VwSen-251451/2/BP/Se

Linz, 02.03.2007

 

 

E R K E N N T N I S

 

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Dr. Bernhard Pree über die Berufung der G B S, S, gegen das Straferkenntnis des Bürgermeisters der Stadt Steyr vom 2. August 2006, Zl.: Ge-349/06, zu Recht erkannt:

 

 

I.                    Der Berufung wird hinsichtlich der Strafe insofern stattgegeben, als das Strafausmaß auf 1.000 Euro, die Ersatzfreiheitsstrafe auf 40 Stunden und der Verfahrenskostenbeitrag für das Verwaltungsstrafverfahren vor der Behörde erster Instanz auf 100 Euro herabgesetzt wird. Im Übrigen wird die Berufung als unbegründet abgewiesen und das angefochtene Straf­erkenntnis bestätigt.

 

II.                  Die Berufungswerberin hat keinen Beitrag zu den Kosten des Verfahrens vor dem Oö. Verwaltungssenat zu leisten.

 

 

 

Rechtsgrundlagen:

Zu I.: §§ 24, 51 und 64 Abs. 1 und 2 Verwaltungsstrafgesetz 1991 – VStG iVm. § 66 Abs. 4 Allge­meines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 – AVG.

Zu II.: § 65 VStG.

Entscheidungsgründe:

 

1.1. Mit Bescheid des Bürgermeisters der Stadt Steyr vom 2. August 2006, Zl.
Ge-349/06, wurde über die Berufungswerberin (in der Folge: Bw) gemäß § 28 Abs. 1 Z 1 lit. a AuslBG eine Geldstrafe in Höhe von 1.500 Euro (Ersatzfreiheitsstrafe: 60 Stunden) verhängt, weil sie es als handelsrechtliche Geschäftsführerin und somit als zur Vertretung nach außen berufenes Organ der Firma B G OEG in S, verwaltungsstrafrechtlich zu vertreten habe, dass der türkische Staatsbürger N K  am 10. März 2006 von der oa. Firma am Standort A, mit dem Zubereiten eines Kebabs beschäftigt worden sei, ohne dass dieser Ausländer eine Beschäftigungsbewilligung nach §§ 4 und 4c Ausländerbeschäftigungsgesetz, BGBl. 218/1975 i.d.g.F., oder eine Anzeigebestätigung (nach § 3 Abs. 5 leg. cit.) oder eine EU-Entsendebe­willigung besessen hätte bzw. dieser Ausländer eine gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein im Sinne der §§ 4c, 14a und 15 leg. cit. besessen hätte. Dies stelle eine Übertretung der Bestimmungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes dar, weshalb über die Bw eine Geldstrafe in Höhe von 1.500 Euro bzw. eine Ersatz­freiheitsstrafe von 60 Stunden zu verhängen gewesen sei. Als Rechtsgrundlage werden die §§ 3 Abs. 1 iVm. § 28 Abs. 1 Z 1 lit. a Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG) genannt.

 

Begründend führt die belangte Behörde im Wesentlichen aus, dass aufgrund einer Anzeige des Zollamtes Linz gegen die Bw mit Aufforderung zur Rechtfertigung, wegen des im Spruch angeführten Tatbestandes, ein Verwaltungsstrafverfahren eingeleitet worden sei. Von der Bw sei als Rechtfertigung vorgebracht worden, dass Herr K N Gesellschafter der gegenständlichen Firma sei und sie nicht gewusst habe, dass er nicht arbeiten dürfe. Weiters habe sie angeführt, dass sie nur kurz weg gewesen sei.

 

Der gegenständliche Sachverhalt sei von Organen des Zollamtes Linz anlässlich einer Kontrolle am 10. März 2006 festgestellt worden. Die oa. Firma hätte für den ausländischen Staatsbürger K keine erforderliche Beschäftigungsbewilligung gehabt. Es sei diesem auch keine Zulassung als Schlüsselkraft erteilt, noch eine Anzeigebestätigung oder eine Arbeitserlaubnis oder ein Befreiungsschein oder ein Niederlassungsnachweis ausgestellt worden. Nach der Darstellung der einschlägigen Rechtsvorschriften führt die belangte Behörde zur Verantwortlichkeit der Bw aus, dass diese gemäß § 9 Abs. 1 VStG verwaltungsstrafrechtlich verantwortlich sei.

 

Hinsichtlich des Verschuldens genüge gemäß § 5 Abs. 1 VStG zur Strafbarkeit fahr­lässiges Verhalten, da das Ausländerbeschäftigungsgesetz nicht anderes bestimmen würde. Fahrlässigkeit sei bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbe­folgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft. Bei der gegenständlichen Verwaltungs­übertretung handle es sich um ein sogenanntes Ungehorsamsdelikt, wonach der Gesetzgeber dem Täter schon durch den objektiven Tatbestand belasten und die Schuld präsumieren würde, solange der Beschuldigte nicht das Gegenteil glaubhaft machen würde. Infolge Außerachtlassens der gebotenen und zumutbaren Sorgfalt habe die Bw verkannt, dass sie durch ihr Verhalten einen tatbildmäßigen Sachverhalt verwirkliche. Es habe daher als Grad des Verschuldens zumindest Fahrlässigkeit angenommen werden müssen.

 

Hinsichtlich der Strafbemessung sei die völlige verwaltungsstrafrechtliche Unbe­scholtenheit der Bw strafmildernd gewertet worden. weitere mildernde oder erschwerende Umstände seien nicht bekannt.

 

1.2. Gegen diesen Bescheid, der der Bw mittels Hinterlegung am 8. August 2006 zugestellt wurde, erhob die Bw in einer Niederschrift beim Magistrat der Stadt Steyr am 10. August 2006 Berufung. Als Begründung führte die Bw aus, dass sie bei der Überprüfung nicht anwesend gewesen sei. Herr K N sei Gesellschafter in ihrer Firma. Wie sie bereits angegeben hätte, habe Herr K nicht gearbeitet. Ihr Auto sei kaputt gewesen und sie habe es in die Werkstatt bringen müssen. Herr K sei zwar im Geschäft anwesend gewesen, habe aber nur aufgepasst. Herr K sei nie als Angestellter beschäftigt gewesen und habe nie gearbeitet.

 

 

2.1. Mit Schreiben vom 10. August 2006 legte die belangte Behörde den bezug­habenden Verwaltungsakt vor.

 

2.2. Der Oö. Verwaltungssenat geht bei seiner Entscheidung von folgendem entscheidungswesentlichen Sachverhalt aus:

 

Die Bw ist handelsrechtliche Geschäftsführerin der Firma B G OEG, in S, Stadtplatz.

 

Am 10. März 2006 um 18:30 Uhr wurde bei einer Kontrolle der Firma B G OEG am Standort A, durch Organe des Zollamtes Linz betreffend die Einhaltung der Bestimmungen des AuslBG festgestellt, dass der türkische Staatsangehörige N K  beim Zubereiten und Verkaufen von Kebabs ohne arbeitsmarktrechtliche Genehmigung beschäftigt war. Herr K gab an, diese Tätigkeit seit ca. 2 Jahren 5 Tage pro Woche jeweils von 10.00 Uhr bis 21.00 Uhr für eine Entlohnung von 900 Euro/Monat sowie freies Essen und Trinken auszuüben.

 

Für Herrn K wurde beim AMS ein Antrag auf Feststellung eines wesentlichen Einflusses bei der Geschäftsführung der gegenständlichen OEG gestellt. Dieser wurde jedoch mit rechtskräftigem Bescheid vom 13. Februar 2006 abgewiesen.

 

Die Bw war bis zur gegenständlichen möglichen Übertretung des AuslBG verwaltungsstrafrechtlich völlig unbescholten.

 

2.3. Der Oö. Verwaltungssenat erhob Beweis durch Einsichtnahme in den Akt der belangten Behörde. Daraus ergibt sich der im Punkt 2.2. dargestellte Sachverhalt.

 

In der Berufung wendet die Bw zwar ein, dass Herr K zum gegenständlichen Zeitpunkt nicht gearbeitet, sondern nur auf den Stand aufgepasst habe, hierbei widerspricht sie jedoch ihrer mit Niederschrift vom 29. März 2006 aufgenommenen Angabe, dass es durchaus sein könne, dass Herr K um Kunden nicht warten zu lassen einen Kebab zubereitet hat. Hinsichtlich dieses Punktes war sowohl den Wahrnehmungen der Organe des Zollamtes Linz als auch den Angaben des Herrn K im Personenblatt zu folgen, wo er angab, für Lohn und freie Verpflegung schon seit ca. 2 Jahren in der gegenständlichen Firma tätig zu sein. Die nun erhobene Behauptung der Bw war somit als bloße Schutzbehauptung zu betrachten und nicht weiter zu berücksichtigen.

 

2.4. Von der Durchführung einer mündlichen Verhandlung konnte gemäß § 51e VStG abgesehen werden.

 

2.5. Da im angefochtenen Straferkenntnis keine 2.000 Euro übersteigende Geld­strafe verhängt wurde, ist der Oö. Verwaltungssenat zur Entscheidung durch eines seiner Mitglieder berufen (§ 51c VStG).

 

 

3. Der Oö. Verwaltungssenat hat erwogen:

 

3.1. Gemäß § 9 Abs. 1 VStG ist für die Einhaltung der Verwaltungsvorschriften durch juristische Personen, Personengesellschaften des Handelsrechts oder eingetragene Erwerbsgesellschaften, sofern die Verwaltungsvorschriften nicht anderes bestimmen und soweit nicht verantwortliche Beauftragte (Abs. 2) bestellt sind, strafrechtlich verantwortlich, wer zur Vertretung nach außen berufen ist.

 

Nach dem festgestellten Sachverhalt steht unstreitig fest, dass die Bw als handels­rechtliche Geschäftsführerin der gegenständlichen Firma das zur Vertretung nach Außen berufene Organ ist.

 

3.2. Gemäß § 3 Abs. 1 Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG), BGBl. Nr. 218/1975 in der zum Zeitpunkt der Tat geltenden Fassung des Bundesgesetzes BGBl. I Nr. 101/2005, darf ein Arbeitgeber, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, einen Ausländer nur beschäftigen, wenn ihm für diesen eine Beschäftigungsbewilligung, eine Zulassung als Schlüsselkraft oder eine Entsende­be­willigung erteilt oder eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde oder wenn der Aus­länder eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungs­schein oder eine "Niederlassungsbewilligung – unbeschränkt" oder einen Aufent­haltstitel "Daueraufenthalt-EG" oder einen Niederlassungsnachweis besitzt.

 

Gemäß § 28 Abs. 1 Z 1 lit. a AuslBG, BGBl. Nr. 218/1975 in der zum Zeitpunkt der Tat geltenden Fassung des Bundesgesetzes BGBl. I Nr. 103/2005, begeht, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet, eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde zu bestrafen, wer entgegen § 3 einen Ausländer beschäftigt, für den weder eine Beschäftigungsbewilligung (§§ 4 und 4c) oder Zulassung als Schlüsselkraft (§ 12) erteilt noch eine Anzeigebestätigung (§ 3 Abs. 5) oder eine Arbeitserlaubnis (§ 14a) oder ein Befreiungsschein (§§ 15 und 4c) oder eine "Niederlassungsbewilligung - unbeschränkt" (§ 8 Abs. 2 Z 3 NAG) oder ein Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt-EG" (§ 45 NAG) oder ein Niederlassungsnachweis (§ 24 FrG 1997) ausgestellt wurde und zwar bei unberechtigter Beschäftigung von höchstens drei Aus­ländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 1.000 Euro bis zu 10.000 Euro, im Falle der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 2.000 Euro bis zu 20.000 Euro, bei unberechtigter Beschäftigung von mehr als drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 2.000 Euro bis zu 20.000 Euro, im Falle der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 4.000 Euro bis zu 50.000 Euro.

 

3.2. Nach dem festgestellten Sachverhalt steht unzweifelhaft fest, dass der fragliche türkische Staatsangehörige am 10. März 2006 am Stand der B G OEG in A , einen Kebab zubereitet und verkauft hat.

 

Wenn die Bw einwendet, dass es sich bei dem türkischen Staatsangehörigen nicht um einen unselbständig Beschäftigten, sondern um einen Gesellschafter der gegen­ständlichen OEG handelt, ist ihr entgegenzuhalten, dass bereits mit Bescheid des AMS vom 13. Februar 2006 rechtskräftig festgestellt worden war, dass er keinen wesentlichen Einfluss auf die Geschäftsführung habe und somit zum Tatzeitpunkt am 10. März 2006 als unselbständig beschäftigt anzusehen war. Dieser Umstand war der Bw – wie aus der Niederschrift vom 29. März 2006 ersichtlich ist – auch durchaus bekannt. Darüber hinaus gab Herr K im Personenblatt, das er im Rahmen der Kontrolle ausfüllte, nicht nur die Bw als seine Chefin an, sondern bezifferte seinen monatlichen Lohn für die Tätigkeit, die er nach eigenen Angaben schon seit 2 Jahren an 5 Tagen pro Woche von 10.00 Uhr bis 21.00 Uhr ausübte, neben freier Verpflegung mit 900 Euro an. Sowohl für die Beschäftigung eines Ausländers in einem Arbeitsverhältnis nach § 2 Abs. 2 lit. a AuslBG als auch in einem arbeit­nehmerähnlichen Verhältnis gemäß § 2 Abs. 2 lit. b AuslBG stellt die Entgeltlichkeit nach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ein wesentliches Merkmal dar, wobei sich der Anspruch des Arbeitenden auf Bezahlung aus einer mit dem Arbeitgeber getroffenen Vereinbarung, allenfalls aber auch unmittelbar aus arbeitsrechtlichen Vorschriften ergeben kann. Es ist unstreitig von Entgeltlichkeit auszugehen und die Tätigkeit als unselbständig einzustufen. Über eine entsprechende arbeitsmarktrechtliche Bewilligung verfügte der Ausländer nicht.

 

Die objektive Tatseite liegt somit eindeutig vor.

 

3.3. Das AuslBG sieht keine eigene Regelung hinsichtlich des Verschuldens vor, weshalb § 5 Abs. 1 VStG zur Anwendung kommt, wonach zur Strafbarkeit fahr­lässiges Verhalten genügt. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft (Ungehorsamsdelikt).

 

Die Bw konnte nicht glaubhaft machen, dass sie an der Verletzung der fraglichen Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft. Zwar hat die Bw ausgeführt, dass sie Herrn K als Gesellschafter ihrer Firma betrachtet habe, jedoch vermag dieser Rechtsirrtum – sofern er im Tatzeitpunkt noch vorgelegen ist – aufgrund des Feststellungsbescheids des AMS vom 13. Februar 2006 die Bw nicht entsprechend zu exkulpieren, weshalb zumindest von Fahrlässigkeit auszugehen ist.

 

Damit ist auch die subjektive Tatseite als gegeben anzusehen.

 

3.4. Von der belangten Behörde wurde eine Geldstrafe von 1.500 Euro bzw. eine Ersatzfreiheitsstrafe von 60 Stunden festgesetzt.

 

Für den Oö. Verwaltungssenat ist jedoch nicht ersichtlich, warum über die Bw nicht die Mindeststrafe verhängt wurde, zumal auch im bekämpften Bescheid angeführt ist, dass im gegenständlichen Fall von keinem Erschwerungsgrund auszugehen ist; im Gegenzug wird die vollkommene Unbescholtenheit der Bw ausdrücklich gewertet. Nachdem auch aus Sicht des erkennenden Mitglieds des Oö. Verwaltungssenats keine Gründe für die Rechtfertigung eines Strafausmaßes oberhalb der Mindeststrafe vorliegen, war die Geldstrafe auf 1.000 Euro und die Ersatzfreiheitsstrafe auf 40 Stunden zu reduzieren.

 

 

4. Bei diesem Ergebnis war der Bw kein Beitrag zu den Kosten des Verfahrens vor dem Oö. Verwaltungssenat aufzuerlegen. Der Beitrag zu den Kosten vor der belangten Behörde war auf 100 Euro herabzusetzen.

 

 

 

Rechtsmittelbelehrung:

 

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

Hinweis:

 

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.

 

 

Bernhard Pree