VwSen-251492/7/Re/RSt

Linz, 12.04.2007

E R K E N N T N I S

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Werner Reichenberger über die Berufung des W H, S, vom 31. Oktober 2006, gegen das Straferkenntnis des Bürgermeisters der Stadt Steyr vom 17. Oktober 2006, Zl. Ge641/06, wegen einer Übertretung des Ausländerbeschäftigungsgesetzes (AuslBG), zu Recht erkannt:

I. Anlässlich der Berufung wird das Straferkenntnis des Bürgermeisters der Stadt Steyr vom 17. Oktober 2006 in seinem Ausspruch über die begangene Verwaltungsübertretung insoferne abgeändert, als dem Berufungswerber die Tat als Inhaber des landwirtschaftlichen Betriebes der B W H in S, W, anstelle als handelsrechtlicher Geschäftsführer und somit zur Vertretung nach außen berufenes Organ der H G GmbH, zur Last gelegt wird. Gleichzeitig wird die Ersatzfreiheitsstrafe auf 33 Stunden herabgesetzt. Im Übrigen wird der Berufung keine Folge gegeben und das angefochtene Straferkenntnis bestätigt.

II. Ein Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat ist nicht zu leisten.

Rechtsgrundlage:

Zu I.: § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (AVG), BGBl. Nr. 51/1991 idgF iVm §§ 24, 19 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG), BGBl. Nr. 52/1991 idgF

Zu II.: §§ 64 und 65 VStG.

Entscheidungsgründe:

1. Mit dem Straferkenntnis des Bürgermeisters der Stadt Steyr vom 17. Oktober 2006, Ge-641/06, wurde über den Berufungswerber (in der Folge: Bw) gemäß § 3 Abs.1 iVm § 28 Abs.1 Z1 lit. a Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG) eine Geldstrafe in der Höhe von 1.500 Euro, für den Fall der Uneinbringlichkeit derselben eine Ersatzfreiheitsstrafe in der Dauer von 60 Stunden verhängt, weil er es als handelsrechtlicher Geschäftsführer und somit als zur Vertretung nach außen berufenes Organ der H G GmbH in S, W, verwaltungsstrafrechtlich zu vertreten habe, dass die kroatische Staatsbürgerin A P, geb. am , zumindest am 31. Mai 2006 in der Betriebsstätte (Gärtnereibetrieb) in S, W, mit dem Eintopfen von Bodendeckern in der Halle beschäftigt worden sei, ohne dass für diese Ausländerin eine Beschäftigungsbewilligung oder dieser eine Zulassung als Schlüsselkraft erteilt worden wäre, noch sei für diese Ausländerin eine Anzeigebestätigung oder eine Arbeitserlaubnis oder ein Befreiungsschein oder ein Niederlassungsnachweis ausgestellt worden.

Begründend führt die belangte Behörde aus, der gegenständliche Tatbestand sei von Organen des Zollamtes Linz anlässlich einer Kontrolle festgestellt worden. Die Firma habe für diese ausländische Staatsbürgerin die erforderliche Beschäftigungsbewilligung nicht gehabt bzw. war für sie keine Zulassung als Schlüsselkraft erteilt worden oder eine Anzeigebestätigung oder eine Arbeitserlaubnis oder ein Befreiungsschein oder ein Niederlassungsnachweis ausgestellt worden. Für die Einhaltung der Verwaltungsvorschriften durch juristische Personen oder Personengemeinschaften ohne Rechtspersönlichkeit sei gemäß § 9 Abs.1 VStG, sofern die Verwaltungsvorschriften nichts anderes bestimmen und soweit nicht verantwortliche Beauftragte bestellt seien, strafrechtlich verantwortlich, wer zur Vertretung nach außen berufen sei. Adressat der Strafdrohung des § 28 AuslBG sei der Beschäftiger des Ausländers, sohin der Arbeitgeber, weshalb der Beschuldigte als handelsrechtlicher Geschäftsführer der Firma als Arbeitgeber für die begangene Verwaltungsübertretung strafrechtlich verantwortlich sei. Hinsichtlich Verschuldens genüge fahrlässiges Verhalten. Dieses sei im gegenständlichen Fall ohne weiteres anzunehmen. Es handle sich um ein so genanntes Ungehorsamsdelikt. Zumindest Fahrlässigkeit war anzunehmen. Strafmildernd wurde die verwaltungsstrafrechtliche Unbescholtenheit des Beschuldigten gewertet. Weitere mildernde oder erschwerende Umstände seien nicht bekannt. Mangels Angaben seien die Vermögens-, Einkommens- und Familienverhältnisse mit 3.000 Euro Nettoeinkommen pro Monat und keinen Sorgepflichten geschätzt worden. Dem wurde die verhängte Geldstrafe angemessen.

2. Dagegen richtet sich die rechtzeitig eingebrachte Berufung vom 31. Oktober 2006 (Telefax vom selben Tag). Darin führt der Berufungswerber wörtlich wie folgt aus:

"Die mir zur Last gelegte Verwaltungsübertretung als außenbefugtes Organ der Firma H G GmbH ist unrichtig. Eine entsprechende Berufungsausführung wird in den nächsten Tagen (nach Erhalt einer Akteneinsicht) der Behörde übermittelt. Ich beantrage ebenfalls die Aufhebung der Straferkenntnis." In der Folge ergänzt der Berufungswerber seine Berufung mit Eingabe vom 6. November 2006. Dies im Wesentlichen mit der Begründung, dem Straferkenntnis liege eine mangelnde Sachverhaltsfeststellung vor und wurde die genannte Person nicht in der Firma H G GmbH beschäftigt – vielmehr betreffe dieser Sachverhalt den landwirtschaftlichen Betrieb W H Baumschulen. Beantragt werde die Einstellung des Verfahrens.

3. Der Magistrat der Stadt Steyr hat die Berufung samt dem bezughabenden Verwaltungsstrafakt zur Entscheidung vorgelegt. Da keine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, ist der Unabhängige Verwaltungssenat zur Entscheidung durch sein nach der Geschäftsverteilung zuständiges Mitglied berufen (§ 51 VStG).

4. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Akteneinsichtnahme in den Verfahrensakt des Bürgermeisters der Stadt Steyr zu Ge-641/06.

Von der Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung konnte gemäß § 51e Abs.3 Z1 VStG abgesehen werden, da in der Berufung ausschließlich eine unrichtige rechtliche Beurteilung behauptet wird und keine Partei die Durchführung einer Verhandlung beantragt hat. Im Rahmen des Berufungsverfahrens hat der Berufungswerber über Anfrage der Berufungsbehörde bekannt gegeben, dass er einerseits Geschäftsführer und Gesellschafter der H G GmbH und andererseits Inhaber des landwirtschaftlichen Betriebes W H ist. Eine weitere Anfrage in Bezug auf die allfällige Beantragung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung blieb vom Berufungswerber innerhalb offener Frist unbeantwortet. Ebenfalls die Einladung der Konkretisierung der von der belangten Behörde zu Grunde gelegten Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse.

Der Oö. Verwaltungssenat geht daher von folgendem entscheidungswesentlichem Sachverhalt aus:

Der Berufungswerber ist einerseits Inhaber des Baumschulbetriebes W H (landwirtschaftlicher Betrieb) und andererseits Geschäftsführer und Gesellschafter des Gartenunternehmens H G GmbH. Im Areal S, W, wurde am 31. Mai 2006 die in Rede stehende kroatische Staatsbürgerin beim Eintopfen von Bodendeckern in der Halle der Baumschule angetroffen. Laut unbestrittener Anzeige des Zollamtes Linz erfolgte eine Beschäftigung vom 23. Mai bis 31. Mai 2006, jeweils von 7.30 Uhr bis 16.30 Uhr bei einer Entlohnung von 6 Euro pro Stunde. In der Anzeige vom 1. Juni 2006 wird festgestellt, dass die Ausländerin beim Eintopfen von Bodendeckern in der Halle der Baumschule beschäftigt war. Im bekämpften Straferkenntnis vom 17. Oktober 2006 wird festgehalten, dass die kroatische Staatsbürgerin im Gärtnereibetrieb der H G GmbH in S, W, beschäftigt gewesen sei. Im Berufungsverfahren hat der Berufungswerber glaubhaft dargelegt, dass die Ausländerin nicht im Unternehmen der H G GmbH, dessen Geschäftsführer und Gesellschafter er ist, sondern im landwirtschaftlichen Betrieb der Baumschule W H, deren Inhaber er ist, beschäftigt war.

5. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat erwogen:

5.1. Gemäß § 3 Abs.1 AuslBG darf ein Arbeitgeber, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anders bestimmt ist, einen Ausländer nur beschäftigen, wenn ihm für diesen eine Beschäftigungsbewilligung, eine Zulassung als Schlüsselkraft oder eine Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde oder wenn der Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein oder einen Niederlassungsnachweis besitzt.

Nach § 2 Abs.2 AuslBG gilt als Beschäftigung die Verwendung

a) in einem Arbeitsverhältnis,

b) in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis, sofern die Tätigkeit nicht aufgrund gewerberechtlicher oder sonstiger Vorschriften ausgeübt wird,

c) in einem Ausbildungsverhältnis, einschließlich der Tätigkeiten nach § 3 Abs.5 leg.cit.

d) nach den Bestimmungen des § 18 leg.cit. oder

e) überlassener Arbeitskräfte im Sinne des § 3 Abs.4 des Arbeitskräfteüberlassungsgesetzes, BGBl. Nr. 196/1988.

Gemäß § 2 Abs.4 erster Satz AuslBG ist für die Beurteilung, ob eine Beschäftigung im Sinne des Abs.2 vorliegt, der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes maßgebend.

Nach § 28 Abs.1 Z1 lit. a AuslBG begeht, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet, eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde zu bestrafen, wer entgegen § 3 einen Ausländer beschäftigt, für den weder eine Beschäftigungsbewilligung (§§ 4 und 4c) oder eine Zulassung als Schlüsselkraft (§ 12) erteilt, noch eine Anzeigebestätigung (§ 3 Abs.5) oder eine Arbeitserlaubnis (§ 14a) oder ein Befreiungsschein (§§ 15 und 4c) oder Niederlassungsnachweis (§ 24 Fremdengesetz) ausgestellt wurde, und zwar bei ungerechtfertigter Beschäftigung von höchstens drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 1.000 Euro bis zu 5.000 Euro.

5.2. Unbestritten geblieben ist, dass die kroatische Staatsbürgerin in einem Unternehmen des Berufungswerbers zum Tatzeitpunkt beschäftigt worden ist. Weiters blieb unbestritten, dass eine erforderliche Zulassung zum Arbeitsmarkt für diese ausländische Staatsbürgerin nicht vorlag. In Bezug auf das Berufungsvorbringen des Berufungswerbers, die gegenständliche Ausländerin sei von ihm nicht im Rahmen der H G GmbH, sondern des landwirtschaftlichen Betriebes der Baumschule H beschäftigt worden, ist festzustellen: Diesem Berufungsvorbringen wird von der Berufungsbehörde nicht entgegen getreten. Auch die Anzeige des Zollamtes bezieht sich auf eine Halle der Baumschule H. Es liegen keine Umstände vor, die dieses Berufungsvorbringen in Zweifel ziehen und ist nicht offenkundig nachvollziehbar, warum von der Erstbehörde der Berufungswerber als handelsrechtlicher Geschäftsführer und somit als zur Vertretung nach außen berufenes Organ der H G GmbH im selben Standort, S, W, zur Verantwortung gezogen wurde.

Eine Änderung an der objektiven Erfüllung der Verwaltungsübertretung kann jedoch dadurch in Bezug auf die Person des Berufungswerbers nicht herbeigeführt werden. Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes ist der Umstand, ob der Beschuldigte die Tat in der Eigenschaft als Arbeitgeber, als zur Vertretung nach außen Berufener, als Geschäftsführer, als verantwortlicher Beauftragter oder Bevollmächtigter zu verantworten hat, nicht Sachverhaltselement der ihm angelasteten Tat (VwGH 30.1.1996, 95/11/0087). Insoweit diesbezüglich dem erstinstanzlichen Straferkenntnis ein Mangel anhaftet, ist es die Aufgabe der Berufungsbehörde, diesen durch Richtigstellung zu beseitigen (VwGH 20.9.2001, 2001/11/0171). Diesem Erfordernis ist die Berufungsbehörde durch Abänderung des erstinstanzlichen Spruches in ausreichendem Maße nachgekommen. Der Verwaltungsgerichtshof hat eben in diesem Sinne ausgesprochen, dass in einem nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz geführten Verwaltungsstrafverfahren auch die Berufungsbehörde berechtigt ist, in der Tatumschreibung klarzustellen, dass der bestrafte Vertreter die bewilligungslose Beschäftigung von Ausländern nicht als handelsrechtlicher Geschäftsführer einer GesmbH als Arbeitgeber zu verantworten habe, sondern in einer anderen Funktion, ohne dass eine unzulässige Auswechslung der Tat vorliege. Bezogen auf den gegenständlichen Fall ist daher festzustellen, dass es für die Bestrafung des Berufungswerbers kein wesentliches Sachverhaltselement darstellt, ob er die Beschäftigung als handelsrechtlicher Geschäftsführer und somit als zur Vertretung nach außen berufenes Organ der H G GmbH in S, W, oder als Inhaber des landwirtschaftlichen Unternehmens der Baumschule H, ebenfalls in S, W, zu verantworten hat.

5.3. Gemäß § 5 Abs.1 VStG genügt, wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nichts anderes bestimmt, zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft.

Auch die gegenständliche Verwaltungsübertretung stellt ein Ungehorsamsdelikt dar. Es genügt daher fahrlässige Tatbegehung. Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes hat der Bw initiativ alles darzulegen, was für seine Entlastung spricht. Dies hat in erster Linie durch ein geeignetes Tatsachvorbringen und durch Beibringung von Beweismitteln oder die Stellung konkreter Beweisanträge zu geschehen. Bloßes Leugnen oder allgemein gehaltene Behauptungen reichen für die "Glaubhaftmachung" nicht.

Das Vorliegen der subjektiven Tatseite wurde vom Berufungswerber nicht bestritten. Es liegen keinerlei Umstände vor, dieses in Zweifel zu ziehen und ist somit auch vom Vorliegen desselben auszugehen.

5.4. Gemäß § 19 Abs.1 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient und der Umstand, in wie weit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat.

Nach § 19 Abs.2 VStG sind im ordentlichen Verfahren überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechts sind die Bestimmungen der §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

Laut ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes handelt es sich bei der Strafzumessung innerhalb eines gesetzlichen Strafrahmens um eine Ermessensentscheidung, die nach den Kriterien des § 19 VStG vorzunehmen ist. Die maßgebenden Umstände und Erwägungen für diese Ermessensabwägung sind in der Begründung des Bescheides so weit aufzuzeigen, als dies für die Rechtsverfolgung durch die Parteien des Verwaltungsstrafverfahrens und für die Nachprüfbarkeit des Ermessensaktes erforderlich ist. § 19 Abs.1 VStG enthält somit jene objektiven Kriterien, die Grundlage für jede Strafbemessung sind. Darüber hinaus normiert Abs.2 für das ordentliche Verfahren eine Reihe weiterer subjektiver Umstände.

Auch bei der Strafbemessung obliegt es der Behörde gemäß § 60 AVG iVm § 24 VStG die Ergebnisse des Ermittlungsverfahrens, die bei der Beweiswürdigung maßgebenden Erwägungen und die darauf gestützte Beurteilung der Rechtsfrage, bezogen auf die gesetzmäßige Bemessung der Strafe, klar und übersichtlich zusammen zu fassen.

Im gegenständlichen Fall ist die Strafe nach den Bestimmungen des § 28 Abs.1 Z1 lit. a AuslBG idF BGBl. I Nr.136/2004 zu bemessen, wonach bei Beschäftigung von höchstens drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer eine Geldstrafe von 1.000 Euro bis 5.000 Euro zu verhängen ist. Die belangte Behörde hat im Rahmen der durchgeführten Strafbemessung als Milderungsgrund die verwaltungsstrafrechtliche Unbescholtenheit des Beschuldigten gewertet. Weitere mildernde oder erschwerende Umstände wurden nicht angeführt und sind auch im Berufungsverfahren nicht hervorgekommen. Die Geldstrafe wurde im unteren Bereich des vom Gesetzgeber vorgesehenen Strafrahmens angesetzt und entspricht insgesamt den Intentionen des § 19 VStG, dies auch unter Berücksichtigung der geschätzten finanziellen Verhältnisse des Beschuldigten (3.000 Euro Nettoeinkommen pro Monat, keine Sorgepflichten), welche im Berufungsverfahren neuerlich hinterfragt wurden, vom Berufungswerber jedoch hiezu innerhalb offener Frist keinerlei Äußerungen abgegeben wurden.

Die Berufungsbehörde kann sich daher insgesamt der von der belangten Behörde vorgenommen Strafbemessung, welche im Übrigen unbestritten blieb, auch unter Berücksichtigung der spezialpräventiven Wirkung, anschließen.

Sonstige Milderungsgründe, welche eine Anwendung des § 20 VStG rechtfertigen würden, sind im Verfahren nicht hervorgekommen. Die Tat blieb auch keineswegs so weit hinter dem deliktstypischen Unrechts- und Schuldgehalt zurück, dass an eine Anwendung des § 21 Abs.1 VStG zu denken wäre.

Es war somit wie im Spruch zu entscheiden.

6. Da die Berufung teilweise Erfolg hatte, waren die Kosten des Berufungsverfahrens gemäß § 65 VStG dem Berufungswerber nicht aufzuerlegen. Der Beitrag zu den Verfahrenskosten I. Instanz bleibt unverändert.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.

Dr. Reichenberger