VwSen-251421/48/Kü/Hu

II.                  Der Berufungswerber hat als Beitrag zu den Kosten des Verfahrens vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat einen Betrag von 20 % der verhängten Geldstrafen, das sind 1.600 Euro, zu leisten.

Rechtsgrundlagen:

zu I.:    § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (AVG), BGBl. Nr. 51/1991 idgF iVm §§ 24, 19 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG), BGBl. Nr.52/1991 idgF.

zu II.: § 64 VStG.

Entscheidungsgründe:

1. Mit Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Freistadt vom 25. April 2006, SV96-14-1-2004, wurden über den Berufungswerber (im Folgenden: Bw) wegen vier Verwaltungsübertretungen nach § 3 Abs.1 iVm § 28 Abs.1 Z1 lit.a Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG), vier Geldstrafen von jeweils 2.000 Euro, im Fall der Uneinbringlichkeit Ersatzfreiheitsstrafen von jeweils 3 Tagen verhängt.

Dem Straferkenntnis lag folgender Tatvorwurf zugrunde:

„Sie haben als diejenige natürliche Person des Nightclub D V GmbH mit dem Sitz in F, L, die nach § 9 VStG für die Einhaltung der Verwaltungsvorschriften durch die juristische Person nach außen hin die verwaltungsstrafrechtliche Verantwortung bezüglich der Vorschriften für die Einstellung von Arbeitskräften trägt, zu vertreten, dass die genannte Gesellschaft die ausländischen (ungarische und slowakische) Staatsbürgerinnen

1) M M, geb. …, dzt. wh. in F, L,  als Tänzerin und Masseurin für eine Woche, zumindest aber bis 19.9.2004

2) B J, geb. …, dzt. wh. in F, L, als Tänzerin und Masseurin für 2 Monate, zumindest aber bis 19.9.2004

3) S A, geb. …, dzt. wh. in F, L, als Tänzerin und Masseurin für 2 Monate, zumindest aber bis 19.9.2004

4) H M, geb. …, dzt. wh. in F, S, als Prostituierte für 3 Monate, zumindest aber bis 19.9.2004

beschäftigt hat, obwohl für diese Ausländerinnen weder eine Beschäftigungsbewilligung, eine Zulassung als Schlüsselkraft oder eine Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde oder die Ausländerinnen eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein oder eine „Niederlassungsbewilligung – unbeschränkt“ oder einen Aufenthaltstitel „Daueraufenthalt-EG“ oder einen Niederlassungsnachweis besaßen.

Ort der Beschäftigung: Nightclub D V in F, L.“

Begründend wurde nach Darstellung des Verfahrensganges und Zitierung der Rechtsgrundlagen ausgeführt, dass im gegenständlichen Fall die genannten Ausländerinnen während der gesamten Tatzeit ausschließlich in der genannten Bar tätig gewesen seien. Sie hätten zu dieser Zeit aus dem Animieren, dem Tanzen und aus der Prostitution ihr gesamtes Einkommen erzielt, zumindest hätten drei von den genannten Damen bei ihrer Einvernahme am Tag der Kontrolle durch die Organe der Zollverwaltung angegeben, sie hätten täglich 9 bzw. 10 Stunden gearbeitet. Der Bw hätte die Öffnungszeiten festgelegt und den Betriebsablauf bestimmt. Frau M habe als Zeugin ausgesagt, dass sie, wenn sie ihre Tätigkeit einmal nicht ausüben hätte wollen, es dem Bw nur sagen hätte müssen.

Der Argumentation des Bw, dass die genannten Damen ihre Tätigkeit als Prostituierte, Animierdamen und Tänzerinnen selbstständig ausgeübt hätten, könne sich die Behörde nicht anschließen. Durch die Aussagen der als Zeuginnen einvernommenen Frauen M H und M M sei zweifelsfrei erwiesen, dass der Bw – er sei von Frau H sogar als „Chef“ bezeichnet worden – zumindest teilweise von den Kunden die Zahlungen für Liebesdienste entgegen genommen habe. Auch würde von den Zeuginnen übereinstimmend ausgesagt, dass sie die Gäste zum Konsum von Getränken animiert und dafür auch Geldzahlungen erhalten hätten.

Kriterien für eine arbeitnehmerähnliche Tätigkeit seien auch das Fehlen einer eigenen Betriebsstätte oder die Arbeit mit Arbeitsmitteln des Überlassers (Beschäftiger). Es sei nachgewiesen, dass die Ausländerinnen ihre Tätigkeit als Animierdamen, Tänzerinnen und Prostituierte im Betriebsgebäude der Nightclub D V GmbH ausgeübt hätten. Sie wären daher darauf angewiesen, dass ihnen die Einrichtungen des Clubs vom Bw überlassen würden. Die benützten Zimmer seien von den Damen nicht für dauernd angemietet, sondern nur für die Ausübung der Prostitution in Anspruch genommen worden. Dafür hätten sie dem Bw einen Teil des eingehobenen Geldbetrages abliefern müssen. Dieser Betrag sei vom Bw, wenn er von den Kunden selbst kassiert habe, sofort einbehalten worden. Dies werte die Behörde als einen weiteren Hinweis dafür, dass die Ausländerinnen nicht hätten kommen und gehen können, wie sie wollten bzw. die Zimmer benutzen hätten können, wann immer sie wollten.

Den Angaben des Bw, die Ausländerinnen hätten schon deshalb als jedenfalls selbstständige Tätige zu gelten, weil sie ihrer monatlichen Steuerpflicht durch Bezahlung eines Pauschalbetrages von 250 Euro pro Monat nachgekommen wären, und zwar in der mit dem Finanzamt vereinbarten Form, könne die Behörde schon deshalb nicht zustimmen, weil die steuerrechtliche und sozialrechtliche Behandlung nicht ausschlaggebend sei.

Als weiteren Hinweis für eine zumindest arbeitnehmerähnliche Beschäftigung der Ausländerinnen sehe die Behörde die Tatsache, dass die Damen immer von einem Vertreter bzw. Beauftragten der Nightclub D V GmbH zur vorgeschriebenen Untersuchung nach dem Geschlechtskrankheitengesetz begleitet worden seien und die Begleiter die Untersuchungsausweise bei der Behörde vorgelegt und dann auch wieder eingesammelt und mitgenommen hätten. Der Einwand des Bw, die Begleitung zur Behörde wäre nur eine Hilfestellung aus sprachlichen Gründen bei der Kontaktaufnahme bzw. bei der Abwicklung der Behördengänge, würde zurückgewiesen. Diese Untersuchungen würden wöchentlich durchgeführt und würden auch für die Damen eine reine Routineangelegenheit bedeuten.

Die Höhe der verhängten Strafe sei dem wirtschaftlichen Vorteil gegenüber zu stellen, den sich ein gegen das Ausländerbeschäftigungsgesetz verstoßender Arbeitgeber durch Ersparnis an Lohn- und Lohnnebenkosten verschaffe. Bei der Bemessung der Strafhöhe seien die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse – soweit sie bekannt gegeben wurden – berücksichtigt. Erschwerende oder mildernde Umstände seien nicht bekannt geworden. Die verhängte Strafe erscheine dem Unrechtsgehalt der Tat sowie der Schwere des Verschuldens angemessen.

2. Dagegen richtet sich die rechtzeitig vom Vertreter des Bw eingebrachte Berufung, mit der beantragt wird, der Berufung Folge zu geben und den angefochtenen Bescheid ersatzlos zu beheben.

Als Berufungsgründe würden die Mangelhaftigkeit des Verfahrens und die unrichtige rechtliche Beurteilung geltend gemacht. Im verfahrensgegenständlichen Bescheid treffe die Behörde zwar Sachverhaltsfeststellungen, begründe diese jedoch nicht bzw. nur scheinbar und widersprüchlich.

Die Behörde habe es unterlassen, mit den Zeuginnen M M, J B, A S und A H (weitere) Einvernahmen vorzunehmen. Dies sei deshalb von Belang, da die vorliegenden Aussagen der Zeuginnen vollkommen unzureichend seien, dies sowohl hinsichtlich der Dauer ihrer Tätigkeit, als auch der Art ihrer Tätigkeit. Hinsichtlich J B und A S würden überhaupt keine Aussagen und damit überhaupt keine verwertbaren Beweisergebnisse vorliegen, sodass schon aus diesem Grund das Verfahren insoweit einzustellen gewesen wäre und jedenfalls keine diesbezüglichen Feststellungen getroffen werden hätten dürfen.

Es sei verwunderlich, wie die Behörde auf die Behauptung komme, dass die Ausländerinnen „während der gesamten Tatzeit ausschließlich in der genannten Bar tätig“ gewesen wären. Es gäbe dazu keinerlei Beweisergebnis. Auch die weitere Behauptung, die Damen hätten „täglich 9 oder 10 Stunden“ gearbeitet (wo?), entbehre jeder Grundlage. Es handle sich bei den im Akt einliegenden Personenblättern um keinerlei Zeugeneinvernahmen im Sinne der Verwaltungsverfahrensgesetze. Insbesondere auch die Feststellung, dass der Bw die Öffnungszeiten bzw. den Betriebsablauf (wem gegenüber?) bestimmt habe, gehe aus keiner Aussage hervor.

Weiters stelle die Behörde auf Seite 6, erster Absatz, fest, dass die Zeuginnen übereinstimmend (?) ausgesagt hätten, dass sie die Gäste zum Konsum von Getränken animiert und darüber auch Geldzahlung erhalten hätten. Auch diese Feststellung sei falsch, da die Zeugin M in ihrer Einvernahme vom 21. Oktober 2005 von der Animation zum Getränkekonsum überhaupt nichts ausgesagt habe.

Es würde daher nochmals die ergänzende Einvernahme der bereits einvernommenen Zeuginnen M M und M H sowie die Einvernahme der noch nicht vernommenen, ebenfalls vom gegenständlichen Bescheid betroffenen Zeuginnen J B und A S beantragt.

Wie bereits in der Stellungnahme vom 8.2.2006 vorgebracht, seien die Zeuginnen in keinster Weise am Umsatz des gastgewerblichen Betriebes beteiligt gewesen, sondern hätten nur für ganz bestimmte Getränke eine Verkaufsprovision erhalten, was durch die ergänzende Befragung der Zeuginnen jederzeit überprüfbar gewesen wäre.

Völlig ohne Begründung seien auch die Ausführungen der Behörde zur Miete der Zimmer. Die Behörde treffe hiezu auch keine Feststellungen, sondern führe nur im Rahmen der rechtlichen Beurteilung aus, die Damen hätten „die benützten Zimmer nicht dauernd angemietet“ bzw. hätten „über keine eigene Betriebsstätte“ verfügt. Diese Thematik sei auch deshalb von Relevanz, da sich bei richtiger Feststellung des tatsächlichen Sachverhaltes eindeutig gezeigt hätte, dass die Damen die Zimmer ordnungsgemäß gemietet hätten und daher auch sehr wohl über eine eigene Betriebsstätte für ihre Dienstleistungen verfügt hätten.

Die gleiche mangelhafte Vorgangsweise finde sich auch bei den Ausführungen bezüglich der Begleitung der Damen zu den Untersuchungen bei der Behörde. Die Behörde habe sich nicht einmal die Mühe gemacht, den dort bezeichneten Herrn J S zu befragen, ob er bezüglich der Begleitung der Damen zur BH irgendeinen Auftrag des Bw gehabt habe oder diese Begleitung tatsächlich aus reinem Entgegenkommen erfolgt sei.

Zur behaupteten Beschäftigung von drei Damen als Masseurin gebe es überhaupt keinerlei Beweisergebnisse. Bezüglich der Tanzvorführung würde auch auf die Zeugenaussage der M H hingewiesen, welche ausdrücklich ausgeführt habe, dass sie für Tanzleistungen von den Gästen direkt bezahlt würde. Diese Direktzahlung weise aber eindeutig darauf hin, dass hier keine unselbstständige oder arbeitnehmerähnliche Tätigkeit für die D V Nightclub GmbH durchgeführt worden sei, sondern eine selbstständige Tätigkeit der betroffenen Damen. Dies sei vielmehr ein eindeutiges Indiz dafür, dass der vermeintliche Dienstgeber keinerlei Kontrolle über die Tätigkeit gehabt habe. Verstärkt würde dies noch durch die Aussage der Zeugin H, dass der Preis für die Tanztätigkeit davon abhängig gewesen sei, wie viel sie ausgezogen hätte. Auch dies würde also eindeutig ausschließlich von der Zeugin selbst bestimmt.

Die Behörde begründe das Vorliegen eines arbeitnehmerähnlichen Verhältnisses zum einen damit, dass der Bw von Frau H sogar als „Chef“ bezeichnet worden sei. Aus dieser Aussage einer ohne Dolmetsch vernommenen slowakischen Staatsbürgerin, die nur gebrochen Deutsch spreche, eine Arbeitgeberposition seinerseits zu konstruieren, sei vollkommen verfehlt. Weiters begründe die Behörde das arbeitnehmerähnliche Verhältnis damit, dass die Zeuginnen übereinstimmend ausgesagt hätten, dass sie die Gäste zum Konsum von Getränken animiert und dafür auch Geldzahlungen erhalten hätten. Zu diesem Thema wiederhole er seine Stellungnahme vom 8.2.2006, wo er bereits ausführlich dargelegt habe, dass die Damen in keinster Weise am Umsatz des gastgewerblichen Betriebes beteiligt gewesen seien. In den zitierten VwGH-Erkenntnissen sei ausdrücklich angeführt, dass die betroffenen Damen eine Beteiligung am Umsatz aller im Lokal verkauften Getränke hätten. Dies sei beim Nachtclub D V nicht der Fall, sodass die Sachverhalte nicht vergleichbar seien. Die Damen seien in keinster Weise am Umsatz des gastgewerblichen Betriebes beteiligt. Die Damen würden lediglich eine Verkaufsprovision erhalten, wenn ein Gast die Damen zu einem Glas Piccolo-Sekt, Piccolo-Champagner oder einem Cocktail einlade. An anderen Getränken seien die Damen nicht beteiligt. Die Damen seien auch in keinster Weise verpflichtet, in irgendeiner Weise zur Ankurbelung des Umsatzes beizutragen. Wenn daher ein Gast ins Lokal komme und sich irgendein Getränk bestelle, komme dieser Umsatz ausschließlich dem Nachtclub D V zu und seien die Damen daran in keinster Weise beteiligt. Da die Damen völlig frei seien zu entscheiden, ob sie sich im Lokal aufhalten würden bzw. auch ob sie sich mit einem Gast unterhalten wollen und damit allenfalls die Chance auf eine Provision am Verkauf eines Damengetränkes wahrnehmen wollen, liege dies in ihrer alleinigen, eigenen Entscheidung. Bei einem Arbeitsvertrag oder auch bei einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis wäre es aber geradezu umgekehrt, nämlich dass zumindest eine Anwesenheitspflicht und oder eine Verpflichtung bestehen würde, den Lokalumsatz anzukurbeln.

Die Tätigkeit der Damen sei vielmehr mit einem freien Dienstverhältnis eines Handelsvertreters oder Versicherungsmaklers vergleichbar, wo der Verwaltungsgerichtshof in ständiger Judikatur judiziere, dass die Provisionen für getätigte Umsätze geradezu ein Indiz für eine selbstständige Tätigkeit seien (VwGH 28.3.2000, 96/14/0070; ua.).

Die von der Finanzverwaltung zitierten VwGH-Erkenntnisse seien daher nicht nur deshalb auf den gegenständlichen Fall nicht anwendbar, da dort keine Umsatzbeteiligung an allen Getränken vorgelegen sei, sondern auch weil dem dortigen Sachverhalt nicht zu entnehmen sei, dass die Damen ordnungsgemäß im Sinne der entsprechenden Erlässe der Finanzbehörde als selbstständig Tätige sich gemeldet hätten und diesbezüglich auch die erforderlichen Beträge ordnungsgemäß an die Finanzverwaltung abgeführt würden. Wenn daher die Finanzverwaltung selbst in ihrer Stellungnahme ausdrücklich außer Streit stelle, dass die genannten Damen in steuer- und sozialversicherungsrechtlicher Hinsicht als selbstständig Tätige gelten würden, könne dies für die Beurteilung nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz nicht anders sein.  

Die Behörde bleibe auch jede nachvollziehbare Begründung schuldig, weshalb die gelegentlich für die Damen übernommene Inkassotätigkeit ein Indiz für ein Arbeitsverhältnis sein solle. Gerade das Gegenteil sei der Fall. Wenn Entgelte vom Bw entgegen genommen würden, so würden diese immer an die jeweilige Dame weiter gegeben. Ein Argument für eine unselbstständige Tätigkeit sei darin jedenfalls nicht zu sehen, da die Entgegennahme des Entgelts für die Damen durch ihn reine Geldwechsel bzw. Inkassofunktion hätte und auch nur ausnahmsweise dann erfolgt sei, wenn Kunden nicht ausreichend Bargeld mitgehabt hätten und beabsichtigt hätten mit Kreditkarte zu bezahlen. Die Nightclub D V GmbH hätte keinerlei Einfluss auf die Höhe der verrechneten Entgelte und auch nicht darauf gehabt, ob und wie oft die Damen Sex mit Kunden gehabt hätten.

Der bekämpfte Bescheid sei auch insoferne rechtswidrig, als er sich mit keinem Wort mit der subjektiven Tatseite auseinander setze. Es habe sich im Beweisverfahren jedenfalls bestätigt, dass dem Bw gegenüber seitens der Finanzbehörden ausdrücklich bestätigt worden sei, dass die betroffenen Damen im Fall der monatlichen Bezahlung des Pauschalbetrages von 250 Euro als selbstständig Beschäftigte gelten würden. An die Voraussetzungen für die Pauschalierung habe sich der Nightclub D V GmbH immer gehalten und auch die sonstigen Vereinbarungen mit dem Finanzamt erfüllt. Selbst wenn daher – was ausdrücklich bestritten bleibe –  der objektive Tatbestand einer Ausländerbeschäftigung erfüllt sein solle, könne dies dem Beschuldigten niemals als Verschulden vorgeworfen werden. Worauf sonst, als auf eine ausdrückliche Vereinbarung mit dem Finanzamt solle sich ein Staatsbürger noch verlassen können. Dass hier eine andere Behörde bei der gleichen gesetzlichen Definition zu einer unterschiedlichen rechtlichen Beurteilung gelangen könne, sei einem Staatsbürger nicht nachvollziehbar und keinesfalls als Verschulden vorwerfbar.

3. Die Bezirkshauptmannschaft Freistadt hat mit Schreiben vom 15. Mai 2006 die Berufung samt bezughabendem Verwaltungsstrafakt zur Berufungsentscheidung vorgelegt.

Da keine 2.000 Euro übersteigende Einzelstrafe verhängt wurde, ist der Unabhängige Verwaltungssenat zur Entscheidung durch sein nach der Geschäftsverteilung zuständiges Mitglied berufen (§ 51c VStG).

4. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Akteneinsichtnahme und Durchführung von öffentlichen mündlichen Verhandlungen am 30.11.2006 und 8.2.2007. An diesen mündlichen Verhandlungen haben der Bw und sein Rechtsvertreter sowie Vertreter des Zollamtes Linz bzw. Finanzamtes Freistadt Rohrbach Urfahr (8.2.2007) teilgenommen. Im Zuge der mündlichen Verhandlungen wurden Frau M H, Herr J S sowie die Steuerberaterin der D V Nightclub GmbH Frau Mag. R V und Herr H W, Beamter beim Finanzamt Freistadt Rohrbach Urfahr, als Zeugen einvernommen.

4.1. Folgender Sachverhalt steht fest:

Der Bw ist handelsrechtlicher Geschäftsführer der Nightclub D V GmbH mit Sitz in F. Von dieser Gesellschaft wird der Nightclub D V, welcher in F, L, situiert ist, betrieben. Die beiden Söhne des Bw, J S und J S, sind Prokuristen der Nightclub D V GmbH.

Der Nightclub wird von den drei Genannten betrieben. Der Bw selbst ist meistens einen Tag in der Woche im Lokal anwesend. Das Lokal ist täglich von 21.00 Uhr bis 6.00 Uhr in der Früh geöffnet. Das Lokal ist ebenerdig situiert, im Eingangsbereich befindet sich eine Bar und in den hinteren Bereichen des Lokals befinden sich vier Zimmer und die Sanitäranlagen. Der Barbereich ist von den vier Zimmern durch eine Tür getrennt. Der Barbereich weist eine Größe von ca. 50 bis 60 m² auf. Es sind einzelne Tische für Gäste und auch eine Tanzfläche vorhanden.

Am 19. September 2004 wurde der Nightclub D V von Organen des Zollamtes Linz in Begleitung von Gendarmeriebeamten kontrolliert. Bei der Kontrolle wurden die ungarischen Staatsangehörigen M M, J B und A S und die slowakische Staatsangehörige M H angetroffen. Die vier Genannten sind im Nightclub D V der Prostitution nachgegangen und haben über Auftrag des Bw die Gäste zum Getränkekonsum animiert. H gab bei der Kontrolle an drei Monate im Club tätig zu sein, B und S nannten als Beschäftigungsdauer zwei Monate und M gab an seit einer Woche im Club zu sein. Beschäftigungsbewilligungen konnten für die vier Ausländerinnen bei der Kontrolle nicht vorgewiesen werden.

Zum Geschäftsablauf im Nightclub D V ist festzustellen, dass Gäste, nachdem sie das Lokal betreten haben, sich meistens zur Bar stellten oder sich zu einem Tisch setzen. Die Damen haben sodann bei den Gästen Platz genommen und danach gefragt, ob sie mit ihnen etwas trinken dürfen. Manche Gäste haben die Damen eingeladen, andere wollten sofort aufs Zimmer gehen. Wenn die Damen von Gästen eingeladen wurden, haben sie nur sogenannte Damengetränke getrunken. Dabei handelt es sich um Piccoloflaschen Sekt oder Champagner oder einen Cocktail. Die Abrechnung erfolgte so, dass vom Kunden sein eigenes Getränk und das Damengetränk bezahlt wurde. Die Dame hat sodann vom Bw für ihr Getränk eine Provision erhalten. Für das Getränk des Kunden hat die Dame keine Provision erhalten. Kassiert wurden die Getränke ausschließlich vom Kellner.

Die vier Ausländerinnen sind im Nachtclub D V der Prostitution nachgegangen, ohne dass sie diesbezüglich vom Bw als Betreiber des Lokals angeworben wurden. Nur anfänglich nach Eröffnung des Clubs wurden vom Bw entsprechende Zeitungsannoncen aufgegeben, dass Nachtclubdamen gesucht werden. Die vier Damen mussten zu Beginn ihrer Tätigkeit im Nachtclub einen sogenannten Rahmenvertrag unterschreiben. Der Rahmenvertrag war in deutscher Sprache abgefasst. Die vier gegenständlichen Ausländerinnen, die den Rahmenvertrag unterschrieben haben, waren der deutschen Sprache nicht so weit mächtig, dass sie den Vertragsinhalt verstanden haben. 

Inhalt dieses Rahmenvertrages ist, dass die D V Nightclub GmbH den Damen die Möglichkeit einräumt, Erotikmassagen und Erotiktanzleistungen im eigenen Namen auf eigene Rechnung und auf eigenes wirtschaftliches und rechtliches Risiko im Lokal der D V Nightclub GmbH anzubieten. Laut Vertragsinhalt sind die Damen bei der Annahme oder Ablehnung von Erotikmassagen und Erotiktanzleistungen in ihrer Entscheidung völlig frei, sie sind an keinerlei Weisungen der D V Nightclub GmbH gebunden. Es wurde vereinbart, dass die Damen der Nightclub D V GmbH am Vortag bis 12.00 Uhr mitzuteilen haben, ob sie am nächsten Tag ihre Dienstleistung im Lokal anbieten werden. Die Damen sind auch verpflichtet, der D V Nightclub GmbH auf deren jederzeitiges Verlangen das Ergebnis einer ärztlichen Untersuchung vorzulegen.

Im Rahmenvertrag ist auch das Entgelt für die Überlassung eines Zimmers durch die Nightclub D V GmbH an eine Dame festgelegt. Für die 30-minütige Benützung sind 35 Euro, für die 60-minütige Benützung 60 Euro und für die Benützung der Badewanne für 60 Minuten 70 Euro zu bezahlen. In diesen Preisen inkludiert ist die Bereitstellung von zwei Handtüchern und einem Leintuch durch die Nightclub D V GmbH. Das Entgelt für die Zimmerbenützung ist laut Rahmenvertrag vor Benützung von der Dame an die Nightclub D V GmbH zu bezahlen.

Vom Bw wurde auf die Damen bezüglich der Ausübung der Prostitution kein Einfluss ausgeübt. Die Damen bestimmten ihre Anwesenheit im Nachtclub selbst. Sie waren auch nicht jeden Tag im Nachtclub anwesend. Außerdem war es den Damen nicht verboten, auch in anderen Clubs ihre Dienste anzubieten.

Über die Höhe des Liebeslohnes wurde von den Damen zwar untereinander gesprochen, der konkrete Preis für einzelne Dienste wurde aber vom Bw vorgegeben. Die Dame selbst konnte, sofern sie Sonderwünsche erfüllte, von den Kunden mehr Geld lukrieren als andere, die diese Wünsche nicht erfüllen.

Die Arbeitseinteilung wurde von den Damen selbst vorgenommen, die Damen haben  sich diesbezüglich abgesprochen.

Regelmäßig wurde der Liebeslohn von den Kunden im Vorhinein bei der anwesenden Kellnerin bzw. dem anwesenden Kellner bezahlt. Das den einzelnen Damen zustehende Geld wurde vom Kellner bzw. dem anwesenden Prokuristen zum Lokalschluss um 6.00 Uhr früh an diese ausbezahlt.

Die wöchentlichen Untersuchungen nach dem Geschlechtskrankheitengesetz wurden von den Damen selbstständig wahrgenommen. Eine Dame konnte dann nicht im Nachtclub D V arbeiten, wenn keine entsprechenden Eintragungen im Prostituiertenausweis aufgeschienen sind. Wenn die Damen am Abend ins Lokal kamen und arbeiten wollten, wurde vom anwesenden Vertreter der D V GmbH der Ausweis der Dame kontrolliert. Wenn die Eintragung in Ordnung war, konnte die Dame arbeiten, wenn keine Eintragung vorhanden war, konnte die Dame nicht arbeiten.  

Über dem Lokal sind zwei Wohnungen vorhanden. Sofern die Damen, die im Nachtclub der Prostitution nachgegangen sind, eine Wohngelegenheit brauchten, wurden vom Bw die Räume um 150 Euro pro Monat vermietet. Nicht alle Damen, die im Nachtclub D V Liebesdienste angeboten haben, haben von dieser Wohnmöglichkeit Gebrauch genommen.

Die Gründung der Nightclub D V GmbH wurde über ein Steuerberatungsbüro vorgenommen. Von der zuständigen Steuerberaterin wurden vor der Gründung entsprechende Auskünfte beim Finanzamt und der Sozialversicherung eingeholt. Vom Finanzamt wurde auf Anfrage ein sogenanntes Merkblatt über die Besteuerung von Prostituierten, Erotiktänzerinnen und Erotikmasseusen vorgelegt. Danach ist am   Monatsersten vom Betreiber des Lokals dem Finanzamt eine Namensliste der Damen vorzulegen, die im Club ihre Dienste anbieten. In dieser Liste sind auch Geburtsdatum und Nationalität der einzelnen Damen zu nennen. Sodann ist pro Dame ein Betrag von 250 Euro pro Monat an das Finanzamt zu überweisen. Mit diesem Betrag sind alle einkommenssteuerrelevanten Belange abgedeckt. Die Entrichtung hat bei dem Finanzamt zu erfolgen, in dessen Bereich die Steuerpflichtige zum Monatsersten ihre Arbeit verrichtet hat. Nach Erhalt der Zahlung übermittelt das Finanzamt der Polizeiabteilung der BH bzw. der Fremdenpolizei eine Namensliste.

Aufgrund dieser Auskünfte des Finanzamtes wurde von der Steuerberaterin des Bw kein Kontakt mit dem zuständigen Arbeitsmarktservice aufgenommen, da sie von einer selbstständigen Tätigkeit der Damen ausgegangen ist.

4.2. Dieser Sachverhalt ergibt sich aus den Vorbringen des Bw in der mündlichen Verhandlung bzw. den vorgelegten schriftlichen Unterlagen wie Rahmenverträgen und behördlichen Auskünften. In der Verhandlung wurde vom Bw nochmals - wie bereits in seiner schriftlichen Berufungsausführung - dargestellt, dass die vier Damen die eintreffenden Kunden zum Getränkekonsum zu animieren hatten und sodann für ein Damengetränk eine Verkaufsprovision erhalten haben. Dies wird auch vom Zeugen J S bestätigt.

Die Ausübung der Prostitution  der vier Ausländerinnen im Nachtclub wird nicht bestritten. Die Zeitangaben der Damen über ihren Aufenthalt im D V ergeben sich aus den im Zuge der Kontrolle aufgenommenen, in ungarisch und tschechisch abgefassten Personenblättern, die von den Damen selbst ausgefüllt wurden.

Die Feststellungen, wonach von den jeweiligen Kunden der Liebeslohn im Vorhinein an der Bar beim anwesenden Kellner oder der anwesenden Kellnerin zu bezahlen war und vom Lokalbetreiber festgelegt wurde, welche Preise für einzelne Dienste verlangt werden, ergibt sich aus den glaubwürdigen und nachvollziehbaren Aussagen der einvernommenen Zeugin H. Diese hat auch nach wiederholtem Befragen immer gleichlautend angegeben, dass vor dem Liebesdienst der Preis an der Bar vom Kunden bezahlt wurde und erst am Morgen zu Lokalschluss das den Damen jeweils gebührende Geld vom Kellner oder sonst anwesenden Lokalbetreibern ausbezahlt wurde. Über Befragen des Vertreters des Bw führte die Zeugin widerspruchsfrei aus, dass im D V, wie auch in ihrem jetzigen Club vom Chef festgesetzt wird, was die Getränke und die einzelnen Dienste kosten. Diese Schilderungen stellen sich für den Unabhängigen Verwaltungssenat nach der allgemeinen Erfahrung als plausibel dar und haben sich daher bei der Sachverhaltsfindung diesbezüglich keine Zweifel ergeben.

Die Einstufung der Damen in finanzrechtlicher Sicht ergibt sich aus den im Zuge des Verfahrens vorgelegten schriftlichen Auskünften des Finanzamtes und ist insofern unbestritten geblieben, dass die einzelnen Damen bei Bezahlung von 250 Euro am Monatsersten als selbstständig im Sinne des Einkommenssteuergesetzes behandelt wurden.

Die beantragte Einvernahme der Zeuginnen B und S musste unterbleiben, da im Rahmen des Verfahrens eine ladungsfähige Adresse sowohl im Inland als auch im Ausland nicht eruiert werden konnte, weshalb eine ordnungsgemäße Ladung zur mündlichen Verhandlung tatsächlich nicht erfolgen konnte. Die Zeugin M ist trotz ordnungsgemäßer Ladung nicht zur mündlichen Verhandlung erschienen, doch ist zu diesem Umstand festzustellen, dass der Sachverhalt durch die beiden abgeführten mündlichen Verhandlungen soweit abgeklärt ist, dass auch eine zwangsweise Vorführung der Zeugin und deren Aussage vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat keine Änderung des für die Beurteilung des gegenständlichen Falles wesentlichen Sachverhaltes mit sich bringen würde. Insofern konnte daher aufgrund der bereits vorliegenden Beweisergebnisse auf eine Einvernahme der vorgeladenen Zeugin verzichtet werden.

5. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat erwogen:

5.1. Gemäß § 3 Abs.1 AuslBG, in der zum Tatzeitpunkt geltenden Fassung, darf ein Arbeitgeber, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, einen Ausländer nur beschäftigen, wenn ihm für diesen eine Beschäftigungsbewilligung, eine Zulassung als Schlüsselkraft oder eine Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde oder wenn der Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein oder einen Niederlassungsnachweis besitzt.

Nach § 2 Abs.2 AuslBG gilt als Beschäftigung die Verwendung

a)    in einem Arbeitsverhältnis,

b)    in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis, sofern die Tätigkeit nicht aufgrund gewerberechtlicher oder sonstiger Vorschriften ausgeübt wird,

c)    in einem Ausbildungsverhältnis, einschließlich der Tätigkeiten nach § 3 Abs.5 leg.cit.

d)    nach den Bestimmungen des § 18 leg.cit. oder

e)    überlassener Arbeitskräfte im Sinne des § 3 Abs.4 des Arbeitskräfte­überlassungsgesetzes, BGBl.Nr. 196/1988.

Gemäß § 2 Abs.4 erster Satz AuslBG ist für die Beurteilung, ob eine Beschäftigung im Sinne des Abs.2 vorliegt, der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes maßgebend.

Nach § 28 Abs.1 Z1 lit.a AuslBG begeht, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet, eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde zu bestrafen, wer entgegen § 3 einen Ausländer beschäftigt, für den weder eine Beschäftigungsbewilligung (§§ 4 und 4c) oder eine Zulassung als Schlüsselkraft (§ 12) erteilt, noch eine Anzeigebestätigung (§ 3 Abs.5) oder eine Arbeitserlaubnis (§ 14a) oder ein Befreiungsschein (§§ 15 und 4c) oder Niederlassungsnachweis (§ 24 Fremdengesetz) ausgestellt wurde, und zwar bei ungerechtfertigter Beschäftigung von höchstens drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 1.000 Euro bis zu 5.000 Euro, im Falle der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 2.000 Euro bis zu 10.000 Euro, bei unberechtigter Beschäftigung von mehr als drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 2.000 Euro bis zu 10.000 Euro, im Falle der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 4.000 Euro bis zu 25.000 Euro.

5.2. Zu den Ausführungen des Bw, wonach die Feststellungen der Erstinstanz zur Beschäftigung der drei ungarischen Staatsangehörigen als Tänzerinnen und Masseusen nicht bewiesen sind, ist auf die Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes, wonach die Art der Beschäftigung kein wesentliches Tatbestandselement einer Übertretung nach § 28 Abs.1 Z1 lit.a AuslBG darstellt, zu verweisen. Es bedarf daher keiner Umschreibung der Art des Beschäftigungsverhältnisses im Spruch (VwGH 6.5.1999, 99/09/0055). Ein Strafbescheid wegen verbotener Ausländerbeschäftigung kann nicht mit dem Argument bekämpft werden, es lasse sich aus „dem angefochtenen Erkenntnis … nicht entnehmen, welche Arbeiten die ungarischen Staatsbürger“ durchgeführt hätten, weil es im Spruch eines Strafbescheides nach § 28 AuslBG nicht auf die Nennung der Art der Beschäftigung ankommt (VwGH 21.6.2000, 2000/09/0016).

Tatsache ist, dass sowohl vom Bw als auch dem einvernommenen Zeugen J S angegeben wurde, dass die im erstinstanzlichen Straferkenntnis genannten Ausländerinnen zum Zeitpunkt der Kontrolle am 19.9.2004 im Lokal anwesend gewesen und der Prostitution nachgegangen sind. Auch wurde von Beiden übereinstimmend ausgeführt, dass die Damen die ankommenden Kunden zum Getränkekonsum zu animieren hatten. Die Damen waren zwar nicht an den von den einzelnen Kunden konsumierten Getränken mit Provisionen beteiligt, sondern erhielten Provisionen für die von den Kunden bezahlten sogenannten Damengetränke. Dazu ist festzuhalten, dass nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes nicht nur dann, wenn Animierdamen an den von den Gästen konsumierten Getränken umsatzbeteiligt sind, von einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis ausgegangen werden kann, sondern selbst dann, wenn Animierdamen die für die von Gästen spendierten Getränke, die sie selbst konsumieren, Provisionen erhalten. So spricht der Verwaltungsgerichtshof in seinem Erkenntnis vom 16.5.2001, 98/09/0334, aus, dass bei Animierdamen, die für von Gästen spendierte Getränke, die sie selbst konsumieren, Provisionen erhalten, und die auf Wunsch der Gäste Striptease-Tänze vollführen, wofür sie teilweise von den Gästen und teilweise auch vom Betreiber der Bar bezahlt werden, und denen letztlich Räumlichkeiten in der Bar für die Ausübung der Prostitution zur Verfügung gestellt werden, von einer wirtschaftlichen Abhängigkeit auszugehen ist, die die Annahme von arbeitnehmerähnlichen Beschäftigungsverhältnissen rechtfertigt. Die Tätigkeit der Ausländerinnen stellt somit angesichts der starken wirtschaftlichen und organisatorischen Verknüpfung aller ihrer Aspekte mit dem Barbetrieb – von der Beistellung der Wohnmöglichkeit, der Zurverfügungstellung von Räumlichkeiten zur Ausübung der Prostitution bis zur Leistung von Provisionen – eine Beschäftigung im Sinne des § 2 AuslBG dar.

Ausländische Frauen, denen in einem Animierlokal neben einer Umsatzbeteiligung an den von Gästen konsumierten Getränken Gelegenheit zur Prostitution gegeben wird, sind als arbeitnehmerähnlich einzustufen und benötigen eine Beschäftigungsbewilligung (VwGH 18.12.1998, 98/09/0281).

Im gegenständlichen Fall ist davon auszugehen, dass der Nachtclub des Bw ohne die Anwesenheit von Prostituierten von Kunden nicht besucht werden würde und deswegen die Anwesenheit von Damen für die Existenz eines derartigen Nachtclubs unumgänglich ist. Das Funktionieren des Betriebes setzt daher die Eingliederung der Prostituierten in den Betriebsablauf voraus, obwohl wie im Verfahren hervorgekommen eine gewisse Selbstorganisation der Prostituierten stattgefunden hat. Entsprechend den Verfahrensergebnissen wurde vom Bw den Damen völlig freie Zeiteinteilung gewährt, auch wurde keine Anwesenheitspflicht festgelegt und den Damen auch nicht verboten, in anderen Clubs als dem Nachtclub D V der Prostitution nachzugehen. Des weiteren mussten die Damen auch ihre längerfristige Abwesenheit vom Club nicht begründen. Bei der Beurteilung, ob die Damen in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis vom Bw beschäftigt wurden, sind allerdings diese Argumente nicht sehr stark zu gewichten und sohin nicht die ausschlaggebende Komponente für die Beurteilung des wahren wirtschaftlichen Gehaltes des vorliegenden Verhältnisses. Wesentlich ist, dass nach den Angaben des Bw die Damen die Kunden zum Getränkekonsum zu animieren hatten und dabei für die selbst konsumierten Damengetränke eine Provision erhalten haben. Diese Animierleistungen sind jedenfalls dem vom Bw betriebenen Nachtclub zugute gekommen. Des weiteren ist zu beachten, dass zwar von den Damen über die Höhe des Preises für Liebesdienste, die von den Kunden zu bezahlen waren, gesprochen wurde, schlussendlich aber die konkrete Höhe des Preises sehr wohl vom Bw bzw. den weiteren Geschäftsführern des Nightclubs D V festgelegt wurden. Auch hatten die Kunden regelmäßig, bevor sie mit einer Dame ein Zimmer benutzt haben, den Gesamtpreis für die Zimmermiete und die Dienste der Dame an der Bar des Lokales zu entrichten. Sie konnten dabei in bar oder über Bankomatkassa bezahlen. Von den Damen selbst wurden am Zimmer lediglich Gelder für allfällige Zusatzdienste, dh spezielle Wünsche des Kunden, einbehalten. Stellte der Kunde keine Sonderwünsche, hat er am Zimmer nichts mehr zu bezahlen, sondern konnte nach der Bezahlung an der Bar die Dienste der Dame in Anspruch nehmen.

Die auf solche Art eingenommenen Gelder wurden den einzelnen Damen, die am Abend anwesend gewesen sind und mit Kunden am Zimmer gewesen sind, nach Schließung des Lokals um 6.00 Uhr früh anteilig vom Kellner ausbezahlt. Der Anteil bestimmte sich dahingehend, wie oft von einer Dame in der jeweiligen Nacht ein Zimmer mit einem Kunden benutzt wurde.

Es ist daher davon auszugehen, dass von den einzelnen Damen der Liebeslohn nicht selbstständig festgelegt wurde, sondern sehr wohl vom Bw die Preisgestaltung vorgenommen wurde. Weiters war von den Damen eine Getränkeanimation, wenn auch in eingeschränktem Ausmaß, vorzunehmen. Diese Umstände stellen nach Ansicht des Unabhängigen Verwaltungssenates die wesentlichen Komponenten für die Beurteilung des Verhältnisses zwischen dem Bw und den einzelnen Damen dar. Die Damen haben sozusagen ihre Entlohnung nicht von den Gästen, sondern jeweils nach Dienstschluss vom Kellner des Lokals erhalten, weshalb bei dieser Vorgangsweise im weitesten Sinn von einer wirtschaftlichen Abhängigkeit, die einer wirtschaftlichen Abhängigkeit eines Arbeitnehmers nahezu gleichkommt, auszugehen ist. Der Unabhängige Verwaltungssenat stellt daher fest, dass den einzelnen Damen aufgrund der Provisionen für die von den Kunden bezahlten Damengetränke sowie der Auszahlung des „Liebeslohns“ nach Dienstschluss und der Tatsache, dass die  einzelnen Preise von den Geschäftsführern der D V GmbH festgelegt wurden, die vier Ausländerinnen sehr wohl in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis zur D V GmbH gestanden sind und deshalb für deren Beschäftigung im Nachtclub eine Beschäftigungsbewilligung erforderlich gewesen wäre. Da allerdings nachweislich eine Beschäftigungsbewilligung für die vier bei der Kontrolle angetroffenen Damen nicht vorgelegen ist, sind diese vom Bw entgegen den Vorschriften des Ausländerbeschäftigungsgesetzes beschäftigt worden.

Keine Änderung der Beurteilung des Sachverhaltes bringt der Einwand des Bw, wonach die Damen vom Finanzamt und der Sozialversicherung als "selbstständig Tätige" anerkannt wurden. Zu diesem Thema ist aus dem Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 15.9.2004, 2001/09/0202, zu zitieren: " Die Beurteilung, ob eine Beschäftigung iSd § 2 Abs. 2 AuslBG vorliegt, ist unabhängig vom Zweck der Aufenthaltstitel vorzunehmen, wobei insbesondere auf § 2 Abs. 4 AuslBG Bedacht zu nehmen ist, wonach für die Beurteilung, ob eine Beschäftigung iSd Abs. 2 vorliegt, der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes maßgebend ist. Die belBeh ist demnach auf Grund des AuslBG verpflichtet, eine Prüfung des wahren wirtschaftlichen Gehaltes vorzunehmen, um beurteilen zu können, ob eine bewilligungspflichtige Beschäftigung iSd AuslBG vorliegt. Sie ist dabei nicht an das Ergebnis des Verfahrens zur Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung gebunden. Hier: Der Bf bringt in seiner Beschwerde vor, dass die Selbständigkeit oder Unselbständigkeit der Tänzerinnen bereits im Verfahren zur Erteilung der Aufenthaltsbewilligungen beurteilt worden sei. Den Ausländerinnen seien nämlich Aufenthaltstitel für die Tätigkeit als "selbständige Künstler" erteilt worden. Von dieser Beurteilung dürfe nicht mehr abgegangen werden. Mit diesem Vorbringen übersieht der Bf, dass aus dem Umstand, dass den Ausländerinnen Aufenthaltstitel für die Tätigkeit als "selbständige Künstler" erteilt wurden, noch nicht der Schluss gezogen werden kann, dass sie auch tatsächlich als "selbständige Künstler" tätig gewesen sind."

Diese Rechtssprechung muss auch für die vom Finanzamt bzw. der Sozialversicherung vorgenommene Einstufung der Prostituierten Geltung haben. Die Frage des Vorliegens einer Beschäftigung im Sinne des AuslBG ist daher unabhängig von den Ansichten anderer Behörden zu beantworten. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat unter Bezugnahme auf die bereits weiter oben dargestellten Erwägungen keine Bedenken bei wertender Gesamtbetrachtung die Tätigkeit der vier Ausländerinnen im Nachtclub D V als zumindest arbeitnehmerähnlich und somit als Beschäftigung im Sinne des AuslBG einzustufen. Der objektive Tatbestand der gegenständlichen Verwaltungsübertretung ist daher als erfüllt zu bewerten.

5.3. Gemäß § 5 Abs.1 VStG genügt, wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nichts anderes bestimmt, zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft.

Auch die gegenständliche Verwaltungsübertretung stellt ein Ungehorsamsdelikt dar. Es genügt daher fahrlässige Tatbegehung. Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofs hat der Bw initiativ alles darzulegen, was für seine Entlastung spricht. Dies hat in erster Linie durch ein geeignetes Tatsachenvorbringen und durch Beibringen von Beweismitteln oder die Stellung konkreter Beweisanträge zu geschehen. Bloßes Leugnen oder allgemein gehaltene Behauptungen reichen für die „Glaubhaftmachung“ nicht.

Der Bw verantwortet sich damit, dass die Unternehmensgründung von einer Steuerberaterin vorgenommen wurde und sich diese beim zuständigen Finanzamt und der Gebietskrankenkasse bezüglich finanzrechtlicher und sozialversicherungs­rechtlicher Details erkundigt hat. Vom Finanzamt wurde der Steuerberaterin der Erlass bezüglich der Besteuerung von Prostituierten vorgelegt und wurde vom Finanzamt dazu geäußert, dass die Damen bei Leistung von 250 Euro am Monatsersten einkommenssteuerrechtlich als selbstständig zu betrachten sind. Von der Steuerberaterin wurde allerdings im Zuge der Unternehmensgründung keine Rücksprache mit der regionalen Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservices bezüglich der Anwendbarkeit des Ausländerbeschäftigungsgesetzes auf die gegenständliche Fallkonstellation gehalten. Es wurde einzig und allein auf die Aussage des Finanzamtes und der Gebietskrankenkasse vertraut und davon ausgegangen, dass selbstständige Tätigkeiten vorliegen.

Das Vorbringen des Bw, wonach er die Steuerberaterin mit der Unternehmensgründung und der rechtlichen Beurteilung des Verhältnisses zu den einzelnen Damen beauftragt hat, reicht für sich allein nicht aus, dass der Arbeitgeber von der im Verwaltungsstrafverfahren ihn treffenden Verantwortung entlastet wäre. Es bedarf hiezu weiterer Glaubhaftmachung, dass auch für eine geeignete Kontrolle der beauftragten Person Vorsorge getroffen worden ist und damit ein wirksames Kontrollsystem eingerichtet wurde. Auch auf die richtige Ausführung durch einen Steuerberater darf nicht völlig vertraut werden, weshalb es im vorliegenden Fall einer Nachfrage betreffend Auftragsdurchführung bedurft hätte. Damit werden die Obliegenheiten eines Auftraggebers keineswegs überspannt ( vgl. VwGH 21.9.2005, 2004/09/0101).

Unter Bezugnahme auf diese Rechtslage durfte daher der Bw nicht ausschließlich auf die Ausführungen der Steuerberaterin vertrauen, weshalb die gegenständliche Verwaltungsübertretung dem Bw auch subjektiv vorwerfbar ist.

5.4. Gemäß § 19 Abs.1 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, in wie weit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat.

Nach § 19 Abs.2 VStG sind im ordentlichen Verfahren überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu  nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechts sind die Bestimmungen der §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

Laut ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes handelt es sich bei der Strafzumessung innerhalb eines gesetzlichen Strafrahmens um eine Ermessensentscheidung, die nach den Kriterien des § 19 VStG vorzunehmen ist. Die maßgebenden Umstände und Erwägungen für diese Ermessensabwägung sind in der Begründung des Bescheides so weit aufzuzeigen, als dies für die Rechtsverfolgung durch die Parteien des Verwaltungsstrafverfahrens und für die Nachprüfbarkeit des Ermessensaktes erforderlich ist. § 19 Abs.1 VStG enthält somit jene objektiven Kriterien, die Grundlage für jede Strafbemessung sind. Darüber hinaus normiert Abs.2 für das ordentliche Verfahren eine Reihe weiterer subjektiver Umstände.

Vorliegend ist die Strafe nach den Bestimmungen des § 28 Abs.1 Z1 lit.a AuslBG idF BGBl.I/Nr. 136/2004 zu bemessen, wonach bei unberechtigter Beschäftigung von mehr als drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer eine Geldstrafe von 2.000 Euro bis 10.000 Euro zu verhängen ist. Da im gegenständlichen Fall somit hinsichtlich der der Bw zur Last gelegten Verwaltungsübertretungen in jedem Fall ohnehin die gesetzlich vorgesehene Mindeststrafe verhängt wurde, erübrigt sich ein Eingehen darauf, ob den Bestimmungen des § 19 VStG bei der Bemessung der Strafe durch die Erstbehörde entsprochen wurde oder nicht und erweisen sich begründende Ausführungen über das Strafausmaß als entbehrlich.

Die Anwendung der außerordentlichen Strafmilderung im Sinne des § 20 VStG war nicht in Betracht zu  ziehen, da im gegenständlichen Fall Milderungsgründe nicht hervorgekommen sind und daher kein beträchtliches Überwiegen der Strafmilderungsgründe gegenüber den Erschwernisgründen, als gesetzliche Voraussetzung für die Unterschreitung der Mindeststrafe, gegeben ist.

Auch eine Anwendung des § 21 Abs.1 VStG scheidet aus, da die Tat nicht hinter dem deliktstypischen Unrechts- und Schuldgehalt zurückblieb. Nach den Verfahrensergebnissen kann von einer leichten Fahrlässigkeit des Bw nicht ausgegangen werden.

Es war somit wie im Spruch zu entscheiden.

6. Weil die Berufung keinen Erfolg hatte und das angefochtene Straferkenntnis bestätigt wurde, hat der Bw gemäß § 64 VStG einen Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens in Höhe von 20 % der verhängten Geldstrafe zu leisten.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsge­richts­hof erhoben werden; diese muss von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.

Mag. Kühberger

Beachte:

vorstehende Entscheidung wurde aufgehoben;

VwGH vom 26.02.2009, Zl.: 2007/09/0360-7 (vormals: 2007/09/0102)