Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-550337/4/Wim/Rd/Be

Linz, 24.04.2007

 

 

E R K E N N T N I S

 

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Leopold Wimmer über den Antrag der S C GmbH,  vertreten durch Rechtsanwalt Dr. F V vom 19.4.2007 auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung im Vergabeverfahren der Verein zur Förderung der Infrastruktur der Marktgemeinde Gramastetten & Co KEG betreffend das Vorhaben "Kommunikationszentrum Gramastetten – Trockenbau", zu Recht erkannt:

 

Dem Antrag wird stattgegeben und der Auftraggeberin Verein zur Förderung der Infrastruktur der Marktgemeinde Gramastetten & Co KEG die Erteilung des Zuschlags bis zur Entscheidung in diesem Nachprüfungsverfahren, längstens aber bis 20. Juni 2007, untersagt.

 

Rechtsgrundlage:

§§ 1, 2, 8 und 11 Oö. Vergaberechtsschutzgesetz – Oö. VergRSG, LGBl. Nr. 130/2006.

 

Entscheidungsgründe:

 

1. Mit Eingabe vom 19.4.2007 hat die S C GmbH (im Folgenden: Antragstellerin) einen Antrag auf  Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung sowie auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung, der Auftraggeberin die Zuschlagserteilung bis zur Entscheidung im Nachprüfungsverfahren, zu untersagen, gestellt. Im Übrigen wurde die Zuerkennung der entrichteten Pauschalgebühren in Höhe von 3.750 Euro sowie Kostenersatz für die Kosten des Antrages in Höhe von 1.348,56 Euro beantragt.

 

Begründend führte die Antragstellerin eingangs hiezu aus, dass das gegenständliche Vorhaben im Unterschwellenbereich ausgeschrieben und die ausgeschriebenen Leistungen nach den Bestimmungen der ÖNORM A2050 zu erfolgen haben. Die Angebotsbestimmungen haben keine Angaben, welches Verfahren anzuwenden ist, enthalten.

Die Antragstellerin habe sich an der Ausschreibung beteiligt und fristgerecht am 4.3.2007 ein Angebot gelegt. Die Angebotseröffnung habe am 5.3.2007 stattgefunden und habe diese – auf den Angebotspreis bezogen – folgende Reihung ergeben:

H & O, D-..                            134.100,10 Euro

S C GmbH, 4 H                    134.927,29 Euro

T GmbH, 4 G                        149.964,48 Euro

 

Weitere fünf Angeboten wurden verlesen.

 

Am 13.4.2007 sei der Antragstellerin per E-Mail durch die ausschreibende Stelle team m Architekten – D L mitgeteilt worden, dass beabsichtigt sei, der H & O Akustikbau, den Zuschlag erteilen zu wollen, da es sich um das technisch und wirtschaftlich günstigste Angebot handle.

 

Festzuhalten sei zunächst, dass materiell auf das gegenständliche Verfahren die Bestimmungen des BVergG 2006 zur Anwendung kommen. Die Vergabe von Bauaufträgen durch öffentliche Auftraggeber im Unterschwellenbereich sei durch das BVergG 2006 abschließend geregelt. Ein genereller Verweis auf die Bestimmungen der ÖNORM A2050 sei daher nicht zulässig und gelte das Bestbieterprinzip und nicht das Billigstbieterprinzip. Die diesbezügliche ÖNORM sehe daher vor, dass die Ausschreibung Kriterien zu enthalten habe, die für die Wahl des Angebots für den Zuschlag maßgeblich sind und alle Gesichtspunkte anzuführen habe, die bei der Beurteilung der Angebote in Betracht gezogen werden.

 

Die Ausschreibungsunterlagen haben für den Fall, dass der Zuschlag dem technisch und wirtschaftlich günstigsten Angebot erteilt werden solle, Angaben über die Zuschlagskriterien zu enthalten. Derartige Angaben würden die Ausschreibungsunterlage nicht beinhalten, sodass eine Zuschlagsentscheidung des Auftraggebers nicht überprüfbar sei.  Es sei daher die Ausschreibung und letztlich die Zuschlagsentscheidung rechtswidrig.

Zudem seien von der Auftraggeberin die Gründe, weshalb das Angebot des Bieters H & O Akustikbau das technisch und wirtschaftlich günstigste Angebot darstelle,  nicht bekannt gegeben worden.

 

Die Antragstellerin erachte sich in ihrem Recht auf richtige Anwendung des BVergG 2006 verletzt und wäre sie bei Einhaltung der vergaberechtlichen Bestimmungen als Bestbieterin hervorgegangen.

 

Zum Schaden wird ausgeführt, dass sich dieser aus dem entgangenen Gewinn (ca. 10.000 Euro) und aus frustrierten Kosten  (ca. 1.000 Euro) zusammensetze. Das Interesse am Vertragsabschluss ergebe sich daraus, dass sich die Antragstellerin am Vergabeverfahren beteiligt habe und im Fall des rechtskonformen Vorgehens der Auftraggeberin als Bestbieterin hervorgegangen wäre.

In Anbetracht der nicht gesetzeskonformen Ausschreibung werde diese zu widerrufen sein.   

  

Hinsichtlich des Antrages auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung führt die Antragstellerin  aus, dass eine unmittelbar drohende Schädigung dadurch gegeben sei, dass dem Nachprüfungsantrag für sich keine aufschiebende Wirkung zukomme und die Auftraggeberin demnach den Zuschlag erteilen könne. Dadurch wäre die Antragstellerin von einem Zuschlag und der Ausführung der Leistungen und der Erzielung eines entsprechenden unternehmerischen Gewinns, ausgeschlossen. Die unmittelbar drohende Schädigung sei daher offenkundig.

 

Bezüglich der Interessensabwägung weist die Antragstellerin auf den Ausführungszeitraum für die ausgeschriebene Leistung, nämlich von Dezember 2007 bis März 2008, hin. Es bestehe daher noch kein öffentliches Interesse am sofortigen Zuschlag der betreffenden Leistungen. 

 

2. Der Oö. Verwaltungssenat hat die Verein zur Förderung der Infrastruktur der Marktgemeinde Gramastetten & Co KEG als Auftraggeberin am Nachprüfungs­verfahren beteiligt. Im Zuge der Vorlage der Vereinssatzungen und des Gesellschaftsvertrages wurde mitgeteilt, dass die Auftraggeberin keinen Einwand gegen die Erlassung der einstweiligen Verfügung hat.

 

3.  Der Unabhängige Verwaltungssenat hat erwogen:

 

3.1. Gemäß § 1 Abs.1 Oö. Vergaberechtsschutzgesetz (Oö. VergRSG) regelt dieses Landesgesetz den Rechtsschutz gegen Entscheidungen der Auftraggeber in Verfahren nach den bundesrechtlichen Vorschriften auf dem Gebiet des öffentlichen Auftragswesen (Vergabeverfahren), die gemäß Art.14b Abs.2 Z2 B-VG in den Vollzugsbereich des Landes fallen.

 

Gemäß Art.14b Abs.2 Z2 lit.c B-VG ist die Vollziehung Landessache hinsichtlich der Vergabe von Aufträgen durch Unternehmungen im Sinne des Art.126b Abs.2, soweit sie nicht unter die Z1 lit.c fällt, sowie der Vergabe von Aufträgen durch Unternehmungen im Sinne des Art. 127 Abs.3 und Art. 127a Abs.3 und 8.

 

Gemäß Art. 127a Abs.3 überprüft der Rechnungshof weiter die Gebarung von Unternehmungen, an denen eine Gemeinde mit mindestens 20.000 Einwohnern allein oder gemeinsam mit anderen der Zuständigkeit des Rechnungshofes unterliegenden Rechtsträgern mit mindestens 50 vH des Stamm-, Grund- oder Eigenkapitals beteiligt ist oder die die Gemeinde allein oder gemeinsam mit anderen solchen Rechtsträgern betreibt.

 

Gemäß Art.14b Abs.2 B-VG letzter Satz gelten Gemeinden unabhängig von der Zahl ihrer Einwohner als Rechtsträger, die im Sinne der Z1 lit.b und c und der Z2 lit.b und c der Zuständigkeit des Rechnungshofes unterliegen.

 

Aufgrund des vorgelegten Gesellschaftsvertrages der Kommanditerwerbs­gesellschaft "Verein zur Förderung der Infrastruktur der Marktgemeinde Gramastetten & Co KEG" ist persönlich haftender Gesellschafter (Komplementär) der Verein zur Förderung der Infrastruktur der Marktgemeinde Gramastetten. Dieser Verein bringt in die Gesellschaft lediglich seine Arbeitskraft ein. Kommanditist der Gesellschaft ist die Marktgemeinde Gramastetten, die zur Leistung einer Geldeinlage in Höhe von 1.000 Euro verpflichtet ist.

 

Aufgrund der oben zitierten Bestimmungen des B-VG ist ein Unternehmen, an dem eine Gemeinde, unabhängig von ihrer Einwohnerzahl mit mindestens 50 % am jeweiligen Unternehmenskapital beteiligt ist, öffentlicher Auftraggeber im Sinne des Art.14b Abs.2 Z2 lit.c B-VG. Die Marktgemeinde Gramastetten leistet die gesamte finanzielle Einlage in der KEG und wird diese auch inhaltlich von der Gemeinde beherrscht. Zusammenfassend ergibt sich daher, dass die Verein zur Förderung der Infrastruktur der Marktgemeinde Gramastetten & Co KEG öffentliche Auftraggeberin im Sinne des § 1 Abs.1 Oö. VergRSG ist und daher das gegenständliche Nachprüfungsverfahren den Bestimmungen des Oö. VergRSG unterliegt.

 

Gemäß § 2 Abs.1 Oö. VergRSG obliegt dem Unabhängigen Verwaltungssenat die Gewährung von Rechtsschutz gemäß § 1 Abs.1 leg.cit.

 

3.2.  Gemäß § 2 Abs.3 Oö. VergRSG ist der Unabhängige Verwaltungssenat bis zur Zuschlagsentscheidung bzw. bis zum Widerruf eines Vergabeverfahrens zum Zweck der Beseitigung von Verstößen gegen die bundesgesetzlichen Vorschriften auf dem Gebiet des öffentlichen Auftragswesens und die dazu ergangenen Verordnungen oder von Verstößen gegen unmittelbar anwendbares Gemeinschaftsrecht zuständig zur Erlassung einstweiliger Verfügungen sowie zur Nichtigerklärung gesondert anfechtbarer Entscheidungen (§ 2 Z16 lit.a BVergG 2006) des Auftraggebers bzw. der Auftraggeberin im Rahmen der vom Antragsteller bzw. der Antragstellerin geltend gemachten Beschwerdepunkte.

 

Der gegenständliche Antrag ist rechtzeitig und zulässig. Aufgrund der Höhe des Auftragswertes des ausgeschriebenen Bauauftrages sind die Bestimmungen für den Unterschwellenbereich anzuwenden.

 

3.3.   Gemäß § 8 Abs.1 Oö. VergRSG hat der Unabhängige Verwaltungssenat auf Antrag durch einstweilige Verfügung unverzüglich vorläufige Maßnahmen anzuordnen, die nötig und geeignet scheinen, um eine durch die behauptete Rechtswidrigkeit einer gesondert anfechtbaren Entscheidung entstandene oder unmittelbar drohende Schädigung von Interessen des Antragstellers bzw. der Antragstellerin zu beseitigen oder zu verhindern.

 

Gemäß § 11 Abs.1 leg.cit. hat der Unabhängige Verwaltungssenat vor Erlassung einer einstweiligen Verfügung die voraussehbaren Folgen der zu treffenden Maßnahme für alle möglicherweise geschädigten Interessen des Antragstellers bzw. der Antragstellerin, der sonstigen Bewerber oder Bieter bzw. Bewerberinnen oder Bieterinnen und des Auftraggebers bzw. der Auftraggeberin sowie ein allfälliges besonderes öffentliches Interesse an der Fortführung des Vergabeverfahrens gegeneinander abzuwägen. Ergibt diese Abwägung ein Überwiegen der nachteiligen Folgen einer einstweiligen Verfügung, ist der Antrag auf ihre Erlassung abzuweisen.

 

Gemäß § 11 Abs.3 leg.cit. ist in einer einstweiligen Verfügung die Zeit, für welche diese Verfügung getroffen wird, zu bestimmen. Die einstweilige Verfügung tritt nach Ablauf der bestimmten Zeit, spätestens jedoch mit der Entscheidung über den Antrag auf Nichtigerklärung, in dem die betreffende Rechtswidrigkeit geltend gemacht wird, außer Kraft.

 

3.4.  Bereits zu der vorausgegangenen sinngemäßen Regelung des Bundes­vergabe­gesetzes 1997 führte Elsner, Vergaberecht (1999), auf Seite 86 aus: Die Entscheidung hängt von einer Abwägung der möglicherweise geschädigten Interessen des Antragstellers und einem allfälligen besonderen öffentlichen Interesse an der Fortführung des Vergabeverfahrens ab. Dabei muss es sich um ein "besonderes" öffentliches Interesse handeln. Es wird nämlich (hoffentlich) bei jeder öffentlichen Auftragsvergabe ein öffentliches Interesse an der Fortführung des Vergabeverfahrens und Vergabe eines Auftrages bestehen. Aber auch daran, dass Vergabeverfahren fehlerfrei ablaufen, besteht öffentliches Interesse. Eine Nichterlassung einstweiliger Verfügungen wird daher nur bei sonstiger Gefahr für Leib und Leben und besonderer Dringlichkeit zulässig sein. Dies ist insbesondere dann der Fall, wenn besondere Interessen der Daseinsvorsorge gefährdet würden.

 

Art.2 Abs.4 Satz 1 der Rechtsmittelrichtlinie darf nicht fälschlicherweise so ausgelegt werden, dass der vorläufige Rechtsschutz regelmäßig leerläuft. Mit diesem Interesse ist nicht das bei jeder Auftragsvergabe bestehende öffentliche Interesse an der zügigen Abwicklung gemeint. Nach der Beschlusspraxis des EuGH kommt es in der Interessensabwägung maßgeblich darauf an, wer durch sein Verhalten die besondere Dringlichkeit der Auftragsvergabe verursacht hat. Für die öffentlichen Auftraggeber ergibt sich daraus eine echte Obliegenheit zu rechtzeitig geplanten und durchgeführten Beschaffungsvorgängen. Das Rechtsschutzinteresse des diskriminierten Bieters kann insoweit nur vom vorrangigen Schutz überragend wichtiger Rechtsgüter der Allgemeinheit zurückgedrängt werden (vgl. Schenk, Das neue Vergaberecht, 1. Auflage 2001, S. 172f).

 

Auch der Verfassungsgerichtshof hat insbesondere in seiner Entscheidung zu Zl. B 1369/01 vom 15.10.2001 ein öffentliches Interesse im Hinblick auf das Postulat effizienten Einsatzes öffentlicher Mittel in der Sicherstellung einer Auftragserteilung an den tatsächlichen Bestbieter gesehen, dem die Nachprüfung des Vergabe­verfahrens letztlich dienen soll.

 

3.5. In Anbetracht der Tatsache, dass es sich beim gegenständlichen Vorhaben nicht um eine vordringliche Leistungserbringung handelt – Ausführungszeitraum Dezember 2007 bis März 2008 -, kann daraus geschlossen werden, dass eine Gefährdung von Leib und Leben nicht aktuell ist. Auch trifft die Auftraggeberin im Hinblick auf die Rechtsnatur des Provisorialverfahrens und auf die allgemeine Mitwirkungspflicht der Parteien im Verwaltungsverfahren die Behauptungslast betreffend die gegen die Erlassung einer einstweiligen Verfügung sprechenden Interessen. Die Auftraggeberin hat im Verfahren konkrete, mit der Erlassung der beantragten einstweiligen Verfügung drohende Nachteile nicht dargelegt, sodass davon auszugehen ist, dass die nachteiligen Folgen des vorläufigen Zuschlagsverbotes nicht überwiegen und daher dem Antrag stattzugeben ist (vgl. BVA 1.12.2000, N-56/00-9).

 

Die Antragstellerin hat denkmöglich ausgeführt, dass ihr durch die behauptete Rechtswidrigkeit der Entgang des Auftrages droht, sohin ein Schaden, der nur durch die vorläufige Untersagung der Zuschlagserteilung abgewendet werden kann. Abgesehen von dem vorausgesetzten öffentlichen Interesse an der Vergabe des gegenständlichen Auftrages ist aber ein darüber hinausgehendes besonderes öffentliches Interesse an der Fortführung des Vergabeverfahrens weder durch die Auftraggeberin vorgebracht worden noch dem Unabhängigen Verwaltungssenat zur Kenntnis gelangt. Vielmehr ist bei der Interessensabwägung iSd Judikatur des Verfassungsgerichtshofes zu berücksichtigen, dass die Auftraggeberin ein Interesse an einem rechtmäßigen Vergabeverfahren haben muss. Darüber hinaus ist auf die Rechtsprechung der Vergabe­kontrollinstanzen, dass ein öffentlicher Auftraggeber bei der Erstellung des Zeitplanes für eine Auftragsvergabe die Möglichkeit von Nachprüfungsverfahren und die damit einhergehende Verzögerung ins Kalkül zu ziehen hat, zu verweisen. Dass sich durch die Erlassung einer einstweiligen Verfügung eine Verzögerung der Bedarfsdeckung und ein organisatorischer und finanzieller Mehraufwand ergeben können, liegt in der Natur der Sache. Da - wie bereits erwähnt - kein darüber hinausgehendes besonderes öffentliches Interesse an einem möglichst raschen Vertragsabschluss geltend gemacht wurde und auch nicht auf der Hand liegt, war dem Antrag stattzugeben.

 

Die im Vorbringen der Antragstellerin behaupteten Rechtswidrigkeiten sind zumindest denkmöglich. Eine Überprüfung, ob die behaupteten Rechtswidrigkeiten auch tatsächlich vorliegen, war im Rahmen des Provisorialverfahrens nicht durchzuführen.

 

Die Dauer der Aussetzung der Zuschlagserteilung ergibt sich aus § 11 Abs.3 Oö. VergRSG iVm § 20 Abs.1 Oö. VergRSG.

Gemäß § 20 Abs.1 Oö. VergRSG ist über Anträge auf Nichtigerklärung von Entscheidungen eines Auftraggebers bzw. eine Auftraggeberin unverzüglich, spätestens aber zwei Monate nach Einlangen des Antrages zu entscheiden.

 

Für den gegenständlichen Fall bedeutet dies, dass für den  Unabhängigen Verwaltungssenat somit die Möglichkeit besteht, die Aussetzung der Zuschlags­erteilung für zwei Monate, auszusprechen.

 

Die einstweilige Verfügung ist gemäß § 11 Abs.4 Oö. VergRSG sofort vollstreckbar.

 

4. Im gegenständlichen Verfahren sind Stempelgebühren in der Höhe von 13 Euro angefallen. Ein entsprechender Zahlschein liegt bei.

   

 

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen  diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

 

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichts­hof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro  zu entrichten.

 

 

Dr.  Wimmer

 

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