Linz, 27.02.2007
E R K E N N T N I S
Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch seine VII.°Kammer (Vorsitzender: Dr. Reichenberger, Berichter: Dr. Langeder, Beisitzerin: Mag. Bismaier) nach der am 14. Februar 2007 durchgeführten öffentlichen mündlichen Verhandlung über die Berufung des M E, H, 42 L, gegen das Straferkenntnis des Bezirkshauptmannes von Perg, vom 16. Mai 2006, Zl. Sich96-3-2006, wegen Übertretungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes 1975 (AuslBG), zu Recht erkannt:
I. Der (Straf-)Berufung (hinsichtlich des Ausländers E S) wird insoweit Folge gegeben, als die Geldstrafe auf 2.000 Euro und die Ersatzfreiheitsstrafe auf 67 Stunden herabgesetzt wird. Im Übrigen wird die Berufung abgewiesen.
II. Der Beitrag zu den Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens ermäßigt sich auf 200 Euro. Ein Beitrag zu den Kosten des Verfahrens vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat ist nicht zu leisten.
Rechtsgrundlage:
Zu I.: § 66 Abs.4 AVG iVm §§ 24, 16 Abs.2, 19 VStG.
Zu II.: §§ 64 ff VStG.
Entscheidungsgründe:
1. Mit dem angefochtenen Straferkenntnis wurden über den Berufungswerber (Bw) zwei Geldstrafen in Höhe von je 4.000 Euro bzw. zwei Ersatzfreiheitsstrafen in Höhe von je 136 Stunden verhängt, weil er es als persönlich haftender Gesellschafter der E OEG mit Sitz in 42 L, H, verwaltungsstrafrechtlich zu verantworten habe, dass die E OEG am 14.12.2005 in der Bäckerei E OEG am Standort 42 L, H, den jugoslawischen Staatsangehörigen G P und den türkischen Staatsangehörigen E S in der Backstube bei typischen Tätigkeiten als Bäcker beschäftigt habe, ohne dass die für eine legale Ausländerbeschäftigung erforderlichen arbeitsmarktrechtlichen Papiere vorgelegen seien.
In der Begründung nimmt das angefochtene Straferkenntnis Bezug auf die Anzeige des Zollamtes Linz vom 12.2.2005 samt Beilagen. Sowie auf die Rechtfertigung des Bws vom 8.2.2006 und die Bekanntgabe der finanziellen Verhältnisse des Bws. Bezug genommen wird ferner auf eine Stellungnahme des Zollamtes Linz vom 27.2.2006 sowie auf eine nochmalige Einräumung der Möglichkeit zur Stellungnahme, die jedoch von Seitens des Bws unbeantwortet blieb.
Bei der Bemessung der Strafhöhe wird entsprechend den Angaben des Bw von einem monatlichen Nettoeinkommen von 700 bis 900 Euro, keinem Vermögen, verheiratet und Sorgepflicht für zwei Kinder ausgegangen, erschwerend wird gewertet, dass es sich um einen wiederholten Verstoß gegen das AuslBG gehandelt habe (Sich96-144-2004, Sich96-274-2004, Sich96-24-2005 und Sich96-95-2005).
2. In der Berufung wird vorgebracht, dass sich der Bw im Falle seines Bruders zu Unrecht bestraft fühle und er um die Beistellung eines Verteidigers ersuche.
3. Aus dem Akt ist ersichtlich:
Laut Strafantrag des Zollamtes Linz vom 21.12.2005, sei im Rahmen einer Kontrolle durch Organe des Zollamtes Linz am 14.12.2005 um ca. 22.30 Uhr in der Bäckerei E OEG, H, 42 L, die beiden ausländischen Staatsangehörigen in der Backstube ohne arbeitsmarktrechtliche Bewilligung betreten worden. Beide Personen seien in verschmutzter Arbeitskleidung angetroffen worden und hätten in der Backstube typische Tätigkeiten als Bäcker ausgeführt.
Der betretene Asylwerber G P habe über eine Aufenthaltsberechtigungskarte des Bundesasylamtes, ausgestellt am 24.6.2004, AIS-Zl. 0241621 verfügt.
S E sei mit der österreichischen Staatsbürgerin P A verheiratet gewesen. Laut Beschluss des BG M GZ 1 C 89/02 t sei diese Ehe am 21.3.2002 rechtskräftig aufgelöst worden. S E vertrete seit 23.4.2002 die Bäckerei E OEG als persönlich haftender Gesellschafter. Es sei für diesen Ausländer vor Aufnahme seiner Tätigkeit für die Bäckerei E OEG kein Antrag auf Feststellung des wesentlichen Einflusses eingebracht worden. Das Scheidungsurteil liege in Kopie bei.
Laut Niederschrift vom 14.12.2005 habe der Bw angegeben, G P sei von ihm um ca. 20.00 Uhr von Linz abgeholt und in die Bäckerei mitgenommen worden. Er arbeite als "Börek-Macher". Er habe früher beim Bw gearbeitet. Der Bw möchte für diesen Mann um eine Beschäftigungsbewilligung ansuchen. Er habe schon zwei bis drei Versuche beim Arbeitsamt gemacht, es sei aber immer wieder abgelehnt worden. Der Bw müsse seine Aufträge erfüllen, darum habe er G mitgenommen zum arbeiten. Es sei wegen der Bezahlung noch nichts vereinbart, aber Essen und Getränke dürfe sich der Ausländer nehmen. Der Bw werde den Kollektivvertrag bezahlen.
Im Personenblatt gab der Ausländer ("Staatsbürgerschaft: Kosovo") an, er sei als Bäcker beschäftigt. Der Beginn der Beschäftigung ist unleserlich. Die Rubriken "Essen/Trinken" und "über Lohn nicht gesprochen" sind angekreuzt. Der Chef heiße M.
Nach Aufforderung zur Rechtfertigung äußerte sich der Bw wie folgt: Die ihm zur Last gelegten Verwaltungsübertretungen seien von ihm nur in einem Fall und zwar bei G P begangen worden. Dieser sei ein Spezialbäcker und sei für die Firma des Bws lebensnotwendig. Außer G könne nur der Bw selbst Börekbrot backen. Die Firma des Bws habe beim AMS P wiederholt um eine Beschäftigungsbewilligung angesucht. Wenn der Bw erkranke, falle die gesamte Produktion des Börekbrotes aus. Auch zu diesem Zeitpunkt habe G beim Bw ausgeholfen, weil der Bw erkrankt gewesen sei.
Zu seinem Bruder, S E, könne der Bw nur sagen, dass er der Geschäftspartner sei und er einen Feststellungsbescheid habe, dass er als selbständige Kraft im Betrieb arbeiten könne. Als der Bw und sein Bruder das Geschäft gegründet hätten, sei er mit einer Österreicherin verheiratet gewesen und habe arbeiten dürfen. Niemand habe dem Bw erklärt, dass, wenn sein Bruder geschieden sei, er diese Arbeitsbewilligung verliere. Es habe erst vor Kurzem mit Herren von der KIAB und dem Finanzprüfer eine Zusammenkunft stattgefunden und es sei dem Bw erklärt worden, dass sein Bruder, wenn er immer bei der gleichen Firma sei, seine Beschäftigungsbewilligung nicht verliere. Außerdem habe sein Bruder jetzt einen Feststellungsbescheid. Es werde daher ersucht, von der Strafe abzusehen.
Ebenfalls am 8.2.2006 gab der Bw seine finanziellen Verhältnisse wie folgt bekannt: Monatseinkommen: Euro 700 bis 900, Vermögen: keines, Sorgepflichten: zwei Kinder, Familienstand: verheiratet.
Mit Schreiben vom 27.2.2006 nahm das Zollamt Linz dahingehend Stellung, dass die Beschäftigung des G P nicht bestritten werde. Der Aussage, dass die ganze Produktion ausfalle, wenn G nicht arbeite, könne kein Glaube geschenkt werden, da der Bw zum Zeitpunkt der Kontrolle im Kaffee der Bäckerei spielend mit Gästen an einem Tisch angetroffen worden sei. Dass um Beschäftigungsbewilligung angesucht worden sei, entspreche der Wahrheit, wobei aus beiliegender Abfrage ersichtlich sei, dass für G P nicht angesucht worden sei. Hinsichtlich des Bruders des Bws werde darauf verwiesen, dass dieser nur bis 21.3.2003 mit einer österreichischen Staatsbürgerin verheiratet gewesen sei, die Aufnahme in das Firmenbuch als persönlich haftender Gesellschafter erst mit 23.4.2002 erfolgt sei und der Feststellungsbescheid erst mit 2.1.2006 erlassen worden sei.
Mit Schreiben vom 9.3.2006 wurde dem Bw abermals Gelegenheit zur Abgabe einer Stellungnahme eingeräumt.
4. In der öffentlichen mündlichen Verhandlung stellte der Berufungswerber nochmals klar, dass sich die Berufung nur gegen die Bestrafung hinsichtlich des Ausländers E S richte. Er zog den Verfahrenshilfeantrag zurück und schränkte die Berufung auf eine Berufung gegen die Strafhöhe ein. Diesbezüglich machte er Rechtsunkenntnis geltend, da niemand (auch nicht sein Steuerberater) ihn auf die Notwendigkeit eines Feststellungsbescheides gemäß § 2 Abs.4 AuslBG aufmerksam gemacht habe. Die Position des Ausländers als ein einen wesentlichen Einfluss auf die Geschäftsführung der Gesellschaft tatsächlich persönlich ausübender Gesellschafter sei objektiv gegeben gewesen, was durch einen (freilich erst nach der Tat) erlassenen Feststellungsbescheid gemäß § 2 Abs.4 AuslBG bestätigt worden sei. In einem anderen Verfahren (Bescheid des Bezirkshauptmannes von P vom 31.8.2006, Zl. Sich96-131-2006) sei der Ausländer (der Bruder des Berufungswerbers) sogar als persönlich haftender Gesellschafter wegen einer Übertretung des AuslBG bestraft worden. Es werde daher die Anwendung des § 20 VStG, in eventu die Herabsetzung der Geldstrafe auf das gesetzliche vorgesehene Mindestmaß beantragt.
5. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat darüber erwogen:
Auszugehen ist im Hinblick auf die zum Zeitpunkt der Tat rechtskräftigen und zum Zeitpunkt der Entscheidung des Unabhängigen Verwaltungssenats noch nicht getilgten einschlägigen Vorstrafen (vgl. dazu näher das obenstehende Zitat des angefochtenen Straferkenntnisses) vom gesetzlichen Strafrahmen von 2.000 bis 10.000 Euro (§ 28 Abs.1 Z1 lit. a zweiter Strafsatz AuslBG, idF BGBl. I 2002/68; Wiederholungsfall, bis zu drei Ausländer). Wegen des strafsatzbestimmenden Charakters der Vorstrafen ist es unzulässig, diese zusätzlich als erschwerend zu werten. Als Schuldform ist Fahrlässigkeit anzunehmen: Dem Berufungswerber ist vorzuwerfen, dass er es versäumt hat, sich rechtzeitig und geeignet (= bei der zuständigen Behörde) über die Rechtslage zu informieren. Dies eigeninitiativ zu tun wäre ihm (zumal als Gewerbetreibenden) oblegen – fehlende Fremdinitiativen bewirken keine Entlastung. Das geständige und einsichtige Verhalten des Berufungswerbers wirkt mildernd, es fällt aber in Anbetracht der Offensichtlichkeit des Sachverhalts nicht stark ins Gewicht. Bei Abwägung dieser Umstände kann mit der Verhängung der Mindestgeldstrafe (und einer entsprechenden Ersatzfreiheitsstrafe) das Auslangen gefunden werden. Überwiegende Milderungsgründe im Sinne des § 20 VStG liegen jedoch nicht vor. Da jene Momente, die die Reduktion der Geldstrafe auf das gesetzliche Mindestmaß rechtfertigen, nicht nochmals berücksichtigt werden können, bleibt nur die objektive Position des Ausländers als auf die Geschäftsführung Einfluss nehmender Geschäftsführer im Sinne von § 2 Abs.4 AuslBG zu veranschlagen. Dies allein reicht jedoch nicht aus, um § 20 VStG zur Anwendung zu bringen. Auch schlechte finanzielle Verhältnisse sind kein gesetzlich anerkannter Grund die gesetzliche Mindeststrafe zu unterschreiten. Die Tat bleibt auch nicht soweit hinter dem deliktstypischen Unrechts- und Schuldgehalt zurück, dass die (ohnehin nicht beantragte) Anwendung des § 21 Abs.1 VStG möglich wäre. Insbesondere stellt die in der Rechtsunkenntnis begründete Fahrlässigkeit in gegebenen Zusammenhang kein geringfügiges Verschulden im Sinne dieser Bestimmung dar.
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.
Hinweis:
Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.
Dr. Reichenberger
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