VwSen-251448/2/BP/CR/Se

Linz, 05.03.2007

 

 

E R K E N N T N I S

 

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Dr. Bernhard Pree über die Berufung der G B, L, vertreten durch Mag. W O, Steuerberater, L, gegen das Straferkenntnis des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz vom 27. Juni 2006, GZ. 0010569/2006, zu Recht erkannt:

 

 

I.                    Die Berufung wird als unbegründet abgewiesen und das angefochtene Straferkenntnis bestätigt.

 

II.                  Die Berufungswerberin hat zusätzlich zu den Kosten des Verfahrens vor der belangten Behörde einen Beitrag zu den Kosten des Verfahrens vor dem Oö. Verwaltungssenat in Höhe von 100 Euro (das sind 20 Prozent der verhängten Strafe) zu leisten.

 

 

Rechtsgrundlagen:

Zu I.: §§ 24 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 – VStG iVm. § 66 Abs. 4 Allge­meines Ver­wal­tungs­verfahrensgesetz 1991 – AVG.

Zu II.: § 64 Abs. 1 und 2 VStG.

 

 

 

 

Entscheidungsgründe:

 

1.1. Mit Straferkenntnis des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz vom 27. Juni 2006, GZ. 0010569/2006, wurde über die Berufungswerberin (in der Folge: Bw) gemäß § 28 Abs. 1 Z 1 lit. a Ausländerbeschäftigungsgesetz eine Geldstrafe in Höhe von 500 Euro (Ersatzfreiheitsstrafe: 33 Stunden) verhängt, weil sie es als persönlich haftende Gesellschafterin und somit als gemäß § 9 VStG nach außen vertretungs­be­fugtes Organ der Firma B G, Gastro KEG, L, zu verantworten habe, dass von dieser in L, am Kebab-Stand der oa. KEG, der türkische Staatsbürger B M als Verkaufshilfe zumindest am 25. April 2006 ohne entsprechende arbeitsmarktrechtliche Bewilligung beschäftigt worden sei. Als Rechtsgrundlage werden die § 3 Abs. 1 iVm. § 28 Abs. 1 Z 1 lit. a Ausländer­beschäftigungs­gesetz (AuslBG) genannt.

 

Begründend führt die belangte Behörde unter Darstellung der maßgeblichen Rechts­vorschriften im Wesentlichen aus, dass von Organen des Hauptzollamtes Linz bei einer Kontrolle am 25. April 2006 der im Spruch angeführte Sachverhalt festgestellt worden sei; der Anzeige sei das Personenblatt des Ausländers beigeschlossen ge­wesen. Mit Aufforderung zur Rechtfertigung vom 9. Mai 2006 sei gegen die Bw wegen der im Spruch dargestellten Verwaltungsübertretung das ordentliche Ver­waltungsstrafverfahren eingeleitet worden. Mit Schriftsatz vom 18. Mai 2006 habe die Bw im Wesentlichen vorgebracht, dass der Ausländer am Kontrolltag lediglich zu einem Vorstellungsgespräch beim Kebabstand gewesen sei und sich lediglich den Arbeitsablauf anschauen sollte. Es sei auch kein Entgelt vereinbart worden. In der Folge sei ein Antrag auf Kontingentbewilligung an das AMS Linz gestellt worden.

 

Für die belangte Behörde sei der im Spruch dargestellte Sachverhalt aufgrund der Aktenlage erwiesen. Da der Ausländer, wie in der Anzeige mitgeteilt, zum Kontroll­zeitpunkt alleine den Kebabstand betreut habe, liege im gegenständlichen Fall eindeutig eine unerlaubte Beschäftigung vor. Der Tatbestand der der Bw ange­lasteten Verwaltungsübertretung sei daher in objektiver Hinsicht erfüllt.

 

Zur Schuldfrage wird unter Berufung auf § 5 Abs. 1 VStG ausgeführt, dass die Bw den Schuldentlastungsbeweis mit ihrer Rechtfertigung nicht habe erbringen können: Sie habe vorgebracht, dass es sich um ein Vorstellungsgespräch gehandelt habe und sich der Ausländer lediglich den Arbeitsablauf habe ansehen sollen. Dies müsse als Schutzbehauptung gewertet werden, da die Bw erst nach mehreren Telefonaten hätte erreicht werden können und anschließend zum Kebabstand gekommen sei. Es stelle sich hier eindeutig die Frage, bei wem sich der Ausländer vorstellen wollte. Die Übertretung bzw. die Anwesenheit des Ausländers in der Betriebsstätte sei auch in keinem Stadium des Verfahrens bestritten worden. Die gegenständliche Ver­wal­tungs­übertretung sei daher auch hinsichtlich ihrer subjektiven Tatbestandsmäßigkeit erwiesen.

 

Hinsichtlich der Strafhöhe wertet die belangte Behörde die Unbescholtenheit und Geständigkeit der Bw als strafmildernd; straferschwerend wurden keine Umstände gewertet. Weiters wurde das monatliche Nettoeinkommen der Bw in Höhe von 788,88 Euro und die Sorgepflicht für zwei Kinder gewertet.

 

1.2. Gegen dieses Straferkenntnis, dass der Bw durch Hinterlegung am 19. Juli 2006 zugestellt wurde, richtet sich die vorliegende – rechtzeitige (Fax vom 28. Juli 2006) – Berufung.

 

Darin ficht die Bw den belangten Bescheid zur Gänze an und führt begründend im Wesentlichen aus, dass beantragt werde, die Strafe wegen der Verwaltungsüber­tretung in Höhe von 500 Euro zuzüglich Verfahrenskostenbeitrag in Höhe von 50 Euro mit 0,00 Euro festzusetzen.

 

Unter Darstellung des Sachverhaltes wird darauf hingewiesen, dass als Vertreter der Bw der Dienstnehmer der Bw E H am Kebabstand anwesend gewesen sei und dieser nur kurzfristig probehalber den Ausländer am Stand alleine gelassen habe. E H hätte den Kebabstand immer unter Beobachtung gehabt. Der Ausländer habe zu keinem Zeitpunkt eine Arbeitsleistung erbracht und sei auch nicht dazu angehalten gewesen eine zu erbringen.

 

 

2.1. Mit Schreiben vom 8. August 2006 legte die belangte Behörde den bezug­habenden Verwaltungsakt vor.

 

2.2. Der Oö. Verwaltungssenat geht bei seiner Entscheidung von folgendem entscheidungswesentlichen Sachverhalt aus:

 

Die Bw ist persönlich haftende Gesellschafterin und somit nach außen vertretungsbefugtes Organ der Firma B G, Gastro KEG.

 

Diese Firma betrieb am Standort L, einen Kebab­stand.

 

Am 25. April 2006 wurde der türkische Staatsangehörige B M von einem Organ des Hauptzollamtes Linz beim Zubereiten und Verkauf von Kebab ange­troffen; zum Zeitpunkt der Kontrolle war der Ausländer allein im Lokal.

 

In dem im Rahmen der Kontrolle ausgefüllten Personenblatt (das auch in türkischer Sprache vorlag) gab der Ausländer an, als Aushilfe für eine Stunde gegen freies Essen und Trinken – ohne dass über einen Lohn gesprochen worden sei – für die Firma der Bw tätig gewesen zu sein. Über eine entsprechende arbeitsmarktrechtliche Bewilligung verfügte der Ausländer nicht.

 

2.3. Der Oö. Verwaltungssenat erhob Beweis durch Einsichtnahme in den Akt der belangten Behörde.

 

Es entspricht nicht der allgemeinen Lebenserfahrung, dass – wie in der Berufung angeführt – der Ausländer zur Beobachtung seiner Fähigkeiten alleine am Stand zurückgelassen wurde, da eine Beobachtung seiner Fähigkeiten auf diese Weise nicht möglich bzw. sinnvoll erscheint. Allenfalls kann man davon ausgehen, dass es sich hierbei nicht um ein Vorstellungsgespräch mit anschließender Beobachtung sondern um ein Probearbeitsverhältnis handelte, was vielleicht vom Ausländer mangels entsprechender Sprachkenntnisse als Aushilfe tituliert wurde. Unbestritten ist jedoch, dass der Ausländer am Kebabstand Kebabs zubereitete.

 

Im Übrigen ergibt sich der Sachverhalt widerspruchsfrei aus der Aktenlage.

 

2.4. Gemäß § 51e Abs. 3 VStG kann von der Durchführung einer mündlichen Ver­handlung abgesehen werden, wenn in der Berufung nur eine unrichtige rechtliche Beurteilung behauptet wird (Z 1) oder im angefochtenen Bescheid eine 500 Euro nicht übersteigende Geldstrafe verhängt wurde (Z 3) und keine Partei die Durch­führung einer mündlichen Verhandlung beantragt hat. Nachdem von der Bw im Wesentlichen nur eine unrichtige rechtliche Beurteilung behauptet und im ange­fochtenen Straferkenntnis lediglich eine Geldstrafe in Höhe von 500 Euro verhängt wurde, verzichtet der Oö. Verwaltungssenat auch im Hinblick auf den hier ebenfalls anwendbaren § 39 Abs. 2 AVG auf die Durchführung einer mündlichen Verhandlung.

 

2.5. Da im angefochtenen Straferkenntnis keine 2.000 Euro übersteigende Geld­strafe verhängt wurde, ist der Oö. Verwaltungssenat zur Entscheidung durch eines seiner Mitglieder berufen (§ 51c VStG).

 

 

3. Der Oö. Verwaltungssenat hat erwogen:

 

3.1. Gemäß § 9 Abs. 1 VStG ist für die Einhaltung der Verwaltungsvorschriften durch juristische Personen, Personengesellschaften des Handelsrechts oder eingetragene Erwerbsgesellschaften, sofern die Verwaltungsvorschriften nicht anderes bestimmen und soweit nicht verantwortliche Beauftragte (Abs. 2) bestellt sind, strafrechtlich verantwortlich, wer zur Vertretung nach außen berufen ist.

 

Nach dem festgestellten Sachverhalt steht unstreitig fest, dass die Bw als persönlich haftende Gesellschafterin der gegenständlichen Firma das zur Vertretung nach Außen berufene Organ ist.

 

3.2. Gemäß § 3 Abs. 1 Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG), BGBl. Nr. 218/1975 in der zum Zeitpunkt der Tat geltenden Fassung des Bundesgesetzes BGBl. I Nr. 101/2005, darf ein Arbeitgeber, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, einen Ausländer nur beschäftigen, wenn ihm für diesen eine Beschäftigungsbewilligung, eine Zulassung als Schlüsselkraft oder eine Entsende­be­willigung erteilt oder eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde oder wenn der Aus­länder eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungs­schein oder eine "Niederlassungsbewilligung – unbeschränkt" oder einen Aufent­haltstitel "Daueraufenthalt-EG" oder einen Niederlassungsnachweis besitzt.

 

Gemäß § 28 Abs. 1 Z 1 lit. a AuslBG, BGBl. Nr. 218/1975 in der zum Zeitpunkt der Tat geltenden Fassung des Bundesgesetzes BGBl. I Nr. 103/2005, begeht, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet, eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde zu bestrafen, wer entgegen § 3 einen Ausländer beschäftigt, für den weder eine Beschäftigungsbewilligung (§§ 4 und 4c) oder Zulassung als Schlüsselkraft (§ 12) erteilt noch eine Anzeigebestätigung (§ 3 Abs. 5) oder eine Arbeitserlaubnis (§ 14a) oder ein Befreiungsschein (§§ 15 und 4c) oder eine "Niederlassungsbewilligung - unbeschränkt" (§ 8 Abs. 2 Z 3 NAG) oder ein Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt-EG" (§ 45 NAG) oder ein Niederlassungsnachweis (§ 24 FrG 1997) ausgestellt wurde und zwar bei unberechtigter Beschäftigung von höchstens drei Aus­ländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 1.000 Euro bis zu 10.000 Euro, im Falle der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 2.000 Euro bis zu 20.000 Euro, bei unberechtigter Beschäftigung von mehr als drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 2.000 Euro bis zu 20.000 Euro, im Falle der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 4.000 Euro bis zu 50.000 Euro.

 

3.2. Nach dem festgestellten Sachverhalt steht unzweifelhaft fest, dass der fragliche türkische Staatsangehörige am 25. April 2006 am Stand B G Gastro KEG am Standort L, Kebabs zubereitet hat.

 

3.3. Sowohl für die Beschäftigung eines Ausländers in einem Arbeitsverhältnis nach § 2 Abs. 2 lit. a AuslBG als auch in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis gemäß § 2 Abs. 2 lit. b AuslBG stellt die Entgeltlichkeit nach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ein wesentliches Merkmal dar, wobei sich der Anspruch des Arbeitenden auf Bezahlung aus einer mit dem Arbeitgeber getroffenen Vereinbarung, allenfalls aber auch unmittelbar aus arbeitsrechtlichen Vorschriften ergeben kann. Dabei kann die Entgeltlichkeit nicht nur in der Erbringung von Geld­leistungen, sondern auch in der Gewährung von Naturalleistungen liegen. Im vorliegenden Fall war mit dem fraglichen Ausländer als Gegenleistung für seine allenfalls Probearbeit freies Essen und Trinken vereinbart, wie er selbst glaubhaft angab. Dabei handelt es sich zweifelsfrei um Naturalleistungen, die ihm im Gegen­zug für seine Dienste gewährt wurden. Damit ist aber von einem arbeitnehmer­ähnlichen Verhältnis im Sinne des § 2 Abs. 2 lit. b AuslBG auszugehen.

 

Da das AuslBG ein Probearbeitsverhältnis nicht kennt, kann die objektive Tatseite als erfüllt angesehen werden.

 

3.4. Das AuslBG sieht keine eigene Regelung hinsichtlich des Verschuldens vor, weshalb § 5 Abs. 1 VStG zur Anwendung kommt, wonach zur Strafbarkeit fahr­lässiges Verhalten genügt. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft (Ungehorsamsdelikt).

 

Es ist nun zu prüfen, ob sich die Bw entsprechend sorgfältig verhalten hat, um glaubhaft machen zu können, dass sie an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft.

 

3.5. Nach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes kann die Unkenntnis eines Gesetzes nur dann als unverschuldet angesehen werden, wenn jemandem die Verwaltungsvorschrift trotz Anwendung der nach seinen Verhältnissen erforderlichen Sorgfalt unbekannt geblieben ist. Von einem Gewerbetreibenden ist zu verlangen, dass er über die Rechtsvorschriften, die er bei der Ausübung seines Ge­werbes zu beachten hat, ausreichend orientiert ist; er ist verpflichtet, sich über diese Vorschriften zu unterrichten (vgl. ua. VwGH vom 25. Jänner 2005, 2004/02/0293; vom 17. Dezember 1998, 96/09/0311).

 

Im gegenständlichen Fall bringt die Bw keinerlei Umstände vor, die an einem fahr­lässigen Verhalten ihrerseits Zweifel zulassen, da – auch wenn man der Annahme, dass es sich um ein Probearbeitsverhältnis gehandelt hätte, folgt – dieses dem AuslBG unterliegt und sie als Gewerbetreibende bescheid wissen musste.

 

Die subjektive Tatseite ist daher ebenfalls erfüllt.

 

3.6. Hinsichtlich der Strafbemessung unterschritt die belangte Behörde im Übrigen im Hinblick auf die persönlichen Vermögens- und Familienverhältnisse der Bw die gesetzlich vorgegebene Mindeststrafe um 50 Prozent, weshalb die verhängte Strafe dem erkennenden Mitglied des Oö. Verwaltungssenates als durchaus angemessen erscheint, die Bw in Hinkunft von gleichartigen Verwaltungsübertretungen abzu­halten.

 

 

4. Bei diesem Ergebnis war der Bw nach § 64 Abs. 1 und 2 VStG zusätzlich zum Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens vor der belangten Behörde ein Beitrag zu den Kosten des Verfahrens vor dem Oö. Verwaltungssenat in Höhe von 20 Prozent der verhängten Strafe, das sind 100 Euro, vorzuschreiben.

 

 

 

Rechtsmittelbelehrung:

 

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

Hinweis:

 

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.

 

 

Bernhard Pree