Linz, 12.04.2007
E R K E N N T N I S
Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Langeder über die Berufung der B C, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. H A, L, 40 L, gegen das Straferkenntnis des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz vom 1. Februar 2007, Zl. 0025745/2006, wegen Übertretungen des Arbeitskräfteüberlassungsgesetzes 1988 (AÜG), zu Recht erkannt:
I. Der Berufung wird Folge gegeben, das angefochtene Straferkenntnis aufgehoben und das Verwaltungsstrafverfahren eingestellt.
II. Es entfallen sämtliche Verfahrenskosten.
Rechtsgrundlage:
zu II.: § 66 Abs.4 AVG iVm §§ 24, 44a Z1, 45 Abs.1 VStG.
zu II.: § 66 Abs.1 VStG.
Entscheidungsgründe:
1. Das angefochtene Straferkenntnis hat folgende Fassung:
STRAFERKENNTNIS
I. Tatbeschreibung;
Sie haben als handelsrechtliche Geschäftsführerin und somit als gemäß § 9 VStG nach außen vertretungsbefugtes Organ der Firma B GmbH, 40 L, G, zu verantworten, dass von dieser Firma, wie anlässlich der Nachkontrolle am 30.10.2006 festgestellt wurde,
1. Herr M G nicht gemäß dem Beschäftiger KV bezahlt wurde. Laut Akt wurden bei Herrn M 8 Vordienstjahre berücksichtigt, laut § 13 Liste jedoch 10 Vordienstjahre angeführt. Demnach wäre Herr M im November 2005 lt. Caritas KV in der Verwendungsgruppe IV Stufe 5 oder 6 einzustufen gewesen und hätte der Monatslohn demnach mindestens € 1872,10 betragen müssen. Ausbezahlt bekam er jedoch laut Gehaltsabrechnung November 2005 lediglich 1719,50;
1. Herr S H nicht gemäß dem Beschäftiger KV bezhalt wurde. Laut Akt wurden bei Herrn S 6 Vordienstjahre berücksichtigt, laut § 13 Liste jedoch 15 Vordienstjahre angeführt. Demnach wäre Herr S im November 2005 lt. Caritas KV in der Verwendungsgruppe IV Stufe 4 bis 8 einzustufen gewesen und hätte der Monatslohn demnach mindestens € 1808,00 betragen müssen. Ausbezahlt bekam er jedoch laut Gehaltsabrechnung November 2005 lediglich €1719,50;
2. bis zum Zeitpunkt der Nachkontrolle am 30.10.2006 der Nachweis über die korrekte kollektivvertragliche (nach Beschäftiger KV) Entlohnung der oben angeführten Arbeitnehmer M und S bis dato trotz nachweislicher Aufforderung am 02.03.2006 nicht der Gewerbebehörde bekannt gegeben wurde;
3. die Auflistung nach § 13 AÜG für alle überlassenen Dienstnehmer der letzten 3 Jahre trotz nachweislicher Aufforderung vom 02.03.2006 bis dato nicht der Behörde übermittelt wurde;
4. für die Dienstnehmerin M M der Behörde bis dato trotz nachweislicher Aufforderung vom 17.02.2006 nicht bekannt gegeben wurde, in welcher Funktion diese an das Thermenhotel R überlassen wurde und in welcher Einstufung die Überlassung erfolgte;
5. im Dienstvertrag vom 24.07.2006 die Verwendungsgruppe und die Verwendungsgruppenjahre nicht angeführt sind,
6. die Stundenaufzeichnungen und Lohnzettel für Frau R T zumindest am 30.10.2006 nicht vorgelegt werden konnten und
7. die Stundenaufzeichnungen und Lohnzettel für Frau W A zumindest am 30.10.2006 nicht vorgelegt werden konnten.
II. Verletzte Verwaltungsvorschrift(en) in der gültigen Fassung:
1. § 10/1 iVm § 11/2 AÜG iVm § 22/1/1 AÜG
2. § 10/1 iVm § 11/2 AÜG iVm § 22/1/1 AÜG
3. § 20/2/1 AÜG iVm § 22/1/3 AÜG
4. § 20/3 AÜG iVm § 22/1/3 AÜG
5. § 20/2/2 AÜG iVm § 22/1/3 AÜG
6. § 20/2/1 AÜG iVm § 22/1/3 AÜG
7. § 20/2/2 AÜG iVm § 22/1/3 AÜG und
8. § 20/2/2 AÜG iVm § 22/1/3 AÜG
III. Strafausspruch:
Wegen dieser Verwaltungsübertretung wird über Sie folgende Strafe verhängt:
| Geldstrafe von | Falls diese uneinbringlich ist, Ersatzfreiheitsstrafe von | Gemäß |
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| 1. € 726,00 | 1. 67 Stunden | 1. § 22/1/1 AÜG, §§ 9, 16 + 19 VStG |
| 2. € 726,00 | 2. 67 Stunden | 2. § 22/1/1 AÜG, §§ 9, 16 + 19 VStG |
| 3. € 360,00 | 3. 83 Stunden | 3. § 22/1/3 AÜG, §§ 9, 16 + 19 VStG |
| 4. € 360,00 | 4. 83 Stunden | 4. leg. cit. |
| 5. € 360,00 | 5. 83 Stunden | 5. leg. cit. |
| 6. € 360,00 | 6. 83 Stunden | 6. leg. cit. |
| 7. € 360,00 | 7. 83 Stunden | 7. leg. cit. |
| 8. € 360,00 | 8. 83 Stunden | 8. leg. cit. |
| € 3612,00 | 632 Stunden |
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IV. Kostenentscheidung:
Als Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens haben Sie 10% der verhängten Strafe zu leisten:
€ 361,20
Rechtsgrundlage in der jeweils gültigen Fassung:
§ 64 (1) und (2) Verwaltungsstrafgesetz
Der zu zahlende Gesamtbetrag (Strafe/Kosten/Barauslagen) beträgt daher
€ 3973,20.
V. Zahlungsfrist:
Wird keine Berufung erhoben, ist der Gesamtbetrag (Strafe/Verfahrenskosten) in der Höhe von € 3943,20 binnen zwei Wochen nach Zustellung der schriftlichen Ausfertigung des Bescheides mittels beiliegenden Erlagscheins einzuzahlen. Sonst müsste die zwangsweise Einbringung veranlasst werden.
Begründung
Ausgangspunkt des gegenständlichen Verfahrens ist eine Anzeige der Gewerbebehörde mit der der im Spruch dargelegte Sachverhalt mitgeteilt wurde.
Mit Aufforderung zur Rechtfertigung vom 13.11.2006 wurde gegen Sie wegen der im Spruch dargestellten Verwaltungsübertretung ein ordentliches Verwaltungsstrafverfahren eingeleitet.
Sie äußerten sich bis dato nicht.
Für die erkennende Behörde ist der im Spruch dargestellte Sachverhalt aufgrund der Aktenlage erwiesen.
In rechtlicher Würdigung des als erwiesen angenommenen Sachverhaltes hat die erkennende Behörde erwogen:
Die im vorliegenden Fall maßgeblichen gesetzlichen Bestimmungen des AÜG lauten auszugsweise wie folgt:
Ansprüche der Arbeitskraft
§ 10
(1) Die Arbeitskraft hat Anspruch auf ein angemessenes, ortsübliches Entgelt, das mindestens einmal monatlich auszuzahlen und schriftlich abzurechnen ist. Normen der kollektiven Rechtsgestaltung, denen der Überlasser unterworfen ist, bleiben unberührt. Bei der Beurteilung der Angemessenheit ist für die Dauer der Überlassung auf das im Beschäftigerbetrieb vergleichbaren Arbeitnehmern für vergleichbare Tätigkeiten zu zahlende kollektivvertragliche oder gesetzlich festgelegte Entgelt Bedacht zu nehmen.
Vertragliche Vereinbarungen
§ 11
(1) Der Überlasser darf eine Arbeitskraft an einen Dritten nur nach Abschluss einer ausdrücklichen Vereinbarung überlassen, die unabhängig von der einzelnen Überlassung insbesondere folgende Bedingungen zwingend festzulegen hat:
1. die Höhe des Entgeltes, die Zahlungstermine und die Urlaubsansprüche;
2. ein bestimmtes zeitliches Ausmaß der Arbeitsverpflichtung und die Gründe für eine allfällige Befristung;
3. die Kündigungsfristen;
4. die voraussichtliche Art der Arbeitsleistung;
5. die Bundesländer oder die Staaten, in denen die überlassene Arbeitskraft beschäftigt werden soll.
(2) Verboten sind insbesondere Bedingungen, welche
1. den Anspruch auf Arbeitsentgelt auf die Dauer der Beschäftigung im Betrieb des Beschäftigers einschränken;
2. die Arbeitszeit wesentlich unter dem Durchschnitt des zu erwartenden Beschäftigungsausmaßes festsetzen oder ein geringeres Ausmaß der Arbeitszeit für überlassungsfreie Zeiten festlegen;
3. bei vereinbarter Teilzeitbeschäftigung dem Arbeitgeber das Recht zur Anordnung von regelmäßiger Mehrarbeit einräumen;
4. das Arbeitsverhältnis ohne sachliche Rechtfertigung befristen;
5. die Verfalls- oder Verjährungsvorschriften verkürzen;
6. die überlassene Arbeitskraft für die Zeit nach dem Ende des Vertragsverhältnisses zum Überlasser, insbesondere durch Konventionalstrafen, Reugelder oder Einstellungsverbote, in ihrer Erwerbstätigkeit beschränken.
Überwachung und Auskunftspflicht
§ 20
(1) Der Bundesminister für Wirtschaft und Arbeit und die Gewerbebehörden sowie hinsichtlich der dem Arbeitnehmerschutz dienenden Bestimmungen die Arbeitsinspektorate und die sonst zur Wahrnehmung des Arbeitnehmerschutzes berufenen Behörden und hinsichtlich der sozialversicherungsrechtlichen Bestimmungen die Träger der Sozialversicherung sind zuständig, die Einhaltung der Vorschriften dieses Bundesgesetzes zu überwachen.
(2) Die Überlasser und die Beschäftiger von Arbeitskräften haben den im Abs. 1 genannten zuständigen Behörden und Sozialversicherungsträgern auf deren Verlangen
1. alle für eine Überprüfung erforderlichen Auskünfte zu erteilen,
2. die hiefür benötigten Unterlagen zur Einsicht vorzulegen und
3. die Anfertigung vollständiger oder auszugsweiser Abschriften oder Ablichtungen der Unterlagen zu gestatten.
(3) Die Überlasser und die Beschäftiger haben den im Abs. 1 genannten zuständigen Behörden und Sozialversicherungsträgern Zutritt zum Betrieb und Einsicht in alle die Arbeitskräfteüberlassung betreffenden Unterlagen zu gewähren.
(4) Die Verpflichtungen gemäß Abs. 2 und 3 bestehen auch gegenüber vom Bundesminister für Wirtschaft und Arbeit gemäß § 13 Abs. 5 beauftragten Unternehmen und Einrichtungen.
Strafbestimmungen
§ 22
(1) Sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet, begeht eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde zu bestrafen
1. mit Geldstrafe von 726 € bis zu 3 600 €, im Wiederholungsfall von 1 450 € bis zu 7 260 €, wer
a) als Überlasser oder Beschäftiger gesetzwidrige Vereinbarungen trifft (§§ 8 und 11 Abs.2) und deren Einhaltung verlangt,
b) Arbeitskräfte in von Streik oder Aussperrung betroffene Betriebe überlässt (§ 9),
c) als Überlasser oder Beschäftiger an einer unzulässigen grenzüberschreitenden Überlassung (§ 16) beteiligt ist,
d) trotz Untersagung der Überlassungstätigkeit (§ 18) Arbeitskräfte überlässt;
2. mit Geldstrafe bis zu 726 €, im Wiederholungsfall von 360 € bis zu 1 450 €, wer
a) die Erstattung der Anzeige (§ 17) unterlässt,
b) eine Arbeitskraft ohne Ausstellung eines Dienstzettels, der den Vorschriften des § 11 entspricht, überlässt,
c) die Mitteilungspflichten (§ 12) nicht einhält, wenn dadurch die Gefahr eines Schadens für die Arbeitskraft besteht,
d) die gemäß § 13 zu führenden Aufzeichnungen oder die zu übermittelnden statistischen Daten nicht oder mangelhaft vorlegt;
3. mit Geldstrafe bis zu 726 €, im Wiederholungsfall von 360 € bis zu 1 450 €, wer als Überlasser oder Beschäftiger den zur Überwachung berufenen Behörden und Trägern der Sozialversicherung auf deren Aufforderung
a) die für die Überprüfung der Einhaltung der Bestimmungen des Arbeitskräfteüberlassungsgesetzes erforderlichen Auskünfte nicht erteilt (§ 20 Abs. 2 Z 1),
b) die für diese Überprüfung benötigten Unterlagen nicht zur Einsicht vorlegt (§ 20 Abs. 2 Z 2),
c) die Anfertigung von Abschriften, Auszügen oder Ablichtungen dieser Unterlagen verwehrt (§ 20 Abs. 2 Z 3),
d) den Zutritt zum Betrieb oder die Einsicht in die die Arbeitskräfteüberlassung betreffenden Unterlagen verwehrt (§ 20 Abs. 3).
(2) Bei der Bemessung der Höhe der Geldstrafe nach Abs. 1 ist insbesondere auf den durch die Überlassung erzielten Ertrag oder sonstigen wirtschaftlichen Vorteil Bedacht zu nehmen.
(3) Die Eingänge aus den gemäß Abs. 1 verhängten Geldstrafen fließen dem Arbeitsmarktservice zu.
Im Sinne der oben zitierten Gesetzesstellen ist durch die im Spruch angeführten Übertretungen der Tatbestand der Ihnen angelasteten Verwaltungsübertretung in objektiver Hinsicht erfüllt.
Schuldfrage:
Das AÜG sieht keine eigene Regelung hinsichtlich es Verschuldens vor. Es kommt daher § 5 Abs.1 VStG zum Tragen, wonach zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten genügt.
Fahrlässigkeit ist immer dann anzunehmen, wenn
□ einem Verbot zuwidergehandelt oder ein Gebot nicht befolgt wird und
□ zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört (sogenanntes Ungehorsamsdelikt) und
□ der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzugn der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft.
Sie haben im vorliegenden Fall ein Ungehorsamsdelikt begangen.
Ein Schuldentlastungsnachweis wurde nicht erbracht.
Die gegenständliche Verwaltungsübertretung ist daher auch hinsichtlich ihrer subjektiven Tatbestandsmäßigkeit erwiesen.
Es folgen Ausführungen zur Bemessung der Strafhöhe und die Rechtsmittelbelehrung.
In der Berufung wird dagegen vorgebracht:
Berufung:
Das vorliegende Straferkenntnis wird seinem gesamten Inhalte nach wegen Rechtswidrigkeit angefochten und die Einstellung des gegen die Berufungswerberin anhängigen Verwaltungsstrafverfahrens beantragt.
Begründung:
Mit dem vorliegenden angefochtenen Bescheid wurde über die Berufungswerberin als gem. § 9 VStG nach außen hin vertretungsbefugtes Organ wegen angeblich diverser Verletzungen des AÜG eine Geldstrafe in einer Gesamthöhe von € 3.612,00 verhängt.
Vorweg ist festzuhalten, dass wider die Berufungswerberin bereits am 19.7.2006 zur GZ 0003530/2006 mit einer dubiosen, an den Haaren herbeigezogenen Begründung ein Straferkenntnis erlassen wurde. Dieses wurde mit Erkenntnis des UFS, VwSen-251483/2/LG/RSt vom 31.10.2006 mangels Konkretisierung des angeblichen Tatvorwurfes aufgehoben.
Sowohl das angeführte Erkenntnis als auch das gegenständliche Erkenntnis beruhen auf gesetzwidrigen, Willkürakten von Betriebsprüfungsorganen des Bezirksverwaltungsamtes des Magistrates der Landeshauptstadt Linz. Konkret handelt es sich hiebei federführend um Frau Mag. S Z. Dazu ist festzuhalten, dass bereits am 9.2.2006 und 16.2.2006 in den Betriebsräumlichkeiten der Firma B GesmbH eine Prüfung durchgeführt wurde. Dem bezughabenen Protokoll kann zwanglos entnommen werden, dass die Berufungswerberin die ihr nach Maßgabe des AÜG obliegenden Verpflichtungen vollinhaltlich erfüllt hat. Es entstanden allerdings Meinungsverschiedenheiten zwischen den Betriebsprüfungsorganen und dem bei der Besprechung anwesenden Sohn der Berufungswerberin betreffend einzelne Bestimmungen der Dienstverträge sowie die Höhe der Entgeltszahlungen betreffend die Dienstnehmer M und S Hans Jürgen. Zudem hat Herr J C beanstandet, dass die Betriebsprüfungsorgane einen Beschäftigerbetrieb kontaktiert haben. Die diesbezüglichen Diskussionen sind von rein sachlicher Ebene ins Emotionale abgeglitten und wurden der Firma B GesmbH und Herrn J C persönliche Repressalien angedroht (Einleitung eines Strafverfahrens), falls er sich der "Meinung" der Betriebsprüfungsorgane nicht fügt. In konsequenter Fortsetzung der rechtswidrigen Drohungen erging ein "Mängelbehebungsauftrag" zu nicht vorhandenen Mängeln und wurde die Einleitung eines Strafverfahrens veranlasst. Weiters wurde in offenkundiger Schikaneabsicht für den 30.10.2006 eine nochmalige Betriebsüberprüfung "aufgrund der bei der BP am 9.2.2006 und 16.2.2006 festgestellten Mängel" angesetzt. In Wahrheit ging und geht es nicht um angebliche Mängel sondern rein darum die Berufungswerberin zu schikanieren.
Im Einzelnen ist zu den angeblichen Vorwürfen folgendes festzuhalten:
ad. 1.:
Es wird zum wiederholten Male darauf verwiesen, dass die Behörde lediglich befugt ist zum Schutz überlassener Arbeitskräfte die Einhaltung zwingend normierter Mindestinhalte vertraglicher Vereinbarungen zu überprüfen (§ 11 AÜG). Das AÜG sieht lediglich die Verpflichtung zur "angemessenen, ortsüblichen" Entlohnung vor (§ 10 AÜG). Normen der kollektiven Rechtsgestaltung denen der Überlasser unterworfen ist bleiben ex lege ausdrücklich unberührt (§ 10 Abs. 1 / 2. Satz AÜG). Bei der Beurteilung der Angemessenheit ist für die Dauer der Überlassung auf das im Beschäftigerbetrieb vergleichbaren Arbeitnehmern für vergleichbare Tätigkeiten zu zahlende kollektivvertragliche Entgelt Bedacht zu nehmen. Entgegen der scheinbar vertretenen Meinung der Behörde I. Instanz ist hinsichtlich der Person des Herrn G M der Caritas KV nicht unmittelbar anwendbar. Unmittelbar anwendbar ist lediglich der Kollektivvertrag für das Personalüberlassungsgewerbe. Der Kollektivvertrag im Beschäftigerbetrieb (gegenständlich Caritas KV) bildet lediglich eine Richtsschnur der Angemessensheitsprüfung unter der Voraussetzung dass vergleichbare Arbeitnehmer vergleichbare Tätigkeiten verrichten. Es ist daher völlig verfehlt unter unmittelbarer Anwendung des Caritas KV ohne vergleichende Angemessenheitsprüfung irgendwelche völlig isolierte KV Einstufungen vorzunehmen. Auszugehen ist vielmehr davon, dass Herr M angemessen entlohnt wurde. Selbst bei gegenteiliger Annahme liegt die vorgeworfene Verwaltungsübertretung nicht vor. Es existiert keine verbotene vertragliche Vereinbarung bzw. "Bedingung" i.S.d. § 11 Abs. 2 AÜG. Strafbar gem. § 22 Abs. 1 Zi. 1 lit. A AÜG sind lediglich gesetz- bzw. verbotswidrige Vereinbarungen (§§ 8 u. 11 Abs. 2) und dies auch nur dann wenn deren Einhaltung verlangt wird. Mit Herrn M wurde keinerlei verbotswidrige Vereinbarung getroffen, geschweige denn die Einhaltung einer solche verlangt. Die Behörde I. Instanz stützt sich ausschließlich auf eine angeblich unterkollektivvertragliche Entlohnung; dies obwohl der betreffende KV unmittelbar nicht anwendbar ist. Dass die angebliche Unterbezahlung auf einer verbotswidrigen Vereinbarung beruhe deren Einhaltung verlangt würde wird nicht einmal behauptet.
Obige Ausführungen gelten analog hinsichtlich des Dienstnehmers S Hans Jürgen.
Ad. 2.:
Wie bereits ausgeführt besteht keine Verpflichtung zu einer unmittelbaren Entlohnung nach Maßgabe des Beschäftiger-KV. Der Beschäftiger-KV ist lediglich Angemessenheitsrichtschnur. Das diesbezügliche behördliche Ansinnen bzw. die diesbezügliche Aufforderung ist daher gesetzwidrig. Es besteht keine Rechtspflicht gesetzwidrige Anordnungen der Behörden zu befolgen. Unklar ist überdies welchen angeblichen Straftatbestand die Behörde I. Instanz der Berufungswerberin unterstellt. Im angefochtenen Straferkenntnis werden unter der Nummerierung 1. – 7. 7 Tatvorwürfe erhoben, jedoch insgesamt 8 Strafen verhängt. Es erscheint naheliegend dass die Diskrepanz auf einer Doppelnummerierung des Vorwurfes gem. Pkt. 1. basiert. Zwingend ist dies jedoch keinesfalls. Nach ständiger Judikatur des VwGH muss die Zuordnung der anzuwendenden bzw. angewandten Strafnorm zu dem jeweiligen Tatbestand eindeutig und ohne jeden Zweifel gegeben sein. Ein derartiger Mangel ist auch einer Berichtigung nicht zugänglich. Der angefochtne Bescheid erweist sich daher schon aus diesem Grund in seiner Gesamtheit als mangelhaft. Der guten Ordnung halber ist festzuhalten, dass weder der Straftatbestand des § 22 Abs. 1 Zif. A AÜG noch jener des § 22 Abs. 1. Zif. 3 AÜG gegenständlich anwendbar ist. Hiezu genügt ein Blick in den Gesetzestext. Die Höhe der tatsächlichen Entlohnung der Dienstnehmer M und S war ja offenkundig der Behörde bekannt und musste wohl hieüber keine zusätzliche "Auskunft" erteilt werden.
Ad. 3.:
Es besteht keine gesetzliche Verpflichtung der Behörde die Auflistung nach § 13 AÜG für alle überlassenen Dienstnehmer der letzten 3 Jahre zu übermitteln, egal ob hiezu eine Aufforderung ergeht oder nicht. Gem. § 13 AÜG besteht lediglich die Verpflichtung derartige Aufzeichnungen bis zum Ablauf von 3 Jahren nach der letzten Eintragung aufzubewahren. Darüber hinausgehend besteht gem. § 13 Abs. 4 AÜG lediglich eine einmal jährliche eingeschränkte diesbezügliche Meldepflicht mit Stichtag Ende Juli. Wie bereits dargelegt ist niemand verpflichtet eine gesetzwidrige Aufforderung zu beachten. Der guten Ordnung halber ist aber festzuhalten, dass in dies bezughabenden Unterlagen im Zuge der Betriebsprüfung Einsicht genommen werden konnte. Dies ist zweifelsfrei aus der Niederschrift vom 9. bzw. 16.2.2006 (Seite 5) ersichtlich und auch schon deshalb erwiesen, weil die Behörde sich sogar im Rahmen der Vorwürfe gem. Zif. 1 auf eben diese Liste stützt.
Ad. 4.:
Hinsichtlich der Dienstnehmerin M M erging nach der Betriebsprüfung vom 16.2.2006 am 17.2.2006 die mutwillige Aufforderung bis 24.3.2006 Nachweise vorzulegen in welcher Funktion Frau M an das Thermenhotel R überlassen wurde und die Einstufung für die Überlassung anzugeben. Der Niederschrift vom 9.2.2006 bzw. 16.2.2006 (Seite 9) ist zu entnehmen, dass Frau M M ab 2.11.2004 zu einem Bezug von monatlich € 1.409,00 als Diplomkrankenschwester beschäftigt wurde. Den Organen der Behörde lagen hiebei der Dienstvertrag, die Überlassungsmitteilung, Lohn- und Gehaltsunterlagen, Aufzeichnungen gem. § 13 AÜG vor. Für die Betriebsprüfungsorgane war aus den Unterlagen ersichtlich, dass Frau M als diplomierte Krankenschwester eingesetzt war und erfolgte auch die Lohnverrechnung nach Maßgabe dieses Tätigkeitsbildes. Aus der Sicht der Berufungswerberin erübrigt sich die Beantwortung der Frage in welcher Funktion eine als Krankenschwester überlassene Krankenschwester eingesetzt wurde. Allein die Fragestellung kann mit Fug und Recht als Unverschämtheit angesehen werden. Im Wahrheit – ist auch dieser Vorwurf nur fingiert. Herr C wurde nämlich aufgefordert die Gehaltsgrundlagen des Thermenhotels vorzulegen, woraufhin sich Herr C verständlicherweise entfernt hat, nachdem weder eine gesetzliche Verpflichtung geschweige denn die faktische oder rechtliche Möglichkeit für einen Überlassungsbetrieb besteht, betriebsinterne Aufzeichnungen eines Fremdunternehmens vorzulegen.
Ad. 5.:
Der Berufungswerberin wird vorgeworfen im Dienstvertrag vom 24.7.2006 die Verwendungsgruppe und die Verwendungsgruppenjahre nicht angeführt zu haben. Dem angefochtenen Bescheid kann nicht entnommen werden um welchen Dienstvertrag es sich handelt. Denkmöglich kann dem gemäß ein Dienstvertragsmuster gemeint sein, ein Dienstvertrag eines unmittelbar Betriebsangestellten oder auch ein Dienstvertrag hinsichtlich eines überlassenen Dienstnehmers. In keinem Fall besteht im Übrigen eine gesetzliche Verpflichtung in Dienstverträgen die Verwendungsgruppe und die Verwendungsgruppenjahre anzuführen. Zwingend ist lediglich die Verpflichtung in einem Dienstvertrag die Höhe des Entgeltes, die Zahlungstermine und die Urlaubsansprüche schriftlich festzulegen (§ 11 AÜG). Völlig unklar bleibt auch warum darin ein Verstoß gegen § 22 Abs. 1 Zif. 3 AÜG liegen sollte. Der Inhalt von Dienstverträgen hat nichts mit den im § 22 Abs. 1. Zif. 3 normierten Tatbeständen zu tun.
Ad. 6. und 7.:
Die Behauptung wonach die Stundenaufzeichnungen und Lohnzettel für Frau R T und Frau W A am 30.10.2006 nicht vorgelegt werden konnten ist schlicht unrichtig. Vielmehr haben sich die bezughabenden Unterlagen beim Steuerberater befunden (Kanzlei S) und hätten auf Verlangen sofort beigeschafft und vorgelegt werden können. Ein derartiges Verlangen (§ 20 Abs. 2 AÜG) wurde jedoch nicht gestellt. Vielmehr wurde – dies ist aus dem bezughabenden Protokoll zweifelsfrei ersichtlich – um Übermittlung dieser Unterlagen ersucht. Von einem Verstoß gegen § 22 Abs. 1 Zif. 3 AÜG kann daher keine Rede sein.
Im Übrigen ist zusammenfassend generell festzuhalten, das (auch) der gegenständlich angefochtene Bescheid an einem wesentlichen Begründungsmangel leidet. Zwar wurde gegenständlich versucht angebliche Tatvorwürfe zu konkretisieren. Die Bescheidbegründung beschränkt sich im Übrigen jedoch abgesehen von der teilweisen Wiedergabe von Gesetzestexten lapidar auf folgende Aussage: "Ausgangspunkt des gegenständlichen Verfahrens ist eine Anzeige der Gewerbebehörde mit der der im Spruch dargelegte Sachverhalt mitgeteilt wurde". Dem Bescheid kann nicht entnommen werden um welche Anzeige es sich handelt. Der bloße Verweis auf eine Anzeige stellt im Übrigen keine Begründung dar und kann nur als Scheinbegründung gewertet werden. Die Behörde I. Instanz verkennt offenbar völlig, dass eine "Anzeige" im Verwaltungsstrafverfahren kein taugliches Beweismittel darstellen kann. Anzeigen sind Sachverhaltsbehauptungen ohne Beweischarakter. Wäre dies der Fall so müsste zwangsläufig jede auch noch so absurde "Anzeige" zu einer Verurteilung führen. In Wahrheit kommt es nicht darauf an ob irgendein Organ irgendwelche dubiosen Anzeigen erstattet sondern ob und warum die Strafbehörde im Rahmen der Beweiswürdigung dem Inhalt der Anzeige die im Beweisverfahren erforderliche Plausibilität bzw. Glaubwürdigkeit zumisst oder nicht. Der angefochtene Bescheid leidet schon deshalb an einem wesentlichen Begründungsmangel.
Beweis: Niederschriften vom 9.2.2006 und 16.2.2006, 30.10.2006 und
GZ 0046876/2005 Bezirksverwaltungsamt des Magistrates der
Landeshauptstadt Linz, Einvernahme von Herrn J C
c/o B GesmbH, G, 40 L
als Zeugen, Einvernahme der Berufungswerberin, Akt VwSen-
251483/2/LG/RST des UFS.
Es werden daher gestellt nachstehende
Anträge:
Auf Anberaumung einer mündlichen Verhandlung unter Senatsbesetzung sowie der vorliegenden Berufung dahingehend Folge zu geben, dass das gegen die Berufungswerberin eingeleitete Verwaltungsstrafverfahren eingestellt wird.
3. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat darüber erwogen:
Zunächst ist festzuhalten, das die Nummerierung der Tatvorwürfe (1., 1., 2., 3., 4., 5., 6., 7.) mit jener der verletzten Verwaltungsvorschriften (1., 2., 3., 4., 5., 6., 7., 8.) nicht übereinstimmt, sodass ab dem zweitgenannten Tatvorwurf die Zuordnung zu den Rechtsvorschriften fraglich erscheint. Die intendierte Koordination der Tatvorwürfe und der Rechtsgrundlagen erscheint auf die Weise rekonstruierbar, dass im Rahmen der erstgenannten Zahlenreihe anstelle der zweitgenannten Zahl 1. die Zahl 2. gesetzt wird und dann fortlaufend bis 8. durchnummeriert wird. Von dieser Zählweise wird im Folgenden ausgegangen.
Als Strafbestimmungen werden zitiert § 22 Abs.1 Z1 (Fakten 1. und 2.) und § 22 Abs.1 Z3 (Fakten 3. bis 8.) AÜG. Sowohl die Ziffer 1 als auch die Ziffer 3 des § 22 Abs.1 AÜG weisen mehrere lit. auf, denen jeweils ein eigener Straftatbestand in § 22 Abs.1 Z1 und § 22 Abs.1 Z3 AÜG entspricht. Eine unmittelbare Zuordnung der Tatvorwürfe zu den einzelnen Tatbeständen ist daher mangels Zitierung der gemeinten lit. nicht möglich. Die Rekonstruktion der intendierten Zuordnung der einzelnen Tatvorwürfe zu dem jeweils zugehörigen Tatbild bedarf daher eines Interpretationsschrittes: Erst wenn man die im angefochtenen Straferkenntnis mitzitierten Ge- und Verbotsnormen berücksichtigt, erscheint eine Verbindung möglich, da die Ge- und Verbotsnormen auch in den einzelnen lit. der Ziffern 1 und 3 des § 22 Abs.1 AÜG zitiert sind. So ergibt sich etwa aus dem Zitat des § 11 Abs.2 AÜG sowohl in der zitierten Rechtsgrundlage der Fakten 1. und 2. als auch in § 22 Abs.1 Z1 lit.a AÜG, dass in den zitierten Rechtsgrundlagen § 22 Abs.1 Z1 lit.a AÜG gemeint ist. Auf diese Weise gelangt man zu der Annahme, dass in den Fakten 1. und 2. § 22 Abs.1 Z1 lit.a, in den Fakten 3. und 6. § 22 Abs.1 Z3 lit.a, in den Fakten 5., 7. und 8. § 22 Abs.1 Z3 lit.b und im Faktum 4 § 22 Abs.1 Z3 lit.d AÜG angesprochen ist.
In sämtlichen dieser Bestimmungen ist (im Sinne des § 44a Z1 VStG) wesentliches Tatbestandsmerkmal die Begehung durch den Überlasser (oder den Beschäftiger). Mangels Erwähnung dieses Tatbestandsmerkmales im Spruch des angefochtenen Straferkenntnisses ist dieses schon aus diesem Grund zu beheben. Bei den Fakten 6. bis 8. fehlt überdies der Vorwurf der Aufforderung durch die Behörde (§20 Abs.1 Z3 Einleitung AÜG), was ebenfalls als Mangel im Sinne von § 44a Z1 VStG zu werten ist. Dasselbe gilt, insoweit in den auf § 22 Abs.1 Z3 bezogenen Tatvorwürfen die konkrete Behörde nicht genannt ist (Fakten 4. bis 8.).
Bei den Fakten 1. und 2. kommt hinzu, dass einerseits der Vorwurf des Treffens einer gesetzwidrigen Vereinbarung und andererseits der Vorwurf des Verlangens der Einhaltung dieser Vereinbarung fehlt. Da § 11 Abs.2 AÜG verbotene Bedingungen aufzählt, bleibt überdies unklar, welches pönalisierte Verhalten das angefochtene Straferkenntnis mit seiner Tatumschreibung überhaupt vor Augen hat. Das Zitat des § 10 Abs.1 geht, weil in § 22 Abs.1 Z1 lit.a AÜG nicht enthalten, über den in Rede stehenden Straftatbestand hinaus und bewirkt daher nicht nur eine weitere Verunklarung sondern auch eine unzulässige Ausdehnung des Tatbildes.
Bei den Fakten 3. und 6. fehlt der Vorwurf der Nichterteilung einer erforderlichen Auskunft (§ 22 Abs.1 Z3 lit.a AÜG). Bei den Fakten 5., 7. und 8. ist der Vorwurf der Vorlage von für die Überprüfung benötigten Unterlagen zur Einsicht nicht oder nicht mit der nötigen Deutlichkeit enthalten. Im Faktum 4. gilt dies für den Vorwurf des Verwehrens der Einsicht in die die Arbeitskräfteüberlassung betreffenden Unterlagen.
Diese Mängel führen insgesamt dazu, dass das angefochtene Straferkenntnis schon im Hinblick auf die Erfordernisse des § 44a Z1 VStG zu beheben ist. Dies mag hinsichtlich des einen oder anderen Teilaspektes auf den ersten Blick überspitzt erscheinen. Dem ist jedoch nicht nur die allgemeine Vollständigkeitspflicht hinsichtlich der Unschreibung der wesentlichen Tatbestandsmerkmale entgegenzuhalten, sondern auch der Umstand, dass erst das präzise Herausschälen des pönalisierten Verhaltens die Subsumption in nachvollziehbarer Weise ermöglicht. Dieser Aspekt gewinnt insbesondere dann an Bedeutung, wenn, wie hier, in einem Strafbescheid unterschiedliche Delikte mit interpretationsbedürftigen, aber in ihrer Zielsetzung teilweise „verwandten“ Tatbildern (es ist daher für die Abgrenzung der Tatbestände durchaus von Gewicht, zu welchen „Informationsweisen“ der Normunterworfene verpflichtet ist – man beachte etwa die Subtilität der Unterscheidung der Nichtvorlage von für die Überprüfung benötigten Unterlagen von der Verwehrung der Einsicht in die die Arbeitskräfteüberlassung betreffenden Unterlagen) vorgeworfen werden. Gerade in solchen Situationen sind, um Verwirrungen hintan zu halten, an die Formulierung jedes Tatvorwurfs strenge Anforderungen zu stellen. Es ginge nicht an, die Toleranzschwelle mit dem Hinweis herabzusenken, dass ein Element ohnehin im Rahmen eines anderen Tatvorwurfs zu finden wäre oder es sich irgendwie interpretativ aus dem Gesamtzusammenhang erschließen ließe. (Bei Tatvorwürfen der gegenständlichen Art empfiehlt es sich, eher Wiederholungen in Kauf zu nehmen, als aus Gründen der Ökonomie das Risiko einzugehen, bei einzelnen Tatvorwürfen die Anführung wesentlicher Tatbestandselemente zu übersehen.) Erhöhte Anforderungen an die verbale Umschreibung sind insbesondere dann zu stellen, wenn, wie hier, die Orientierung durch Mängel der Zitierweise der – komplex gestalteten – gesetzlichen Grundlage (und zusätzlich durch einen Fehler in der Reihung der Delikte) erschwert wird. Auf diese Weise werden sonst eher im Bereich der Interpretation anzusiedelnde Fragen – unter dem Blickwinkel der Durchschaubarkeit des Vorwurfs – zu Spruchpoblemen.
Ohne die hier eingeforderte Sorgfalt bei der Spruchformulierung bleibt im vorliegenden Bescheid beispielsweise fraglich,
· gegen welche – nicht bloß der Zahl nach genannte sondern nach ihren Elementen umschriebene – Vorschrift, die „Nichtbezahlung nach dem Beschäftiger KV“ verstößt (Fakten, 1., 2.,);
· wie sich die „Nichtbekanntgabe eines Nachweises“ (über die kollektivvertragliche [nach BeschäftigerKV] Entlohnung) mit dem Begriff der „Auskunftserteilung“ verträgt (Faktum 3.);
· wie der Vorwurf der „Nichtübermittlung“ (einer Liste) mit dem Begriff des „Verwehrens der Einsicht in Unterlagen“ ins Verhältnis zu setzen ist (Faktum 4.);
· wie sich der Vorwurf der „Nichtbekanntgabe“ (der Funktion einer Dienstnehmerin und deren Entlohnung) zum Begriff der „Nichtvorlage zur Einsicht“ verhält (Faktum 5.);
· inwiefern die Gestaltung eines Dienstvertrages dem Begriff der „Nichterteilung einer Auskunft“ entsprechen könnte (Faktum 6.).
Insbesondere das letztgenannte Beispiel zeigt, dass erst die Darstellung der wesentlichen Tatbestandselemente in Verbindung mit der Umschreibung, wodurch diese konkret erfüllt wurden (etwa in der Form: „als Überlasser der XY-Behörde auf deren Aufforderung eine für die Überprüfung der Bestimmunge des §... AÜG erforderliche Auskunft nicht erteilt wurde, indem...“) nicht nur die Behörde vor Flüchtigkeitsfehlern schützt sondern auch Verwirrungen hintan hält, die den Beschuldigten in seiner Verteidigungsmöglichkeit beeinträchtigen. Erst wenn diesbezüglich mit der nötigen Präzision vorgegangen wird, kann im Übrigen auch der Tatzeitpunkt (bzw. der Tatzeitraum) bestimmt werden (um beim Beispiel zu bleiben: die Tatzeit einer Nichterteilung einer Auskunft unterscheidet sich vom Datum eines Dienstvertrages; das Datum der Feststellung eines Delikts – wie hier im Einleitungssatz des Spruchs – ist nicht notwendig identisch mit der Zeit der Deliktsverwirklichung; es empfiehlt sich daher in Bescheiden wie dem vorliegendem für jeden Tatvorwurf die Tatzeit gesondert zu umschreiben).
Erst aufbauend auf einen hinlänglich genauen Spruch ist es möglich, in der Begründung im Wege der Interpretation näher darzulegen, warum das konkrete Verhalten der ins Auge gefassten Norm entspricht. Eine diesbezügliche Pflicht der Behörde zur Offenlegung der Interpretation besteht bei fehlender Evidenz und zumal dann, wenn der Behörde, wie aus dem Akt erschließbar, bekannt ist, dass der Vertreter der Bw dezidiert abweichende Rechtsstandpunkte vertritt (etwa, indem bestimmte Verpflichtungen ausdrücklich in Abrede gestellt werden), auch wenn die Aufforderung zur Rechtfertigung unbeantwortet blieb. Für den Unabhängigen Verwaltungssenat erübrigt sich infolge der angeführten Spruchmängel gegenständlich eine Erörterung auf dieser Ebene.
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.
Hinweis:
Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.
Dr. Langeder
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