Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-251405/2/BP/CR

Linz, 05.03.2007

 

 

E R K E N N T N I S

 

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Dr. Bernhard Pree über die Berufung des C N G D, L, gegen den Bescheid des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz vom 8. März 2006, GZ. 0004221/2005, zu Recht erkannt:

 

I.                    Die Berufung wird als unbegründet abgewiesen und das angefochtene Straferkenntnis bestätigt.

 

II.                  Der Berufungswerber hat zusätzlich zu den Kosten des Verfahrens vor der belangten Behörde einen Beitrag zu den Kosten des Verfahrens vor dem Oö. Verwaltungssenat in Höhe von 100 Euro (das sind 20 Prozent der verhängten Strafe) zu leisten.

 

 

Rechtsgrundlagen:

Zu I.: §§ 24 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 – VStG iVm. § 66 Abs. 4 Allge­meines Ver­waltungs­ver­fahrensgesetz 1991 – AVG.

Zu II.: § 64 Abs. 1 und 2  VStG.

 

 

Entscheidungsgründe:

 

1.1. Mit Bescheid des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz vom 8. März 2006, GZ. 0004221/2005, wurde über den Berufungswerber (in der Folge: Bw) gemäß § 28 Abs. 1 AuslBG iVm. § 20 VStG eine Geldstrafe in Höhe von 500 Euro (Ersatz­freiheitsstrafe: 22 Stunden) verhängt, weil er es als Gewerbeinhaber der Firma D C, L, zu verantworten habe, dass von dieser die thailändische Staatsbürgerin D D Y  von 24. Dezember 2004 bis zumindest 12. Jänner 2005 als Masseurin ohne entsprechende arbeitsmarkt­rechtliche Bewilligung beschäftigt worden sei. Als Rechtsgrundlage werden die §§ 3 Abs. 1 iVm. 28 Abs. 1 Z 1 lit. a AuslBG genannt.

 

Begründend wird unter Darstellung der maßgeblichen Rechtsvorschriften im Wesentlichen ausgeführt, dass der im Spruch festgestellte Sachverhalt von einem Organ des Hauptzollamtes Linz bei einer Kontrolle am 12. Jänner 2005 fest­gestellt worden sei. Mit der Aufforderung zur Rechtfertigung vom 15. März 2005 sei gegen den Bw das ordentliche Verwaltungsstrafverfahren eingeleitet worden. Anlässlich seiner Einvernahme am 7. April 2005 hätte der Bw im Wesentlichen vor­gebracht, dass Frau D aufgrund eines Rahmenvertrages die Räumlichkeiten zur Verfügung gestellt werden würden. Sie könne allerdings auch in jedem anderen Betrieb ihrer Tätigkeit nachgehen. Sie verfüge über einen Aufenthaltstitel als selb­ständig Erwerbstätige und es werde die Abzugssteuer für sie abgeführt.

 

In der Folge sei das Hauptzollamt Linz um Stellungnahme zu den Rechtfertigungsangaben ersucht worden; dieses hätte sich im Wesentlichen dahingehend geäußert, dass von einem arbeitnehmerähnlichen Dienstverhältnis auszugehen sei. Der Bw, dem diese Stellungnahme zur Kenntnis gebracht worden sei, hätte vorgebracht, dass ihm diese Tatsache nicht bekannt gewesen sei und die fragliche Ausländerin im Jahr 2005 lediglich einen Umsatz von insgesamt ca. 380 Euro erwirtschaftet habe; er ersuche dies bei der Strafbemessung zu berücksichtigen.

 

Die belangte Behörde nahm den im Spruch des bekämpften Bescheides dargestellten Sachverhalt aufgrund der Aktenlage sowie des Ergebnisses des durchgeführten Beweisverfahrens als erwiesen an. Die rechtliche Würdigung würde ergeben, dass der Tatbestand der dem Bw angelasteten Verwaltungsübertretung in objektiver Hinsicht erfüllt sei.

 

Zur Schuldfrage sei auszuführen, dass das Ausländerbeschäftigungsgesetz keine eigene Regelung hinsichtlich des Verschuldens vorsehe, weshalb § 5 Abs. 1 VStG zum Tragen komme. Der Bw habe vorgebracht, dass die Ausländerin lediglich einen Umsatz von 380 Euro für 2005 erwirtschaftet habe. Diesbezüglich sei erwogen worden, dass grundsätzlich nicht von Bedeutung sei, welchen Umsatz die einzelne Dame erziele. Grundsätzlich müsse bei einer Umsatzbeteiligung von organisa­torischer Eingliederung und wirtschaftlicher Abhängigkeit ausgegangen werden. Die diesbezüglichen Ausführungen des Bw könnten lediglich als Schutzbehauptung gewertet werden. Es sei daher auch die subjektive Tatbestandsmäßigkeit erwiesen.

 

Zur Strafhöhe sei festzustellen, dass strafmildernd die Unbescholtenheit des Bw zu werten gewesen sei, straferschwerend seien keine Umstände zu werten. Bei der Berücksichtigung der Vermögens-, Einkommens- und Familienverhältnisse ging die belangte Behörde – den Angaben des Bw folgend – von einem monatlichen Netto­einkommen von 1.000 Euro und dem Vorliegen von Sorgepflichten für fünf Kinder aus. Deshalb hätte die Mindeststrafe auf die Hälfte herabgesetzt werden können.

 

1.2. Gegen diesen Bescheid, der dem Bw durch Hinterlegung am 30. März 2006 zugestellt wurde, richtet sich die vorliegende – rechtzeitige (Datum des Post­stempels: 12. April 2006) – Berufung.

 

Begründend führt der Bw im Wesentlichen aus, dass aufgrund einer Umsatzbe­teiligung von einem arbeitnehmerähnlichen Dienstverhältnis – wie es in der Stellung­nahme des Hauptzollamtes Linz geheißen habe – im Fall der Frau D D Y  nicht ausgegangen werden könne, da auch Selbständige Provisions­zahlungen erhalten dürften, ohne dass dabei ein Dienstverhältnis entstehe. Würde jede Provisionszahlung zu einem Dienstverhältnis führen, würde es keine Selb­ständigen mehr geben, da dies ja gleich ein arbeitnehmerähnliches Dienstverhältnis nach sich ziehen würde. Man denke nur an selbständige Handelsvertreter, die über­wiegend von Provisionen leben und das meist nur von einer Firma. Frau D D Y  sei ja auch in keinster Weise verpflichtet gewesen den Umsatz zu steigern. Dies sei auch nicht ihre Berufung sondern es sei ihr lediglich die Möglichkeit dazu ge­geben worden. Ein Dienstverhältnis könne es auch deshalb nicht gewesen sein, weil Frau D D Y  gekommen und gegangen sei, wann sie wollte (Was für ein Dienstverhältnis wäre das? Und wofür habe er dann einen Vertrag abgeschlossen, indem sie ihm bestätigt habe selbständig zu sein). Beim Finanzamt sei sie auch als selbständige Masseurin geführt worden und dort habe sie ihre Pauschalbesteuerung zahlen dürfen; wohlgemerkt als selbständige Masseurin.

 

Weiters wird in der Berufung angeführt, dass auf die vom Bw im ersten Schreiben vom 21. November 2005 bezüglich der Selbständigkeit im Visum und im Rahmenver­trag im Straferkenntnis nicht eingegangen worden sei, sondern immer nur die Rede von einem Dienstverhältnis gewesen sei. Mehr als einen Vertrag könne man ja nicht abschließen oder wie würde man sich sonst absichern können?

 

Abschließend ersuchte der Bw von einer Strafe abzusehen, da die Punkte des Dienstverhältnisses nicht zuträfen.

 

 

2.1. Mit Schreiben vom 24. April 2006 legte die belangte Behörde den bezug­habenden Verwaltungsakt vor.

 

2.2. Der Oö. Verwaltungssenat erhob Beweis durch Einsichtnahme in den Akt der belangten Behörde.

 

Gemäß § 51e Abs. 3 VStG kann von der Durchführung einer mündlichen Ver­handlung abgesehen werden, wenn in der Berufung nur eine unrichtige rechtliche Beurteilung behauptet wird (Z 1) oder im angefochtenen Bescheid eine 500 Euro nicht übersteigende Geldstrafe verhängt wurde (Z 3) und keine Partei die Durch­führung einer mündlichen Verhandlung beantragt hat. Nachdem vom Bw im Wesentlichen nur eine unrichtige rechtliche Beurteilung behauptet und im ange­fochtenen Straferkenntnis lediglich eine Geldstrafe in Höhe von 500 Euro verhängt wurde, verzichtet der Oö. Verwaltungssenat auch im Hinblick auf den hier ebenfalls anwendbaren § 39 Abs. 2 AVG auf die Durchführung einer mündlichen Verhandlung.

 

2.3. Der Oö. Verwaltungssenat geht von folgendem entscheidungswesentlichen Sachverhalt aus:

 

Frau D D Y  war von 24. Dezember 2004 bis 12. Jänner 2005 als Masseurin ohne entsprechende arbeitsmarktrechtliche Bewilligung bei der Firma des Bw im "Studio B", L, beschäftigt.

 

Frau D D Y  gab ihre tägliche Arbeitszeit als Masseurin von 11.00 Uhr bis 16.00 Uhr an. Als Lohn erhielt sie 90 Euro) pro Kunde pro Stunde und war am Getränkeumsatz beteiligt. Zwischen dem Bw und Frau D D Y  bestand ein Rahmenvertrag, in dem sie bestätigte selbständig zu sein.

 

Im Personenblatt bezeichnete Frau D D Y  den Bw als ihren Chef.

 

2.4. Der festgestellte Sachverhalt ergibt sich unzweifelhaft und im Wesentlichen vom Bw auch unwidersprochen aus der Aktenlage.

 

2.5. Da im angefochtenen Bescheid keine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, ist der Oö. Verwaltungssenat zur Entscheidung durch eines seiner Mitglieder berufen (§ 51c VStG).

 

 

3. Der Oö. Verwaltungssenat hat erwogen:

 

3.1. Gemäß § 3 Abs. 1 Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG), BGBl. Nr. 218/1975 in der zum Zeitpunkt der Tat geltenden Fassung zuletzt geändert durch das Bundesgesetz BGBl. I Nr. 126/2002, darf ein Arbeitgeber, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, einen Ausländer nur beschäftigen, wenn ihm für diesen eine Beschäftigungsbewilligung, eine Zulassung als Schlüsselkraft oder eine Entsendebe­willigung erteilt oder eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde oder wenn der Aus­länder eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungs­schein oder einen Niederlassungsnachweis besitzt.

 

Gemäß § 28 Abs. 1 Z 1 AuslBG, BGBl. Nr. 218/1975 in der zum Zeitpunkt der Tat geltenden Fassung zuletzt geändert durch das Bundesgesetz BGBl. I Nr. 28/2004, begeht, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet, eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde bei unberechtigter Beschäftigung von höchstens drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 1.000 Euro bis zu 5.000 Euro, im Falle der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 2.000 Euro bis zu 10.000 Euro, bei unberechtigter Beschäftigung von mehr als drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 2.000 Euro bis zu 10.000 Euro, im Falle der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 4.000 Euro bis zu 25.000 Euro, zu bestrafen, wer entgegen § 3 einen Ausländer beschäftigt, für den weder eine Beschäftigungsbewilligung (§§ 4 und 4c) oder Zulassung als Schlüsselkraft (§ 12) erteilt noch eine Anzeigebestätigung (§ 3 Abs. 5) oder eine Arbeitserlaubnis (§ 14a) oder ein Befreiungsschein (§§ 15 und 4c) oder Niederlassungsnachweis (§ 24 FrG) ausgestellt wurde

 

3.2. Im vorliegenden Verfahren ist unbestritten, dass der Bw Gewerbeinhaber der gegenständlichen Firma und somit verwaltungsstrafrechtlich Verantwortlicher ist und, dass keine Beschäftigungsbe­willigung nach dem AuslBG vorliegt. Der Bw bestreitet allerdings die Anwendbarkeit des AuslBG, da die betreffende Ausländerin seiner Ansicht nach einer selbständigen Tätigkeit nachging. Als Beweis dafür führt er den zwischen ihm und Frau D D Y  abgeschlossenen Rahmenvertrag an.

 

Der Verwaltungsgerichtshof (VwGH) hat mehrere Kriterien ausgearbeitet um festzu­stellen, ob es sich um selbständig oder unselbständig beschäftigte Personen handelt. Zu prüfen ist dabei, ob das konkrete und genau erhobene Gesamtbild der Tätigkeit, die eine Person im Auftrag und für Rechnung eines anderen leistet, so beschaffen ist, dass sich die betreffende Person im Verhältnis zu ihrem Auftraggeber wirtschaftlich in einer ähnlichen Situation befindet, wie dies bei einem persönlich abhängigen Arbeitnehmer typischerweise der Fall ist oder darüber hinaus eine persönliche Abhängigkeit vorliegt. Die Kriterien, die zur Bestimmung der wirtschaftlichen Unselbständigkeit relevant sind, müssen nicht lückenlos vorliegen. Die Gewichtung der vorhandenen Merkmale im Gesamtbild entscheidet darüber, ob wirtschaftliche Unselbständigkeit vorliegt oder nicht. Das Fehlen sowie auch eine schwache Ausprägung des einen Merkmals kann durch ein besonders stark ausgeprägtes Vorhandensein eines oder mehrerer anderer Merkmale ausgeglichen werden (VwGH vom 14. Jänner 2002, 1999/09/0167).

 

Im Erkenntnis vom 28. Oktober 2004, 2001/09/0056, konkretisierte der Verwaltungs­gerichtshof eines dieser Merkmale, das für sich allein schon als Hinweis für eine unselbständige Tätigkeit zu werten ist: "Die Animiertätigkeit von Ausländerinnen in einem Nachtclub oder ähnlichen Lokalitäten unter Beteiligung am Umsatz (auch an den verkauften Getränken) ist als Verwendung unter ähnlichen wirtschaftlichen und sozialen Bedingungen wie Arbeitnehmer zu qualifizieren".

 

Unbestritten ist, dass Frau D D Y , wie im Sachverhalt dargestellt, am Getränkeumsatz beteiligt war. Allein daraus resultiert bereits die Anwendbarkeit des AuslBG im hier zu beurteilenden Verfahren.

 

Weitere Indizien für eine unselbständige Tätigkeit bestehen in der Tatsache, dass – wie aus dem im Rahmen der Kontrolle ausgefüllten Personenblatt ersichtlich – Frau D D Y  den Bw als ihren Chef bezeichnete und darüber hinaus ihre tägliche Arbeitszeit zwischen 11.00 Uhr und 16.00 Uhr angab.

 

Dass Frau D D Y  sich selbst als selbständig betrachtete und auch offensichtlich vom Finanzamt steuerrechtlich so eingestuft wurde, ist für die Anwend­barkeit der Bestimmungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes, insbesondere für die Annahme einer – wenn auch nicht Arbeitnehmer, so doch arbeitnehmerähnlichen – Tätigkeit nicht ausschlaggebend.

 

Die objektive Tatseite ist damit gegeben.

 

3.3. Das AuslBG sieht keine eigene Regelung hinsichtlich des Verschuldens vor, weshalb § 5 Abs. 1 VStG zur Anwendung kommt, wonach zur Strafbarkeit fahr­lässiges Verhalten genügt. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft (Ungehorsamsdelikt).

 

Es ist nun zu prüfen, ob sich der Bw entsprechend sorgfältig verhalten hat, um glaubhaft machen zu können, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft.

 

3.4. Nach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes kann die Unkenntnis eines Gesetzes nur dann als unverschuldet angesehen werden, wenn jemandem die Verwaltungsvorschrift trotz Anwendung der nach seinen Verhältnissen erforderlichen Sorgfalt unbekannt geblieben ist. Von einem Gewerbetreibenden ist zu verlangen, dass er über die Rechtsvorschriften, die er bei der Ausübung seines Gewerbes zu beachten hat, ausreichend orientiert ist; er ist verpflichtet, sich über diese Vorschriften zu unterrichten (vgl. ua. VwGH vom 25. Jänner 2005, 2004/02/0293; vom 17. Dezember 1998, 96/09/0311).

 

Im gegenständlichen Fall beruft sich der Bw auf einen zwischen ihm und Frau D D Y  abgeschlossenen Rahmenvertrag, in dem sie ihm, gestützt auf ihre steuerrechtliche Einstufung, ihre Selbständigkeit bestätigte. Dahingehend unterlag und unterliegt der Bw unter Bedachtnahme auf das oben Dargestellte einem Rechts­irrtum. Nähere Erkundigungen bei den zuständigen Behörden hätten zweifellos zur Aufklärung desselben geführt. Dass der Bw diese Erkundigungen nicht eingeholt hat, ist als zumindest leicht fahrlässig einzustufen. Dem Bw ist daher die volle Entlastung nicht gelungen.

 

Die subjektive Tatseite ist daher ebenfalls erfüllt.

 

3.5. Allerdings teilt der Oö. Verwaltungssenat die Ansicht der belangten Behörde, dass die im Ausländerbeschäftigungsgesetz vorgesehene Mindeststrafe im gegen­ständlichen Fall bis zur Hälfte zu unterschreiten war; dies nicht nur wegen der im bekämpften Straferkenntnis angeführten persönlichen Verhältnisse des Bw, sondern auch vor allem auf die sich dem Bw durchaus unklar darstellende Rechtslage, die durch janusköpfig anmutende, wenn auch rechtlich gedeckte Betrachtungsweise der Abgabenbehörden – einerseits in steuerlicher Hinsicht, andererseits hinsichtlich des AuslBG – vorliegt.

 

Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.

 

 

4. Bei diesem Ergebnis war dem Bw nach § 64 Abs. 1 und 2 VStG zusätzlich zum Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens vor der belangten Behörde ein Beitrag zu den Kosten des Verfahrens vor dem Oö. Verwaltungssenat in Höhe von 20 Prozent der verhängten Strafe, das sind 100 Euro, vorzuschreiben.

 

Rechtsmittelbelehrung:

 

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

Hinweis:

 

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.

 

 

Bernhard Pree

 

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