Linz, 12.04.2007
E R K E N N T N I S
Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Langeder nach der am 2. März 2007 durchgeführten öffentlichen mündlichen Verhandlung über die Berufung des R T, vertreten durch Mag. G H (Dkfm. M, W, 43 P, L), gegen das Straferkenntnis des Bezirkshauptmannes von Perg vom 30. August 2006, Zl. Sich96-14-2006, wegen Übertretungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes 1975 (AuslBG), zu Recht erkannt:
I. Die (Straf-)Berufung hinsichtlich des Ausländers B A wird insoweit stattgegeben, als die Geldstrafe auf 1.000 Euro und die Ersatzfreiheitsstrafe auf 34 Stunden herabgesetzt wird. Im Übrigen wird die Berufung abgewiesen und das angefochtene Straferkenntnis bestätigt. Die Berufung hinsichtlich des Ausländers C I wird dem Grunde nach abgewiesen und das angefochtene Straferkenntnis insoweit bestätigt. Die Geldstrafe wird jedoch auf 1.000 Euro und die Ersatzfreiheitsstrafe auf 34 Stunden herabgesetzt.
II. Der Beitrag zu den Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens ermäßigt sich auf zwei Mal je 100 Euro. Ein Beitrag zu den kosten des Verfahrens vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat ist nicht zu leisten.
Rechtsgrundlage:
Zu I.: § 66 Abs.4 AVG iVm §§ 24, 16 Abs.2, 19 VStG.
Zu II.: §§ 64 ff VStG.
Entscheidungsgründe:
1. Mit dem angefochtenen Straferkenntnis wurden über den Berufungswerber (Bw) zwei Geldstrafen in Höhe von je 1.500 Euro bzw. zwei Ersatzfreiheitsstrafen in Höhe von je 51 Stunden verhängt, weil er es als persönlich haftender Gesellschafter der L R T KEG mit dem Sitz in O, 42 S, verwaltungsstrafrechtlich zu verantworten habe, dass die L R T KEG am 10.1.2006 im Lokal L R die türkischen Staatsangehörigen B A und C I als Küchenhilfe bzw. Tellerabwäscher beschäftigt habe, ohne dass die für eine legale Ausländerbeschäftigung erforderlichen arbeitsmarktrechtlichen Papiere vorgelegen seien.
In der Begründung bezieht sich das angefochtene Straferkenntnis auf die Anzeige des Zollamtes Linz vom 17.1.2006 samt Beilagen, die Aufforderung zur Rechtfertigung vom 29.3.2006, die niederschriftlichen Angaben des Bws am 20.4.2006 sowie auf Stellungnahmen des Zollamtes Linz vom 9.6.2006, des Bws vom 27.7.2006.
Beweiswürdigend wird festgehalten, dass dem Bw die Glaubhaftmachung der Nichtbeschäftigung im Sinne des § 28 Abs.7 AuslBG nicht gelungen sei. Diese Bestimmung sei anzuwenden, da B beim Einräumen von Eissalat im Keller und C in der Küche beim Abwaschen von Tellern angetroffen worden sei.
Im Hinblick auf B wird auf die Meldung bei der Sozialversicherung verwiesen, im Hinblick auf C auf den Umstand, dass eine Verköstigung, welche als Naturalentlohnung zu werten sei, vereinbart gewesen sei. Dass der Ausländer nur einige Minuten Teller gewaschen habe, sei unglaubwürdig.
Bei der Bemessung der Strafe wird von einem monatlichen Einkommen von 700 Euro, keinem Vermögen und keinen Sorgepflichten ausgegangen. Mildernde und erschwerende Umstände seien nicht hervorgekommen.
2. In der Berufung wird beantragt hinsichtlich C, wegen Nichtvorliegens einer Gesetzesübertretung von einer Strafe abzusehen und hinsichtlich B ebenfalls von einer Bestrafung abzusehen, in eventu auf die Mindeststrafe zu erkennen.
Begründend wird angeführt, C sei dem Bw nicht bekannt gewesen, weshalb mangels Verschuldens auch keine Strafe in Betracht komme. Das behördliche Verfahren erweise sich als "sehr dünn und willkürlich". Die Behörde habe es verabsäumt, alle Umstände zu würdigen bzw. nach den näheren Umständen der Tätigkeit des C in der Küche Ermittlungen zu pflegen.
Hinsichtlich B wird darauf hingewiesen, dass wegen der Beschäftigung dieses Ausländers bereits eine Bestrafung des anderen persönlich haftenden Gesellschafters der L R T KEG, G I, erfolgt sei. Nach dem Gesellschaftsvertrag könne jeder Geschäftsführer die Geschäfte alleine führen bzw. die Anmeldungen von Personal vornehmen. Dies habe gegenständlich I G erledigt, sodass der Bw diesbezüglich nicht befasst gewesen sei. Das Schuldausmaß des Bws sei daher so gering, dass keine Strafe festzusetzen sei.
3. Aus dem Akt ist ersichtlich:
Laut Anzeige des Zollamtes Linz vom 17.1.2006 sei am 10.1.2006 bei einer Kontrolle C beim Abwaschen von Tellern angetroffen worden. B sei als Küchenaushilfe beschäftigt gewesen.
Laut Personenblatt gab B an, seit 21.11.2005 gegen eine Entlohnung von 280 Euro pro Monat beschäftigt zu sein. Er arbeite ein bis zweimal pro Woche zwei bis drei Stunden. Der Chef heiße T S.
Laut amtlichem Vermerk sei der Ausländer beim Einräumen von Eissalat im Keller angetroffen worden (drei Holzsteigen).
Laut Versicherungsdatenauszug war B seit 24.10.2005 ist laufend geringfügig bei der L R T KEG als Arbeiter beschäftigt. Laut Kopie des Datensammelsystems der OÖGKK sei er zwölf Stunden täglich an drei Tagen pro Woche beschäftigt gewesen und erhalte dafür einen Lohn von 318,46 Euro pro Monat. Laut einer Kopie der Gehaltsabrechnung für November 2005 erhält der Ausländer 438,36 Euro für diesen Monat.
C I gab im Personenblatt an, als "Tellavaschen" seit 10.1.2006 beschäftigt zu sein. Die Felder "Essen/Trinken" und "Über Lohn nicht gesprochen" sind angekreuzt. Die tägliche Arbeitszeit betrage "01.30 st". Der Chef heiße "F T".
In einem amtlichen Vermerk ist festgehalten, dass der Ausländer in der Küche "mit dem Abwasch" beschäftigt gewesen und mit einer Schürze und "Küchenschlapfen" bekleidet gewesen sei. Er habe Teller abgewaschen.
Zur Rechtfertigung aufgefordert gab der Bw am 20.4.2006 (Dolmetscherin: S T) an: "Ich habe gewusst, dass Herr B A für die Beschäftigung in meinem Lokal 'L R' keine Beschäftigungsbewilligung hat. Aber er ist bei der OÖ. Gebietskrankenkasse angemeldet und ich ging davon aus, dass dies für eine Beschäftigung ausreicht. Der 10. Jänner ist für Moslems ein heiliger Tag. Ich war um 13.30 Uhr Gemüse holen in Naarn. Zu diesem Zeitpunkt hat mein Onkel, Herr F T, S, 43 P, Angestellter in meiner Pizzeria 'L R', Herrn C I gebeten, kurz in die Küche zu gehen. Was er dort getan hat, kann ich natürlich nicht sagen, weil ich nicht anwesend war. Es handelte sich laut Aussage von Herrn F T um eine einmalige kurze Tätigkeit von einigen Minuten. Herr C I ist mir persönlich nicht bekannt. Ich kannte auch bis zur Anzeige dessen Namen nicht."
Im Schreiben vom 27. Juli 2006 nahm der Bw (auch Bezug nehmend auf eine mittlerweile erfolgte Stellungnahme des Zollamtes Linz) wie folgt Stellung: "Am 10.1.2006 feiern die Moslimisch-Gläubigen einen hohen kirchlichen Feiertag (nach Ende des Ramadans). Herr C I besuchte zur gemeinsamen Begehung dieses Feiertages seinen langjährigen Freund T F, welcher zum fraglichen Zeitpunkt im Lokal beschäftigt und anwesend war. An diesem Tag waren ein Pizzakoch, ein Koch sowie F T im Service zum Dienst eingeteilt. Da vorerst wenig Gäste anwesend waren, wurde der Koch mit dem Auto zum Einkaufen weggeschickt. Während seiner Abwesenheit fiel dann jedoch mehr Arbeit als gedacht an, sodass F T seinen Freund bat, ihm kurzfristig zu helfen, bis der Koch zurückkommen sollte. Nach Angabe der Zollverwaltung wurde Herr C I beim Tellerwaschen angetroffen, was sich mit dem Wunsch von Herrn F T deckte. Es handelte sich jedoch um einen bloßen Freundschaftsdienst, ohne jegliche Absicht, ein Beschäftigungsverhältnis zu begründen oder fortzusetzen. Es wurde auch kein Entgelt dafür vereinbart, sondern bloß eine Verköstigung als Abgeltung dieses kurzen, einmaligen Freundschaftsdienstes. Im türkischen Kulturkreis sind solche Gefälligkeiten absolut üblich. Ein Beschäftigungsverhältnis im Sinne des AuslBG war zu keiner Zeit beabsichtigt, und lag auch nicht vor, sodass die Bestimmungen des AuslBG nicht anwendbar sind. Somit kann auch keine Übertretung vorliegen, und keine Strafe verhängt werden. Es wird daher ersucht, im Falle des C I entgegen der Ansicht des Zollamtes Linz das Verfahren einzustellen".
4. Die öffentliche mündliche Verhandlung wurde für die Berufungen beider Geschäftsführer der L R T GmbH (I G, R T) gegen denselben Sachverhalt betreffende Bescheide gemeinsam durchgeführt.
Hinsichtlich des Ausländers A B stellte der Vertreter der Bw fest, dass der Sachverhalt nicht strittig sei und lediglich ersucht werde, die Strafe herabzusetzen bzw. nur eine Ermahnung auszusprechen. Dabei sei zu berücksichtigen, dass für diese Ausländer bereits ein Straferkenntnis gegen S T (die Gattin des F T) ergangen sei, da er am 4.1.2006 von dieser kurzfristig "ausgeborgt" (gemeint: am Pizza- und Kebapstand R in P, Inhaberin: S T, beschäftigt) worden sei (sie habe ihren Gatten gebeten, jemanden aushilfsweise zu schicken).
Hinsichtlich des Ausländers I C sagte F T aus, er sei der Onkel des R T. Zum Zeitpunkt der Kontrolle sei der Zeuge an der Bar gewesen, der Ausländer habe in der Küche ausgeholfen.
Den Grund der Aushilfe erklärte F T so, dass R T einkaufen gewesen und I G an diesem Tag nicht im Lokal gewesen sei. Im Lokal hätten der Zeuge, R T und der Pizzakoch Basar A gearbeitet. Nach Vorhalt der aktenkundigen Äußerungen, wonach der Koch einkaufen gewesen sei, sagte der Zeuge, er könne sich nicht mehr erinnern, ob der Koch oder R T weggefahren sei. Auf nochmaliges Befragen, ob sowohl I G als auch R T am Tag der Kontrolle nicht im Lokal anwesend gewesen seien, sagte der Zeuge, einer der Beiden sei "schon da" gewesen, er wisse aber nicht welcher.
Der Ausländer habe den Zeugen besucht. Dieser habe den Ausländer ersucht, kurz in der Küche auszuhelfen, bis R T wieder zurückkommt. Der Zeuge habe damit gerechnet, dass dies nach etwa einer Stunde der Fall sein werde.
Über eine Entlohnung sei nicht gesprochen worden. Der Ausländer hätte Essen und Trinken auch dann bekommen, wenn er nicht gearbeitet hätte. Als Freund des Zeugen habe er ein Gratisessen bekommen.
Die mit dem Zeugen vor Ort aufgenommene und nicht in den dem Unabhängigen Verwaltungssenat übermittelte Akten befindliche Niederschrift wurde verlesen. Sie hat folgenden Wortlaut: "Herr C I, türkischer Staatsbürger, ist seit heute 10.1.2006 von 12.00 Uhr bis 13.00 Uhr in der Küche als Abwäscher beschäftigt. Bezahlt bekommt er für die Arbeit nichts. Wir haben Herrn C nur deshalb beschäftigt, weil wir vom AMS Perg keine Arbeitskräfte zur Verfügung gestellt bekommen." Dazu sagte der Zeuge, er könne sich an die damalige Situation nicht erinnern.
Zum Naheverhältnis mit dem Ausländer befragt, sagte der Zeuge, er "kenne 10.000 Leute. So wie C habe ich in Linz 30 bis 40 Bekannte. Zwischen G und L kenne ich ca. 10.000 bis 20.000 Österreicher." Diese könnten jedoch nicht alle bei ihm gratis essen. Die Österreicher kenne der Zeuge, weil sie Lokalgäste seien. Bei C sei "das etwas anders gewesen. C hat außerdem kein Geld. Ich wollte ihn daher einfach einladen." Der Ausländer habe jedoch nicht öfter gratis gegessen. Wenn der Ausländer wiederkommen würde, würde ihn der Zeuge wieder einladen.
Auf die Frage, ob der Zeuge als Angestellter einfach Leute einladen dürfe, sagte dieser, eine einmalige Einladung sei kein Problem. Wenn er zu viele Leute einladen würde, würde er Probleme bekommen.
Das Kontrollorgan S sagte aus, den Ausländer beim Tellerwaschen in der Küche betreten zu haben. Der Ausländer habe eine Schürze getragen. Wenn der Zeuge vermerkt habe, dass der Ausländer "Schlapfen" getragen habe, werde dies stimmen, da der Zeuge keine falschen Vermerke mache. An nähere Umstände der Aufnahme der Niederschrift mit F T könne er sich nicht erinnern, insbesondere nicht hinsichtlich des Grundes der Unterschriftsverweigerung.
Im Schlussvortrag legte der Vertreter der Bw dar, die Geschäftsführer treffe kein Verschulden, da sie beide zur Zeit der Kontrolle nicht anwesend gewesen seien.
5. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat darüber erwogen:
Betreffend den Ausländer A B ist der Tatvorwurf in objektiver und subjektiver Hinsicht unbestritten. Was die Bemessung der Strafhöhe betrifft, ist festzuhalten, dass mit der gesetzlich vorgesehenen Mindestgeldstrafe und einer entsprechenden Ersatzfreiheitsstrafe das Auslangen gefunden werden kann. Maßgebend sind die Kürze der (im Spruch des angefochtenen Straferkenntnisses vorgeworfenen) Dauer der Beschäftigung, der Verschuldensgrad (Unkenntnis, dass Anmeldung zur Sozialversicherung nicht ausreichend ist) sowie die – ungünstigen – finanziellen Verhältnisse des Bw. Überwiegende Milderungsgründe liegen nicht vor; die Anmeldung zur Sozialversicherung reicht dafür nicht aus. Nicht mildernd wirkt die Beschäftigung des Ausländers durch einen weiteren Arbeitgeber während der Beschäftigungsdauer durch den Bw. Die Tat bleibt auch nicht soweit hinter dem deliktstypischen Unrechts- und Schuldgehalt zurück, dass eine Anwendung des § 21 Abs.1 VStG gerechtfertigt wäre.
Zum Ausländer C ist festzuhalten, dass dieser in der Küche angetroffen wurde. Damit kommt die Vermutung des § 28 Abs.7 AuslBG zum Tragen und oblag es daher dem Bw, die Nichtbeschäftigung des Ausländers glaubhaft zu machen. Überdies ist (aufgrund der Aktenlage und der glaubwürdigen – letztlich auch nicht bestrittenen – Aussage des Kontrollorgans S) davon auszugehen, dass der Ausländer bei einer Arbeitstätigkeit angetroffen wurde. Wenn in diesem Zusammenhang auf das Vorliegen eines Gefälligkeitsdienstes hingewiesen wird, ist dem entgegenzuhalten, dass der Ausländer laut F T mit diesem befreundet war – ein Naheverhältnis zum Bw also nicht behauptet wird. In der Berufung des R T wird sogar explizit dargelegt, der Ausländer sei dem Bw nicht bekannt gewesen. Da ein Naheverhältnis zum Bw (welches nach der Rechtssprechung des Verwaltungsgerichtshofes Voraussetzung für die Annahme eines Gefälligkeitsdienstes ist – vgl. zB. VwGH 21.1.2004, Zl. 2001/09/0100) nicht glaubhaft gemacht werden konnte, scheitert die diesbezügliche Behauptung schon daran. Dazu kommt, dass eine Unentgeltlichkeitsvereinbarung nicht einmal behauptet wurde (laut F T wurde darüber nicht gesprochen), sodass es auch an diesem Element eines Gefälligkeitsdienstes (vgl. VwGH zB. VwGH 15.9.1994, Zl. 94/09/0137) fehlt. In diesem Zusammenhang sei auch auf die Entgeltlichkeitsvermutung des im gegenständlichen Bereich anwendbaren § 1152 ABGB hingewiesen. Ferner ist darauf hinzuweisen, dass eine Entlohnung in Geldform nicht Voraussetzung der Entgeltlichkeit ist (zum sogenannten Naturalentgelt vgl. VwGH zB. VwGH 16.9.1998, Zl. 98/09/0185) und die Verköstigung („Essen und Trinken“) als Naturalentgelt zu werten ist, zumal in der Stellungnahme von R T vom 27.7.2006 in der Berufung des I G und in der Stellungnahme des R T vom 27.7.2006 die Verköstigung ausdrücklich als „Abgeltung“ bezeichnet wird.
Dazu kommt, dass die Entlastungsargumente nicht konsistent sind. Während etwa in der Berufung des I G und im Schreiben des R T vom 27.7.2006 argumentiert wird, der Koch sei kurz weggefahren, behauptete F T in der öffentlichen mündlichen Verhandlung zunächst, R T habe sich entfernt. In weiterer Folge musste der Zeuge F T seine diesbezügliche Aussage revidieren und einräumen, dass er zur Anwesenheit der beiden Bw keine verlässliche Aussage machen kann. Während in der Rechtfertigung von R T vom 20.4.2006 die Rede davon ist, die ins Auge gefasste Tätigkeitsdauer des Ausländers habe „einige Minuten“ betragen, gab F T die geschätzte Dauer von etwa einer Stunde an.
Darüber hinaus ist festzuhalten, dass der Zeuge F T nicht einmal die eigene Person betreffend ein Naheverhältnis zu dem Ausländer glaubhaft darzulegen vermochte: Statt persönliche Beziehungen zu schildern, erging sich der Zeuge in abstrusen Zahlenangaben hinsichtlich vergleichbarer Personen, die aufgrund ihres Umfanges geradezu gegen ein persönliches Naheverhältnis sprechen. Offenbar den Mangel an Überzeugungskraft dieser Darstellung bemerkend, wechselte der Zeuge das Argument, indem er auf die finanzielle Notlage des Ausländers verwies.
Aus diesen Gründen ist von einer Beschäftigung des I C auszugehen. Die Tat ist daher dem Bw in objektiver, und, da keine Entschuldigungsgründe ersichtlich sind, auch in subjektiver Hinsicht zuzurechnen. Insbesondere ist festzuhalten, dass die Nichtanwesenheit des Bws während der Beschäftigung des Ausländers den Bw nicht entschuldigt. Zur Entschuldigung wäre es nach ständiger Rechtssprechung des Verwaltungsgerichtshofes erforderlich gewesen, dass der Bw ein Kontrollsystem (Treffen von Maßnahmen, die unter vorhersehbaren Verhältnissen die Einhaltung der gesetzlichen Vorschriften mit gutem Grund erwarten lassen – vgl. VwGH 19.9.2001, Zl. 98/09/0258) darlegt, das eine illegale Beschäftigung von Ausländern hintan hält (u.zw. betreffend sowohl das Verhältnis der Geschäftsführer untereinander [auch bei interner Aufgabenteilung] als auch betreffend das Verhältnis der Geschäftsführer zu Angestellten, zumal wenn diese, wie gegenständlich F T, nicht subaltern auftreten). Dies ist jedoch nicht einmal ansatzweise geschehen. Es ist daher von Fahrlässigkeit auszugehen.
Was die Bemessung der Strafhöhe betrifft, ist festzuhalten, dass mit der gesetzlich vorgesehenen Mindestgeldstrafe und einer entsprechenden Ersatzfreiheitsstrafe das Auslangen gefunden werden kann. Maßgebend sind die Kürze der (im Spruch des angefochtenen Straferkenntnisses vorgeworfenen) Dauer der Beschäftigung, der Verschuldensgrad (Fahrlässigkeit) sowie die – ungünstigen – finanziellen Verhältnisse des Bw. Überwiegende Milderungsgründe im Sinne des § 20 VStG sind nicht ersichtlich. Die Tat bleibt auch nicht soweit hinter dem deliktstypischen Unrechts- und Schuldgehalt zurück, dass eine Anwendung des § 21 Abs.1 VStG gerechtfertigt sein könnte. Insbesondere ist das Verschulden unter den geschilderten Umständen (Kontrollsystem!) nicht als geringfügig einzustufen.
Hingewiesen sei darauf, dass die Bestrafung beider handelsrechtlicher Geschäftsführer rechtlich unbedenklich ist.
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.
Hinweis:
Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.
Dr. Langeder
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