinzubeziehen.

Es war somit dem Antrag des Bw hinsichtlich der Strafhöhe stattzugeben. Ein Absehen von der Strafe gemäß § 21 VStG erscheint dem Oö. Verwaltungssenat jedoch als unverhältnismäßig.

Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.

4. Bei diesem Ergebnis war dem Bw kein Beitrag zu den Kosten des Verfahrens vor dem Oö. Verwaltungssenat aufzuerlegen. Der Beitrag zu den Kosten vor der belangten Behörde war auf 100 Euro herabzusetzen.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.

Bernhard Pree