Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-550320/11/Kl/Pe

Linz, 19.04.2007

 

 

E R K E N N T N I S

 

 

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch die IX. Kammer (Vorsitzender: Vizepräsident Mag. Dr. Wolfgang Steiner, Berichterin: Dr. Ilse Klempt, Beisitzerin: Mag. Michaela Bismaier) über den Nachprüfungsantrag der P T GmbH, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. F V, vom 26. Februar 2007 im Vergabeverfahren der L-I GmbH betreffend das Vorhaben „Erweiterung der Berufsschule A, – Trockenbau“, zu Recht erkannt:

 

Der Nachprüfungsantrag vom 26. Februar 2007, die Zuschlagsentscheidung vom 13. Februar 2007 für nichtig zu erklären, wird abgewiesen.

 

Gleichzeitig wird auch der Antrag auf Gebührenersatz abgewiesen.

 

Rechtsgrundlage:

§§ 1, 2, 3, 7 und 22 Oö. Vergaberechtschutzgesetz 2006 – Oö. VergRSG 2006, LGBl. Nr. 130/2006, iVm §§ 123, 125, 129 und 130 Bundesvergabegesetz 2006 – BVergG 2006, BGBl. I Nr. 17/2006 iVm § 74 Allgemeines Verwaltungsverfahrens­gesetz 1991 – AVG.

 

 

Entscheidungsgründe:

 

1. Mit Eingabe vom 26. Februar 2007, beim Oö. Verwaltungssenat eingelangt am 27. Februar 2007, hat die P T GmbH (im Folgenden: Antragstellerin) einen Antrag auf Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens sowie einen Antrag auf Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung und einen Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung, der Auftraggeberin die Zuschlagserteilung bis zur Entscheidung im Nachprüfungsverfahren zu untersagen, gestellt. Weiters wurde beantragt, die entrichteten Pauschalgebühren in Höhe von 10.000 Euro sowie die Kosten des Vergabeverfahrens in Höhe von 1.431,54 Euro zuzusprechen. Begründend wurde hiezu ausgeführt, dass mit Einladung zur Angebotsabgabe GBM-BT-291001/0161-2006-EIB/HIE vom 4. Oktober 2006 durch die Auftraggeberin, welche sich zu 100 % im Eigentum des Landes Oberösterreich befinde, hinsichtlich des Bauvorhabens Erweiterung Berufsschule A, der Auftragsgegenstand Trockenbau zur Ausschreibung gebracht worden sei. Es handle sich um einen Bauauftrag im Oberschwellenbereich. Die Antragstellerin habe sich am Vergabeverfahren beteiligt und rechtzeitig ein vollständiges und ausschreibungskonformes Angebot abgegeben. Als Termin zur Angebotsabgabe sei der 8. November 2006, 10.00 Uhr, festgelegt worden. Als Zuschlagskriterium sei der niedrigste Preis mit 100 % festgelegt worden. Bei der Angebotsöffnung seien folgende Preise verlesen worden:

1) Fa. T T GmbH

328.387 Euro

2) Fa. P T GmbH

328.427 Euro

3) Fa. H

330.941 Euro

4) Fa. S

335.394 Euro

Weitere fünf Angebote seien verlesen worden.

 

Mit Telefax vom 22. November 2006 sei den Bietern mitgeteilt worden, dass beabsichtigt sei, den Ausschreibungsgegenstand Trockenbau an die Antragstellerin mit einem Nettogesamtpreis von 328.427,44 Euro zu vergeben. Als Begründung sei angeführt worden, dass die Antragstellerin Bestbieterin sei. Das Angebot der Fa. T T GmbH sei mit der Begründung der Unvollständigkeit ausgeschieden worden. Die Zuschlagsentscheidung der Antragstellerin sei im Wege des Nachprüfungsverfahrens von der Fa. T T GmbH beim Oö. Verwaltungssenat angefochten worden. Die Zuschlagsentscheidung sei mit Erkenntnis des Oö. Verwaltungssenates vom 23. Jänner 2007, VwSen‑550311/10/Kl/Pe, als nichtig aufgehoben worden.

 

Nunmehr habe die Auftraggeberin mit Telefax vom 13. Februar 2007 der Antragstellerin mitgeteilt, dass beabsichtigt sei, die ausgeschriebene Trockenbauleistung an die Fa. T T GmbH mit einem Nettogesamtpreis von 328.387,22 Euro vergeben zu wollen. Das Ende der Stillhaltefrist wurde mit 14 Tagen nach Bekanntgabe der Zuschlagsentscheidung bekannt gegeben.

Gegen diese Zuschlagsentscheidung richte sich der nunmehrige Nachprüfungsantrag.

 

Nach Zitierung der §§ 123 Abs. 1, 125 Abs. 2, Abs. 3, Abs. 4, 129 Abs. 1 Z2, Abs. 1 Z 3 BVergG 2006 bemängelt die Antragstellerin weiters, dass die Auftraggeberin trotz des entsprechenden Hinweises des Oö. Verwaltungssenates in seiner Entscheidung vom 23. Jänner 2007 keine vertiefte Angebotsprüfung hinsichtlich des Angebotes der Fa. T T GmbH vorgenommen habe, obwohl dies zweifellos gesetzlich geboten gewesen wäre. Dies stelle eine beachtliche Rechtsverletzung dar, welche zu einer Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung der Auftraggeberin führen müsse.

 

Was zunächst die technische und wirtschaftliche Leistungsfähigkeit betreffe, sei darauf zu verweisen, dass die Fa. T T GmbH nach dem Wissensstand der Antragstellerin lediglich über maximal 25 Dienstnehmer verfüge. Im Jänner 2007 habe die T T GmbH den Zuschlag betreffend das Bauvorhaben Erweiterung L V – Trockenbauleistungen erhalten, zumal von ihr bei den dort ausgeschriebenen Wandkonstruktionen eine Wochenleistung von 1.000 garantiert worden sei. Eine derartige Wochenleistung erfordere für sich allein einen Personaleinsatz von zumindest 25 Monteuren. Dies bedeute, dass die gesamte Kapazität der Fa. T T GmbH mit diesem Auftrag ausgeschöpft werde, wobei sich die Ausführungsfristen hinsichtlich beider Bauvorhaben weitgehend decken würden. Hinzu komme, dass von der Fa. T T GmbH weder beim Bauvorhaben L V noch beim gegenständlichen Bauvorhaben Subunternehmer angemeldet bzw. namhaft gemacht worden seien. Daraus ergebe sich, dass eine vertiefte Angebotsprüfung ergeben hätte, dass die technische und wirtschaftliche Leistungsfähigkeit der Fa. T T GmbH zur Abwicklung des gegenständlichen Bauvorhabens nicht gegeben sei. Es wäre daher das Angebot der Fa. T T GmbH nach vertiefter Angebotsprüfung auszuscheiden gewesen.

 

Zur Angemessenheit der verzeichneten Preise bemängelt die Antragstellerin, dass eine mit "Null" angesetzte Leistungsposition niemals eine angemessene Preisgestaltung darstellen könne. Aus betriebswirtschaftlichen Überlegungen könne es nicht im Interesse eines Unternehmers liegen, unternehmerische Leistungen kostenlos zu erbringen, zumal unternehmerische Tätigkeit grundsätzlich auf Gewinn ausgerichtet sei. Der Begründung der Fa. T T GmbH, wonach sie keine Trockenbaulehrlinge ausbilde und daher diese Position nicht ausgepreist worden sei, sei entgegenzuhalten, dass gemäß den Vorbemerkungen zu dieser Position ausgeführt worden sei, dass zur Verrechnung nur jene Stundensätze der Beschäftigungsgruppe komme, die für die jeweilige Regieleistung ausreiche, unabhängig von der Qualifizierung des tatsächlich eingesetzten Personals. Unabhängig davon, ob also Lehrlinge ausgebildet werden oder nicht, wäre es daher möglich und tunlich gewesen, die entsprechende Leistungsposition auszupreisen. Da dies unterlassen worden sei, sei eine spekulative Preisgestaltung zu unterstellen. Es zeige sich nun, dass die Differenz zwischen dem Angebotspreis der Fa. T T GmbH und jenem der Antragstellerin lediglich 40 Euro betrage. Würde man die Angebotsposition Regiestunden Lehrlinge vernachlässigen, wäre jedenfalls die Antragstellerin als Billigstbieterin hervorgegangen. Verlange man von der Fa. T T GmbH einen angemessenen Einheitspreis anzusetzen, so könne eine Regiestunde für einen Lehrling jedenfalls nicht unter 15 Euro angesetzt werden. Hochgerechnet auf die ausgeschriebenen 40 Stunden ergebe dies einen Betrag von 600 Euro netto. Dies zeige, dass beim Ansatz eines angemessenen Preises durch die Fa. T T GmbH die Antragstellerin als Billigstbieterin hervorgegangen wäre. Demgemäß wäre nach vertiefter Angebotsprüfung das Angebot der Fa. T T GmbH wegen spekulativer Preisgestaltung auszuscheiden gewesen.

 

Die bekämpfte Entscheidung verstoße gegen die einschlägigen vergaberechtlichen Bestimmungen des BVergG 2006 und erachte sich die Antragstellerin in ihrem Recht auf richtige Anwendung der vergaberechtlichen Bestimmungen als verletzt.

 

Zudem drohe der Antragstellerin ein Schaden in Form des entgangenen Gewinns in Höhe von 28.295,88 Euro sowie von frustrierten Kosten in Höhe von ca. 2.000 Euro. Das Interesse am Vertragsabschluss ergebe sich durch die Beteiligung am Vergabeverfahren und für den Fall eines rechtskonformen Vorgehens der Auftraggeberin wäre die Antragstellerin als Best- und Billigstbieterin hervorgegangen. Der Antrag auf Zuerkennung der Gebühren wurde in der Folge zurückgezogen.

 

2. Der Oö. Verwaltungssenat hat die L-I GmbH als Auftraggeberin am Nachprüfungsverfahren beteiligt und die bezughabenden Vergabeunterlagen (öffentliche Bekanntmachung, geschätzter Auftragswert, Protokoll über die Angebotseröffnung, Bekanntgabe über die Zuschlagsentscheidung, Ausschreibungsunterlagen, Angebotsunterlagen, Prüfprotokoll und Schriftverkehr mit der Zuschlagsempfängerin) eingeholt.

In ihrer Stellungnahme vom 5. März 2007 führt die Auftraggeberin aus, dass eine vertiefte Angebotsprüfung durchgeführt und im Rahmen dieser auch ein schriftliches Auskunftsersuchen an die Firma T T GmbH (präsumtive Zuschlagsempfängerin) gestellt worden sei. Es sei eine ordnungsgemäße Eignungsprüfung durchgeführt worden, insbesondere sei von der Firma T T GmbH das einsetzbare Personal mitgeteilt worden und Bestätigungen geliefert worden, wonach sie im Bedarfsfall zusätzlich auf personelle Ressourcen zurückgreifen könne. Die im Leistungsverzeichnis vorgesehene Position „Regiestunden Lehrlinge“ sei von der präsumtiven Zuschlagsempfängerin mit 0 Euro ausgepriesen worden. Bei der Prüfung der Preisangemessenheit sei auf entsprechende Erfahrungen und bedeutende Marktkenntnisse der ausschreibenden Stelle zurückzugreifen und sei es in dieser Branche nicht ungewöhnlich, dass insbesondere bei geringfügigen Positionen sehr niedrige oder gar mit null ausgeworfene Preise angeboten werden, um wettbewerbsfähig zu bleiben. Auch habe die präsumtive Zuschlagsempfängerin mehrfach bekräftigt, dass sie keine Lehrlinge beschäftige, die in Frage stehende Position gar nicht anders hätte auspreisen können und dieses Ergebnis betriebswirtschaftlich absolut vertretbar sei, zumal es sich um eine im Vergleich zum Gesamtangebotspreis verschwindend geringe Summe handle. Die im Vorbringen der Antragstellerin ausgeführten Vorbemerkungen seien lediglich ein Verrechnungsgrundsatz, wonach für bestimmte Arbeiten keine überqualifizierten Arbeitskräfte in Rechnung gestellt werden dürfen. Eine Anleitung zur Auspreisung der gegenständlichen Position kann darin keinesfalls erblickt werden. Einen angemessenen Preis in absoluter Größe gebe es nicht, vielmehr ergäbe sich eine Bandbreite, wobei der Auftraggeber kein Recht habe, einen bestimmten Preis zu verlangen. Angebote unterliegen der freien Preisbildung. Die Preiselastizität der Einheitspreise ist wesentlich größer als die des Gesamtpreises. Obwohl bei einem Einheitspreisvertrag die Einheitspreise die vertragliche Basis bilden und die Angebotssumme nur der Orientierung dient, ist diese Summe dann doch das primäre Zuschlagskriterium. Dieser Platz soll dem Gesamtpreis auch bei der Beurteilung der Preisangemessenheit zustehen (vgl. auch Elsner, Seite 60). Jedenfalls ist der Gesamtpreis des Angebotes der präsumtiven Zuschlagsempfängerin im Verhältnis zu den zu erbringenden Leistungen nicht offensichtlich ungewöhnlich niedrig und somit das Erfordernis einer vertieften Angebotsprüfung gemäß § 125 Abs. 3 Z 1 BVergG 2006 nicht gegeben. Dies wird indirekt auch durch die Antragstellerin bestätigt, da ansonsten auch deren Angebot – bei einem Preisunterschied von lediglich 40 Euro zum Gesamtangebotspreis der präsumtiven Zuschlagsempfängerin – aus diesem Grund auszuscheiden gewesen wäre. Auch die weiteren Gründe nach § 125 Abs. 3 Z 2 und Z 3 BVergG 2006 seien nicht gegeben, zumal es sich nicht um wesentliche Positionen handle und begründete Zweifel an der Angemessenheit der Preise nicht bestanden haben. Es hätte daher eine vertiefte Angebotsprüfung gar nicht stattzufinden gehabt. Es wurde auf weiterführende Literatur von Elsner und Kropik hingewiesen. Auch würden Ausschreibungsbestimmungen wie jene, dass ein Strich bzw. Schrägstrich automatisch eine Nullauspreisung bewirke, völlig ad absurdum geführt werden, wenn bei Zutreffen dieser Voraussetzungen jedes Angebot aufgrund unangemessener bzw. unplausibler Preisgestaltung auszuscheiden wäre. Es wurde daher die Abweisung der Antragstellerin beantragt.

 

Die präsumtive Zuschlagsempfängerin hat sich mit Eingabe vom 12. März 2007 am Verfahren beteiligt und Einwendungen erhoben. Insbesondere stützt sie sich auf die Aufklärungsschreiben der Auftraggeberin hinsichtlich der technischen Leistungsfähigkeit und der Position 399001C (Regiestunde Lehrling). Insbesondere sei § 75 BVergG 2006 nicht zu entnehmen, dass laufende Aufträge offen zu legen seien. Den Behauptungen der Antragstellerin werde dahingehend entgegnet, dass eine Wochenleistung von lediglich 500 Wandkonstruktion pro Woche garantiert und darüber hinaus Subunternehmer angemeldet worden seien. Entsprechende Nachweise wurden vorgelegt. Hinsichtlich der Leistungsposition 399001C wurde auf das vorausgegangene Nachprüfungsverfahren vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich zu VwSen-550311 und die vertiefte Angebotsprüfung durch die ausschreibende Stelle hingewiesen.

 

In einer weiteren Äußerung vom 15. März und 20. März 2007 teilte die Antragstellerin mit, dass von der präsumtiven Zuschlagsempfängerin Subunternehmer nicht eingesetzt werden dürfen, weil sowohl nach den Ausschreibungsbedingungen als auch nach den Bestimmungen des BVergG der Einsatz von Subunternehmern im Angebot hätte angegeben werden müssen. Es sei daher unzulässig, die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit mit dem Hinweis auf einen möglichen Zugriff auf personelle Ressourcen anderer Firmen zu rechtfertigen. Dass geringfügige Positionen sehr niedrig oder gar mit null ausgepriesen werden, um wettbewerbsfähig zu bleiben, sei ein klassischer Fall einer spekulativen Preisgestaltung. Eine solche Vorgangsweise sei vom öffentlichen Auftraggeber jedenfalls zu unterbinden. Angebote, die eine nicht plausible Zusammensetzung des Gesamtpreises aufweisen, seien auszuscheiden. Im Übrigen wurde nochmals auf die Vorbemerkungen zur betreffenden Angebotsposition hingewiesen.

 

3. Ein Antrag auf Durchführung einer mündlichen Verhandlung wurde von keiner der Parteien gestellt und hält auch der Unabhängige Verwaltungssenat eine öffentliche mündliche Verhandlung nicht erforderlich, zumal bereits aufgrund der Aktenlage feststeht, dass der verfahrenseinleitende Antrag abzuweisen ist (§ 19 Oö. VergRSG 2006).

 

Aufgrund der Schriftsätze sowie der eingeholten Vergabeunterlagen steht als erwiesen fest:

 

3.1. Mit Bekanntmachung vom 5. Oktober 2006 wurde ein Bauauftrag im offenen Verfahren im Oberschwellenbereich ausgeschrieben, nämlich Berufsschule A, Erweiterung – Trockenbau. Die Angebotsfrist wurde bis 8. November 2006, spätestens 10.00 Uhr festgelegt. Die Zuschlagsfrist wurde bis 1. April 2007 bestimmt. In Punkt IV.2.1. wurde als einziges Zuschlagskriterium der niedrigste Preis festgelegt.

Bei der Angebotseröffnung am 8. November 2006, 10.30 Uhr, wurden neun Angebote verlesen. Das Angebot der präsumtiven Zuschlagsempfängerin weist mit einem Nettopreis von 328.387,22 Euro den niedrigsten Preis auf. Danach folgt das Angebot der Antragstellerin mit einem Nettopreis von 328.427,44 Euro.

Mit Schreiben vom 20. November 2006, per Fax übermittelt am 22. November 2006, wurde sämtlichen Bietern von der vergebenden Stelle die Entscheidung mitgeteilt, dass beabsichtigt sei, die Leistung an die Antragstellerin zu vergeben. Das Ende der Stillhaltefrist wurde mit 14 Tagen nach Bekanntgabe der Zuschlagsentscheidung bestimmt. Als Gründe für das erfolgreiche Angebot wurde angegeben, dass das Angebot des erfolgreichen Bieters den niedrigsten Preis habe.

Die Angebotsbestimmungen im Angebotsschreiben legen in Punkt 6.5.1. fest: „Die Zeichen – und / gelten als null. Dies gilt auch bei Einheitspreisen.“

Position 001124A des Leistungsverzeichnisses bestimmt als Zuschlagskriterium den Preis mit 100 %.

In der Niederschrift über die Angebotsprüfung vom 15. November 2006 wurde eine Reihung der Angebote vorgenommen und das Angebot der Antragstellerin mit einem Gesamtpreis von 328.427,44 Euro an erster Stelle gereiht. Das Angebot der nunmehrigen präsumtiven Zuschlagsempfängerin war zu Position 399001C des Leistungsverzeichnisses – Regiestunde Lehrling – bei den Preiskomponenten Einheitspreis und Positionspreis mit einem Schrägstrich versehen und wurde mit der Begründung ausgeschieden, dass die Position 399001C nicht angeboten wurde. Ein beim Oö. Verwaltungssenat eingeleitetes Nachprüfungsverfahren hat mit rechtskräftigem Erkenntnis vom 23. Jänner 2007, VwSen-550311/10/Kl/Pe, die Nichtigerklärung der angefochtenen Zuschlagsentscheidung vom 20. November 2006 ergeben, weil das Angebot nach den vorgegebenen bestandskräftigen Ausschreibungsbedingungen zu prüfen ist und danach dem Angebot mit dem niedrigsten Preis der Zuschlag zu erteilen ist.

 

3.2. Im fortgesetzten Vergabeverfahren hat die Auftraggeberin mit Schreiben vom 2. Februar 2007 weitere Unterlagen zu den beschäftigten Arbeitnehmern mit deren Qualifikation, einschließlich Darlegung der Rückgriffsmöglichkeit, Bonitätsauskunft eines Kreditschutzverbandes, Aufklärung über die Position 399001C in einer Frist von sieben Tagen bei der präsumtiven Bestbieterin eingeholt. Diese hat fristgemäß mit Antwortschreiben vom 9. Februar 2007 einen Auszug aus dem Gewerberegister, je eine Bestätigung der Firma D – D P und N M M über eine rechtsverbindliche Zusage der Zurverfügungstellung personeller Ressourcen, eine KSV-Auskunft und einen Firmenbuchauszug vorgelegt und im Einzelnen zum einsetzbaren Personal die Bauleitung, das Montagepersonal und weiteres Personal dargelegt. Auch wurde auf die zugesagten personellen Ressourcen der genannten Firmen hingewiesen. Zur Aufklärung über die Position 399001C wurde bestätigt, dass für Arbeiten, welche Lehrlinge durchführen können, Lehrlingsstunden mit Null-Preis bis zu einer Höhe von 40 Stunden verrechnet werden können, die Abwicklung auf der Baustelle entsprechend den vertraglichen Grundlagen erfolgen soll und keine Lehrlingsstunden in Rechnung gestellt werden.

Die Auftraggeberin hat daher mit Niederschrift über die Angebotsprüfung vom 13. Februar 2007 eine Reihung der Angebote nach rechnerischer Prüfung vorgenommen, wonach die präsumtive Zuschlagsempfängerin an erster Stelle und die Antragstellerin an zweiter Stelle zu reihen waren. Zur präsumtiven Zuschlagsempfängerin wurde festgehalten: „Nach der Entscheidung des UVS wurden weitere Nachweise über die Firma eingeholt, welche nachweislich rechtzeitig beantwortet bzw. eingelangt sind. Eine Vergabe an diese Firma stellt damit kein Hindernis dar, da dargelegt wurde, dass die Pos. Lehrling mit 0 Euro bis zu einer Höhe von 40 Stunden verrechnet werden kann, welches auch in der Entscheidungsschrift des UVS festgehalten wurde.“

 

Die Auftraggeberin hat mit Fax vom 13. Februar 2007 sämtlichen Bietern die Zuschlagsentscheidung mitgeteilt, dass beabsichtigt sei, die betreffenden Leistungen der Firma T T GmbH in Gmunden mit einem Gesamtpreis von netto 328.387,22 Euro zu vergeben. Als Ende der Stillhaltefrist wurden 14 Tage nach Bekanntgabe der Zuschlagsentscheidung mitgeteilt. Merkmale des erfolgreichen Angebotes waren der niedrigste Preis des Angebotes des erfolgreichen Bieters.

 

4. Mit Erkenntnis des Oö. Verwaltungssenates vom 2. März 2007, VwSen‑550321/4/Kl/Rd/Pe, wurde dem Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung stattgegeben und der Auftraggeberin L-I GmbH die Erteilung des Zuschlages bis zur Entscheidung in diesem Nachprüfungsverfahren, längstens aber bis 27. April 2007, untersagt.

 

5. Hierüber hat der Oö. Verwaltungssenat erwogen:

 

5.1. Gemäß § 1 Abs. 1 Oö. Vergaberechtsschutzgesetz 2006 (Oö. VergRSG 2006) regelt dieses Landesgesetz den Rechtsschutz gegen Entscheidungen der Auftraggeber in Verfahren nach den bundesrechtlichen Vorschriften auf dem Gebiet des öffentlichen Auftragswesens (Vergabeverfahren), die gemäß Art. 14b Abs. 2 Z 2 B-VG in den Vollzugsbereich des Landes fallen.

 

Die L-I GmbH steht in 100%igem Eigentum der Oö. L-H GmbH und somit im Eigentum des Landes Oberösterreich. Sie ist daher öffentliche Auftraggeberin iSd Art. 14b Abs. 2 Z 2 lit.a B-VG und unterliegt daher das gegenständliche Nachprüfungsverfahren den Bestimmungen des Oö. VergRSG 2006.

 

Gemäß § 2 Abs. 1 Oö. VergRSG 2006 obliegt dem unabhängigen Verwaltungssenat die Gewährung von Rechtsschutz gemäß § 1 Abs. 1 leg.cit.

 

5.2. Gemäß § 2 Abs. 3 Oö. VergRSG 2006 ist der Unabhängige Verwaltungssenat bis zur Zuschlagsentscheidung bzw. bis zum Widerruf eines Vergabeverfahrens zum Zweck der Beseitigung von Verstößen gegen die bundesgesetzlichen Vorschriften auf dem Gebiet des öffentlichen Auftragswesens und die dazu ergangenen Verordnungen oder von Verstößen gegen unmittelbar anwendbares Gemeinschaftsrecht zuständig zur Erlassung einstweiliger Verfügungen sowie zur Nichtigerklärung gesondert anfechtbarer Entscheidungen (§ 2 Z 16 lit.a BVergG 2006) des Auftraggebers bzw. der Auftraggeberin im Rahmen der vom Antragsteller bzw. der Antragstellerin geltend gemachten Beschwerdepunkte.

 

Gemäß § 3 Abs. 1 Oö. VergRSG 2006 kann ein Unternehmer bzw. eine Unternehmerin bis zur Zuschlagserteilung bzw. bis zur Widerrufserklärung die Nachprüfung einer gesondert anfechtbaren Entscheidung des Auftraggebers bzw. der Auftraggeberin im Vergabeverfahren wegen Rechtswidrigkeit beantragen, sofern ein Interesse am Abschluss eines den bundesgesetzlichen Bestimmungen auf dem Gebiet des öffentlichen Auftragswesens unterliegenden Vertrags behauptet wird und durch die behauptete Rechtswidrigkeit ein Schaden entstanden ist oder zu entstehen droht.

 

Gemäß § 2 Z 16 lit.a sublitt.aa BVergG 2006 ist die Zuschlagsentscheidung im offenen Verfahren eine gesondert anfechtbare Entscheidung.

 

Der eingebrachte Nachprüfungsantrag ist rechtzeitig und zulässig. Aufgrund der Höhe des Auftragswertes des ausgeschriebenen Bauauftrages sind die Bestimmungen für den Oberschwellenbereich anzuwenden.

 

5.3. Gemäß § 7 Abs. 1 Oö. VergRSG 2006 hat der Unabhängige Verwaltungssenat eine im Zuge eines Vergabeverfahrens ergangene gesondert anfechtbare Entscheidung eines Auftraggebers bzw. einer Auftraggeberin mit Bescheid für nichtig zu erklären, wenn

1.      sie oder eine ihr vorangegangene nicht gesondert anfechtbare Entscheidung            den Antragsteller bzw. die Antragstellerin in dem von ihm bzw. von ihr nach § 5 Abs. 1 Z 5 geltend gemachten Recht verletzt und

2.      diese Rechtswidrigkeit für den Ausgang des Vergabeverfahrens von wesentlichem Einfluss ist.

 

Gemäß § 80 Abs. 3 BVergG 2006 ist in der Bekanntmachung oder in den Ausschreibungsunterlagen anzugeben, ob der Zuschlag dem technisch und wirtschaftlich günstigsten Angebot oder – sofern der Qualitätsstandard der Leistung in der Bekanntmachung oder in den Ausschreibungsunterlagen klar und eindeutig definiert ist – dem Angebot mit dem niedrigsten Preis erteilt werden soll.

 

Gemäß § 123 Abs. 1 BVergG 2006 hat die Prüfung der Angebote in technischer und wirtschaftlicher Hinsicht nach den in der Ausschreibung festgelegten Kriterien zu erfolgen. Im Einzelnen ist zu prüfen, ob den in § 19 Abs. 1 angeführten Grundsätzen entsprochen wurde, die Befugnis, Leistungsfähigkeit und Zuverlässigkeit des Bieters bzw. – bei der Weitergabe von Leistungen – der namhaft gemachten Subunternehmer, ob das Angebot rechnerisch richtig ist, die Angemessenheit der Preise und ob das Angebot den sonstigen Bestimmungen der Ausschreibung entspricht, insbesondere, ob es formrichtig und vollständig ist (§ 123 Abs. 2 BVergG 2006).

 

Gemäß § 129 Abs. 1 Z 2, Z 3 und Z 7 BVergG 2006 hat der Auftraggeber vor der Wahl des Angebotes für die Zuschlagsentscheidung aufgrund des Ergebnisses der Prüfung Angebote von Bietern, deren Befugnis, finanzielle, wirtschaftliche oder technische Leistungsfähigkeit oder Zuverlässigkeit nicht gegeben ist, Angebote, die eine – durch eine vertiefte Angebotsprüfung festgestellte – nicht plausible Zusammensetzung des Gesamtpreises (z.B. spekulative Preisgestaltung) aufweisen sowie den Ausschreibungsbestimmungen widersprechende Angebote und fehlerhafte oder unvollständige Angebote, wenn deren Mängel nicht behoben wurden oder nicht behebbar sind, auszuscheiden.

 

Gemäß § 130 BVergG 2006 ist von den Angeboten, die nach dem Ausscheiden übrig bleiben, der Zuschlag gemäß den Angaben in der Ausschreibung dem technisch und wirtschaftlich günstigsten Angebot oder dem Angebot mit dem niedrigsten Preis zu erteilen. Die Gründe für die Zuschlagsentscheidung sind schriftlich festzuhalten.

 

5.4. Aufgrund der vorgelegten Vergabeunterlagen sowie des Schriftverkehrs zwischen der Auftraggeberin und der präsumtiven Bestbieterin ist erwiesen, dass die präsumtive Bestbieterin in ihrem Angebot vom 4. November 2006 im Leistungsverzeichnis die Position 399001C mit einem Schrägstich versehen hat und gemäß Punkt 6.5.1. der Angebotsbestimmungen dies als null gilt. Es war daher das Angebot ausschreibungsgemäß und daher vollständig. Die Ausschreibungsunterlagen wurden nicht angefochten und sind daher bestandskräftig geworden. Es ist daher das Angebot nach den vorgegebenen bestandskräftigen Bedingungen zu prüfen.

Die Auftraggeberin hat Aufklärung zur technischen und wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit der präsumtiven Bestbieterin schriftlich verlangt und wurde dieser Aufforderung auch fristgemäß nachgekommen. Insbesondere wurde eine verbindliche Rückgriffsmöglichkeit dargelegt. Entgegen den Ausführungen der Antragstellerin ist eine solche Rückgriffsmöglichkeit in eingeschränktem Umfang nach § 135 Abs. 2 Z 1 GewO 1994 erlaubt. Danach ist die vorübergehende Überlassung von Arbeitskräften an Beschäftiger, welche die gleiche Erwerbstätigkeit wie der Überlasser ausüben, unter der Voraussetzung zulässig, dass der Charakter des Betriebes des Überlassers gewahrt bleibt, bis zur Höchstdauer von sechs Monaten im Kalenderjahr, wobei auch die Zeiten nacheinander folgender Überlassungen verschiedener Arbeitskräfte zusammenzuzählen sind. Dies unterfällt nicht dem reglementierten Gewerbe der Arbeitskräfteüberlassung gemäß § 97 Z 72 GewO. Weil die Leistung von der präsumtiven Bestbieterin erbracht wird, handelt es sich dabei nicht um einen Subunternehmervertrag. Es ist daher insbesondere auch kein Mangel gemäß § 108 Abs. 1 Z 2 BVergG 2006 vorliegend. Auch wurde ein Nachweis der Bonität und der Befugnis vorgelegt.

 

5.5. Gemäß § 125 BVergG 2006 ist die Angemessenheit der Preise in Bezug auf die ausgeschriebene oder alternativ angebotene Leistung und unter Berücksichtigung aller Umstände, unter denen sie zu erbringen sein wird, zu prüfen. Bei der Prüfung der Angemessenheit der Preise ist von vergleichbaren Erfahrungswerten, von sonst vorliegenden Unterlagen und von den jeweils relevanten Marktverhältnissen auszugehen.

 

Die L-I GmbH als öffentliche Auftraggeberin führt jährlich zahlreiche Vergabeverfahren jeglicher Art durch, insbesondere auch Vergaben von Bauaufträgen und hat unbestritten entsprechende Erfahrungen und Marktkenntnisse. Sie führt diesbezüglich aus, dass es in dieser Branche nicht ungewöhnlich sei, dass geringfügige Positionen sehr niedrig oder gar mit „null“ ausgepreist werden, um wettbewerbsfähig zu bleiben. Weiters wird auf die schriftliche Aufklärung hingewiesen, dass die präsumtive Zuschlagsempfängerin keine Lehrlinge beschäftige, die in Frage stehende Position gar nicht anders hätte auspreisen können und das Ergebnis betriebswirtschaftlich absolut vertretbar sei, zumal es sich im Vergleich zum Gesamtangebotspreis um eine verschwindend geringe Summe handelt. Diesen Ausführungen kann gestützt auf die Lebenserfahrung nicht entgegengetreten werden. Insbesondere ist den Ausführungen der Auftraggeberin beizupflichten, dass es den „angemessenen“ Preis als absolute Größe nicht gibt und der Auftraggeber kein Recht besitzt, einen bestimmten Preis zu verlangen. Angebote unterliegen der freien Preisbildung.

Insbesondere ist aber auch zu berücksichtigen, dass gemäß § 125 Abs. 3 BVergG 2006 der Auftraggeber Aufklärung über die Positionen des Angebotes verlangen muss und gemäß Abs. 4 und 5 vertieft prüfen muss, wenn Angebote einen im Verhältnis zur Leistung ungewöhnlich niedrigen Gesamtpreis aufweisen, Angebote zu hohe oder zu niedrige Einheitspreise in wesentlichen Positionen gemäß § 80 Abs. 4 aufweisen oder nach Prüfung gemäß Abs. 2 begründete Zweifel an der Angemessenheit von Preisen bestehen.

Anhand der schriftlichen Erklärungen der präsumtiven Bestbieterin und der Erfahrungswerte der Auftraggeberin ergaben sich grundsätzlich keine begründeten Zweifel an der Angemessenheit der Preise. Im Verhältnis zum Gesamtpreis handelt es sich nur um eine geringe Positionsgröße. Auch war der Gesamtpreis an sich nicht ungewöhnlich niedrig. Der Antragstellerin ist zurecht entgegenzuhalten, dass ihr Gesamtangebotspreis nur geringfügig über jenem der präsumtiven Zuschlagsempfängerin liegt und bei Zweifel über den Gesamtpreis auch ihr Angebot zu prüfen gewesen wäre. Auch handelt es sich bei der genannten Position um keine wesentliche Position. Es war daher keine Verpflichtung des Auftraggebers zu einer vertieften Angebotsprüfung gegeben.

Position 001124A des Leistungsverzeichnisses bestimmt als Zuschlagskriterium den Preis mit 100 %. Die präsumtive Zuschlagsempfängerin legte das Angebot mit dem niedrigsten Preis. Es hat daher die Auftraggeberin nach den Angaben in der Ausschreibung dem Angebot mit dem niedrigsten Preis den Zuschlag zu erteilen (§ 130 Abs. 1 BVergG 2006).

 

Die von der Antragstellerin geltend gemachte Rechtsverletzung liegt daher nicht vor. Der Nachprüfungsantrag war daher abzuweisen.

 

6. Gemäß § 74 Abs. 1 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 – AVG hat jeder Beteiligte die ihm im Verwaltungsverfahren erwachsenden Kosten selbst zu bestreiten.

 

Gemäß § 74 Abs. 2 leg.cit. bestimmen die Verwaltungsvorschriften inwiefern einem Beteiligen ein Kostenersatzanspruch gegen einen anderen Beteiligen zusteht. Der Kostenersatzanspruch ist so zeitgemäß zu stellen, dass der Ausspruch über die Kosten in den Bescheid aufgenommen werden kann. Die Höhe der zu ersetzenden Kosten wird von der Behörde bestimmt und kann von dieser auch in einem Bauschbetrag festgesetzt werden.

 

Pauschalgebühren im Sinn der Oö. Vergabe-Pauschalgebührenverordnung 2007 wurden mangels einer gültigen Rechtsgrundlage zum Einbringungszeitpunkt nicht eingehoben und wurde daher ein entsprechender Kostenersatzanspruch in der Folge von der Antragstellerin zurückgezogen. Darüber hinaus gehende Kosten sind aber nach dem allgemeinen Kostentragungsprinzip gemäß § 74 Abs. 1 AVG von der Antragstellerin selbst zu tragen.

 

7. Im Verfahren sind Stempelgebühren in Höhe von 34,60 Euro angefallen. Ein entsprechender Zahlschein liegt bei.

 

 

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen  diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

 

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichts­hof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro  zu entrichten.

 

 

 

 

Wolfgang Steiner

 

 

Beschlagwortung:

Ausschreibung, Aufklärung, Preisangemessenheit

 

Beachte:

Beschwerde gegen vorstehende Entscheidung wurde abgelehnt.

VwGH vom 07.09.2009, Zl.: 2007/04/0118-8

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