Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-251410/4/BP/Wb/Se

Linz, 03.04.2007

 

 

E R K E N N T N I S

 

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Dr. Bernhard Pree über die Berufung des M O C, vertreten durch B & P, Rechtsanwälte in W, gegen den Bescheid des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz vom 8. Februar 2006, GZ.: 0044860/2005, zu Recht erkannt:

 

 

I.                    Die Berufung gegen Faktum 1. wird als unbegründet abgewiesen und diesbezüglich das angefochtene Straferkenntnis bestätigt. Der Berufung gegen Faktum 2. wird stattgegeben und die verhängte Geldstrafe auf 1.000 Euro und die Ersatzfreiheitsstrafe auf 67 Stunden herabgesetzt.

 

II.                  Der Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens vor der Behörde erster Instanz wird hinsichtlich Faktum 2. auf 100 Euro herabgesetzt. Der Berufungswerber hat keinen Beitrag zu den Kosten des Verfahrens vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat zu leisten.

 

 

Rechtsgrundlagen:

Zu I.: §§ 19, 24 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 – VStG iVm. § 66 Abs. 4 Allge­meines Ver­waltungs­ver­fahrensgesetz 1991 – AVG.

Zu II.: §§ 64 und 65 VStG.

 

Entscheidungsgründe:

 

1.1. Mit Bescheid des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz vom 8. Februar 2006, GZ. 0044860/2005, wurde über den Berufungswerber (in der Folge Bw)

1) eine Geldstrafe von 1.000 Euro (Ersatzfreiheitsstrafe 67 Stunden) und

2) eine Geldstrafe von 1.500 Euro (Ersatzfreiheitsstrafe 101 Stunden) verhängt, weil er als handelsrechtlicher Geschäftsführer und somit als gemäß § 9 VStG nach außen vertretungsbefugtes Organ der Firma M Restaurant-Betriebs Ges.m.b.H, 4020 Linz, Landstraße 17-25, Passage City, 3. Stock, zu verantworten habe, dass von dieser in oa. Lokal

1) der koreanische Staatsbürger J B H als Angestellter am 22. Juli 2005 und

2) die chinesische Staatsbürgerin T X X als Tellerwäscherin von 15. April 2003 bis 22. Juli 2005 (teilweise verjährt)

ohne entsprechende arbeitsmarktrechtliche Bewilligungen beschäftigt worden seien. Als verletzte Verwaltungsvorschriften werden § 3 Abs. 1 iVm § 28 Abs. 1 Z 1 lit.a Ausländerbeschäftigungsgesetz – AuslBG 1975 in der jeweils gültigen Fassung genannt.

 

Begründend führt die belangte Behörde aus, dass bei einer Kontrolle durch Organe des Hauptzollamtes Linz am 22. Juli 2005 der im Spruch dargelegte Sachverhalt festgestellt worden sei. Beigeschlossen seien der Anzeige:

- eine Niederschrift mit Herrn J B H gewesen, der sich als Geschäftsführer ausgegeben habe; in dieser Niederschrift habe er angegeben, dass die Ausländerin seit 15. April 2003 als Tellerwäscherin und Küchenhilfe beschäftigt und von ihm mit einem falschen Nationale auf der Personalkarte versehen worden sei,

- die Personalkarte der Ausländerin, aus der als Arbeitsbeginn ebenfalls der 15. April 2003 ersichtlich gewesen sei und

- diverse Auszüge aus den Datenbeständen des AMS, der Sozialversicherung und der Meldedaten.

 

In Reaktion auf die Aufforderung zur Rechtfertigung vom 3. August 2005 habe der Bw mit Schriftsatz vom 1. September 2005 im Wesentlichen vorgebracht, dass Herr J als handelsrechtlicher Geschäftsführer der M Restaurant Betriebs GmbH, Wien, und somit im Rahmen des A K tätig gewesen sei. Er brauche daher für seine Tätigkeit keine Beschäftigungsbewilligung. Weiters habe der Bw angegeben, dass Frau T lediglich am Kontrolltag tätig gewesen sei, da ein Personalausfall aufgetreten sei. Beigeschlossen sei der Firmenbuchauszug der M Restaurant Betriebs GmbH gewesen.

 

Das Hauptzollamt Linz, Abteilung KIAB, habe sich im wesentlichen dahingehend geäußert, dass die Beschäftigung der beiden Ausländer in der M Restaurant Betriebs GmbH, Linz, auch vom Bw nicht bestritten werde. Der Feststellung, dass für Herrn J keine Bewilligung erforderlich sei, da er als Geschäftsführer der M GmbH im Rahmen des A K tätig gewesen sei müsse entgegen gehalten werden, dass es sich bei der Firma M um eine eigenständige Rechtsperson handle. Betreffend Frau T sei von Herrn J niederschriftlich bestätigt worden, dass diese seit 15. April 2003 für die Firma tätig sei. Auch das Personalblatt der Firma weise dieses Datum auf. In der Folge habe der Bw vorgebracht, dass im Falle des Herrn J zu prüfen sei, ob er als Beschäftigter im Sinne des AuslBG gelte, da weder Entgelt, noch Naturalleistungen vereinbart worden seien. Im Fall von Frau T sei es unverständlich warum Herr J angegeben habe, dass diese seit 15. April 2003 beschäftigt sei. Dies sei umso unverständlicher, als Herr J nur kurzfristig in Linz gearbeitet habe.

 

Die belangte Behörde nahm den im Spruch dargestellten Sachverhalt aufgrund der Aktenlage sowie des Ergebnisses des durchgeführten Beweisverfahrens als erwiesen an.

 

Nach Darstellung der maßgeblichen Rechtsvorschriften führte die belangte Behörde in rechtlicher Hinsicht aus, dass die Tätigkeit von Herrn J im Betrieb der Firma M in keinem Stadium bestritten worden sei. Es werde sogar von einer kurzfristigen Beschäftigung in Linz gesprochen. Auch sei nie bestritten worden, dass Herr J in leitender Funktion tätig gewesen sei, was er selbst letztlich gegenüber den Zollorganen auch angegeben habe. Da es sich bei der Firma M um eine selbständige im Firmenbuch eingetragene Gesellschaft handle, für die vom Magistrat Linz eine Gewerbeberechtigung erteilt worden sei (berechtigt seit 13. Oktober 2000 – Gewerbeinhaber M Restaurant Betriebs GmbH), würden ausländische Mitarbeiter zur Arbeitsaufnahme für diese Firma ausgestellte arbeitsmarktrechtliche Bestätigungen benötigen. Eine derartige Bewilligung liege für Herrn J jedoch nicht vor. § 28 Abs. 7 AuslBG normiere bereits, dass Ausländer, die an Arbeitsplätzen eines Unternehmens angetroffen werden, die im allgemeinen Betriebsfremden nicht zugänglich sind, als unberechtigt Beschäftigte anzusehen sind. Die Niederschrift mit Herrn J sei in den Betriebsräumlichkeiten der M GmbH aufgenommen worden; er habe sich selbst als der Verantwortliche für diesen Betrieb bezeichnet. Auch habe er den Zollorganen die Personalakte der Frau T übergeben. Es sei daher unbedeutend, ob eine Entlohnung in welcher Form auch immer, stattgefunden habe.

 

Wie aus dem Akt ersichtlich, sei im Bezug auf Frau T versucht worden zuerst deren Identität zu verschleiern, um die unerlaubte Beschäftigung nicht erkennbar zu machen. Erst aufgrund der Beiziehung der Polizei sei eine Identitätsfeststellung möglich gewesen; in der Folge sei von Herrn J niederschriftlich angegeben worden, dass diese seit 15. April 2003 für die Firma tätig gewesen sei. Gleiches gehe auch aus dem im Akt aufliegenden Personenblatt hervor, welches Herr J den Zollbeamten ausgehändigt habe.

 

Es sei somit der Tatbestand der dem Bw angelasteten Verwaltungsübertretung in objektiver Hinsicht erfüllt.

 

Hinsichtlich der subjektiven Tatseite führt die belangte Behörde aus, dass der Bw ein Ungehorsamsdelikt iSd § 5 Abs. 1 VStG begangen habe und ihm ein Schuld­entlastungs­beweis nicht gelungen sei; die Rechtfertigung gehe ins Leere.

 

Der Bw habe vorgebracht, dass Herr J im Rahmen des A K tätig gewesen sei und daher keine Bewilligung gebraucht habe. Frau T sei lediglich am Kontrolltag aushilfsweise eingesprungen.

 

Im Falle des Herrn J könne nach Ansicht der belangten Behörde die Rechtfertigung lediglich als Schutzbehauptung gewertet werden, da die Firma A im Firmenbuch als eigenständige Rechtspersönlichkeit mit der Nummer 166391v eingetragen sei. Diese Firma übe allerdings kein Gewerbe aus und es handle sich offensichtlich um eine Dachorganisation für – über ganz Österreich verstreute – eigenständige Unternehmen. Da Herr J bei der Firma M tätig gewesen sei, dieses sei auch nicht bestritten worden, hätte er einer Bewilligung des AMS bedurft.

 

Im Falle von Frau T sei die Beschäftigung zumindest für den Kontrolltag nicht bestritten, doch erschienen hier die Erstaussagen von Herrn J glaubwürdiger, da auch das Personalblatt der Firma diese Daten wiedergebe. Die diesbezügliche Aussage des Bw müsse daher ebenfalls als Schutzbehauptung gewertet werden.

 

Weiters habe der Bw ausgeführt, dass er persönlich nicht in Linz anwesend gewesen sei und daher für die Übertretungen nicht Verantwortlich gemacht werden könne. Diesbezüglich sei anzuführen, dass verantwortliche, die eine Firma nach außen gemäß § 9 VStG vertreten, einerseits die Möglichkeit der Bestellung von verantwortlichen Beauftragten für die Einhaltung der gesetzlichen Bestimmungen wahrnehmen könnten und andererseits entsprechende Kontrollmaßnahmen zur Verhinderung gesetzlicher Übertretungen veranlassen müssten. Da der Bw beides nicht wahrgenommen habe, habe er fahrlässig gehandelt.

 

Die gegenständliche Verwaltungsübertretung sei daher auch hinsichtlich der subjektiven Tatbestandsmäßigkeit erwiesen.

 

Zur Strafhöhe sei festzustellen, dass die Übertretungen nicht als geringfügig einzustufen gewesen seien – dagegen spreche bereits der Verschleierungsversuch der Beschäftigung von Frau T – und daher innerhalb des gesetzlichen Strafrahmens zu entscheiden gewesen sei. Als Strafmildernd sei kein Umstand, als straferschwerend das Vorliegen einer rechtskräftigen Vorstrafe vom 13. November 2001 gewertet worden.

 

Bei entsprechender Berücksichtigung sämtlicher gemäß § 19 VStG maßgebender Bemessungsgründe sei daher die verhängte Strafe dem Unrechtsgehalt der Tat sowie dem Verschulden angemessen.

 

1.2. Gegen diesen Bescheid, der dem Zollamt Linz am 22. März 2006 zugestellt wurde erhob dieses mit Schreiben vom 4. April 2006 Berufung. Darin wird der Antrag gestellt, die Behörde (gemeint wohl der Unabhängige Verwaltungssenat) möge aufgrund des Wiederholungstatbestandes, weil strafsatzqualifizierend, das Strafverfahren mittels Verhängung der beantragten Geldstrafen in Höhe von jeweils 2.500 Euro abschließen.

 

Begründend führt das Zollamt aus, dass im bekämpften Bescheid als straferschwerend das Vorliegen einer rechtskräftigen Vorstrafe vom 13. November 2001 gewertet worden sei. § 20 VStG sei nicht zur Anwendung gekommen.

 

Das Zollamt vertrete die Rechtsauffassung, dass aufgrund der rechtskräftigen, noch nicht getilgten Vorstrafe ein Wiederholungstatbestand vorliege und somit ex lege der zweite Strafsatz des § 28 Abs. 1 AuslBG mit einer Mindeststrafe in Höhe von 2.000 Euro je unberechtigt beschäftigtem Ausländer zur Anwendung gelange.

 

1.3. Gegen den gegenständlichen Bescheid der dem rechtsfreundlichen Vertreter des Bw am 30. März 2006 zugestellt wurde richtet sich die vorliegende Berufung (Poststempel 11. April 2006).

 

a) Es wird beantragt den angefochtenen Bescheid dahingehend abzuändern, dass gegen den Berufungswerber im Hinblick auf den Sachverhalt J keine Geldstrafe/Ersatzfreiheitsstrafe im Hinblick auf den Sachverhalt T eine angemessen niedrigere Geldstrafe/Ersatzfreiheitsstrafe verhängt wird.

In eventu wird beantragt, den angefochtenen Bescheid dahingehend abzuändern, dass gegen den Berufungswerber wegen des Sachverhaltes J und des Sachverhaltes T eine angemessen niedrigere Geldstrafe/Ersatzfreiheitsstrafe verhängt wird.

 

b) Weiters wird beantragt, den Betrag zu den Kosten des Strafverfahrens entsprechend der entfallenen/reduzierten Geldstrafen herabzusetzen.

 

Begründend führt der Bw aus, dass die vom Magistrat der Landeshauptstadt Linz im angefochtenen Bescheid behauptete Verwaltungsübertretung nicht vorliege. Es sei bereits im bisherigen Verlauf des Verwaltungsverfahrens ausgeführt worden, dass Herr J Gesellschafter und Geschäftsführer der M Restaurant Betriebs GmbH sei. Diese Gesellschaft sei, wie auch die M Restaurant-Betriebs GmbH, teil des A-K. Es gäbe weitere vom Bw angeführte Gesellschaften die ebenfalls Teil des A K seien. Die Verwaltung der A Gruppe erfolge durch die 1997 gegründete A Restaurant-Entwicklungsgesellschaft mbH, die insofern als Konzernmutter anzusehen sei. Die A Gruppe beschäftige mehr als 120 Personen in Österreich. Der im Jahr 2002 in Wien erzielte Umsatz habe sich auf 8,4 Millionen Euro belaufen. Der Umsatz in Niederösterreich habe 0,4 Millionen Euro und jener in Oberösterreich 0,9 Millionen Euro betragen. Der Begriff des Konzerns werde nach einhelliger österreichischer Literatur und Judikatur wie folgt definiert:

"Ein Konzern liegt vor, wenn mehrere selbständige Rechtsträger aus wirtschaftlichen Zwecken einer einheitlichen Leitung unterstellt werden, sodass ein aus mehreren Rechtsträgern zusammengesetztes Gesamtunternehmen entsteht" (KREJCI, Handelsrecht 2. Auflage 2001, Seite 87).

 

Konzerndefinitionen fänden sich weiters im § 115 GmbHG und im § 15 AktG. Unstrittig sei, dass es sich beim Konzernbegriff trotz der in diesen Gesetzen enthaltenen – ursprünglich aus dem neueren Steuerrecht kommenden – Definitionen um einen "unbestimmten Gesetzesbegriff" handle, der viele Fragen offen lasse. Die Rechtsauffassung des Zollamtes Linz, wonach für Herrn J eine Beschäftigungsbewilligung erforderlich gewesen wäre, vernachlässige, dass alle involvierten Gesellschaften aus wirtschaftlichen Gründen unter eine einheitliche Leitung gestellt worden seien und in Summe den Konzern – also nach der Definition von Krejci – das Gesamtunternehmen A ausmachen würden. Es existiere aufgrund der engen und erfolgreichen Kooperation zwischen den einzelnen Gesellschaften des A-K eine erhöhte Verbindung zwischen den Gesellschaften, die bereits deshalb nicht als "eigenständig" bezeichnet werden könnten, weil sie unter einer einheitlichen Leitung stünden.

 

Herr J benötige als Gesellschafter und handelsrechtlicher Geschäftsführer einer Konzernsgesellschaft keine Beschäftigungsbewilligung, wenn er die Interessen des Konzerns vorübergehend in einer anderen Konzernsgesellschaft vertrete. Es sei nicht sachgerecht, wenn die Staatsverwaltung zwar auf der einen Seite – im Steuerrecht und Gesellschaftsrecht – an die erhöhte Zusammenarbeit im Rahmen eines Konzerns Rechtsfolgen anknüpfe, im Ausländerbeschäftigungsrecht dann aber Herrn Juhn, der bei einer Kontrolle in der M Restaurant Betriebs GmbH betreten werde wie einen "Fremden" behandle, der überhaupt nicht im Zusammenhang mit dem A Konzern steht. Vielmehr hätte Berücksichtigung finden müssen, dass Herr J als Gesellschafter und Geschäftsführer einer anderen Konzernsgesellschaft tätig sei. Aufgrund der im Verwaltungsstrafverfahren – wie auch im Bereich des gerichtlichen Strafverfahrens – vorliegenden erhöhten "Eingriffsintensität" sei besondere Vorsicht geboten bei der Anwendung unbestimmter Gesetzesbegriffe. Wie bereits ausgeführt worden sei, handle es sich bei dem Konzernbegriff um einen solchen unbestimmten Gesetzesbegriff. Dem Bw dürfe nicht zum Nachteil gereichen, dass die Rechtsordnung es bisher verabsäumt habe, den Begriff des Konzerns einer abschließenden Definition in allen Rechtsgebieten zuzuführen. Weiters habe der Bw bereits im Verlauf des Verwaltungsverfahrens vorgebracht, dass ein Konzern jedenfalls als Gesellschaft bürgerlichen Rechtes (§ 1175 ABGB) zu qualifizieren sei, da "durch einen Vertrag, mit dem mehrere Personen einwilligen, ihre Mühe oder auch ihre Sachen zum gemeinschaftlichen Nutzen zu vereinigen", eine Gesellschaft bürgerlichen Rechtes errichtet wird.

 

Es sei daher nicht zutreffend, wenn die Behörde davon ausgeht, dass dem A-Konzern als solchen keine Gesellschaftsqualifikation zukomme. Auf die Frage, ob eine solche Gesellschaft nun als juristische Person einzustufen sei oder nicht, komme es nicht an, da dem österreichischen Recht mehrere Gesellschaftsformen bekannt seien, die über Rechtspersönlichkeit verfügen, ohne juristische Personen zu sein.

 

Der Bw rügt die pauschale Anwendung des § 28 Abs. 7 AuslBG durch die belangte Behörde und wiederholt, dass Herr J für ein verbundenes Konzernunternehmen tätig sei. Es sei daher überhaupt nicht ungewöhnlich, wenn er Zutritt zu Bereichen der M Restaurant Betriebs GmbH habe, die normalerweise Betriebsfremden nicht zugänglich seien. Natürlich habe ein Manager einer A-Filiale auch Zutritt zu anderen Filialen, vor allem, wenn er dort aus Koordinationsgründen tätig sei.

 

Der Strafbarkeit des Bw stehe weiters ein Rechtsirrtum entgegen. Zwar sei dem Bw bekannt gewesen, dass ausländische Arbeiter und Angestellte einer Beschäftigungsbewilligung bedürfen. Der Bw sei aber der vertretbaren Rechtsauffassung, dass der geschäftsführende Gesellschafter eines verbundenen Konzernunternehmens, der sich kurzfristig zu Koordinierungs- und Kommunikations­zwecken bei der M Restaurant-Betriebs GmbH aufgehalten habe, keine Beschäftigungsbewilligung benötige. Schließlich sei Herr J auch nicht unselbstständig tätig, sondern habe sich im Rahmen seiner selbständigen Tätigkeit bei der M Restaurant Betriebs GmbH aufgehalten. Er reise nicht nur zwischen den einzelnen A-Filialen in Österreich herum, sondern besuche auch regelmäßig die in- und ausländischen Zulieferer. Es könne wohl nicht ernstlich die Rechtsauffassung der Behörde sein, dass Herr J für jede Konzerngesellschaft eine Beschäftigungsbewilligung benötige, sobald er – beispielsweise, um Warenbestellungen entgegen zu nehmen und zu koordinieren – die Schwelle des entsprechenden Restaurants überschreite. Dies wäre eine unzulässige Überspannung der Gesetzesregelung.

 

Der Bw habe sich daher in einem Rechtsirrtum gemäß § 5 VStG befunden, der die Schuld – und in weiterer Folge – die Strafbarkeit ausschließen würde.

 

Für den Fall, dass der Berufung den Grunde nach nicht stattgegeben werde, fechte der Bw die Höhe der verhängten Geld- und Ersatzfreiheitsstrafe an. Entgegen den Ausführungen der belangten Behörde sei zumindest im Hinblick auf den Sachverhalt J auszuführen, dass – falls von einer Verwaltungsübertretung auszugehen wäre – diese geringfügig sei. Es sei im Hinblick auf Herrn J keinerlei Verschleierungsversuch unternommen worden; der Bw habe davon ausgehen können, dass Konzernmitarbeiter sich in den Räumlichkeiten der M Restaurant-Betriebs GmbH aufhalten dürften, ohne einer Beschäftigungsbewilligung zu bedürfen. Zu berücksichtigen sei vor allem auch, dass Herr J nicht als unselbständiger Angestellter oder dergleichen beschäftigt gewesen sei, sondern nach dem Verständnis des Bw sich eben ein selbständiger Gesellschafter – Geschäftsführer in einer A-Filiale aufgehalten habe, um seinen überregionalen Koordinierungstätigkeiten nachzukommen. Es sei daher sicher nicht der klassische Fall eines Verstoßes gegen das AuslBG vorgelegen. Im Verwaltungsstrafverfahren sei auf die Milderungsgründe gemäß StGB zurückzugreifen. Die belangte Behörde gehe davon aus, dass keine Milderungsgründe vorlägen, ohne dies jedoch näher zu begründen. Dem sei nicht zu folgen. Gemäß § 34 Abs. 1 Z 11 StGB liege ein Milderungsgrund vor, wenn die Tat unter Umständen begangen wurde, die einen Schuldausschließungs- oder Rechtfertigungsgrund nahe kommen. Gemäß § 34 Abs. 1 Z 12 StGB bestehe ein Milderungsgrund darin, wenn die Tat in einem die Schuld nicht ausschließenden Rechtsirrtum begangen werde.

 

Sollte die Behörde nicht davon ausgehen, dass sich der Bw in einem Rechtsirrtum befunden habe, so müsse sie zumindest vom Vorliegen eines Milderungsgrundes ausgehen, da der Bw die vertretbare oben dargestellte Auffassung vertreten habe.

 

Auch der Milderungsgrund gemäß Z 6 leg.cit. sei zu berücksichtigen der dann vorliege, wenn sich der Betroffene an einer von mehreren begangenen strafbaren Handlung nur in untergeordneter Weise beteiligt. Sollte die Konzernhandhabung, den Geschäftsführern einzelner Konzerngesellschaften auch übergreifende Aufgaben aufzutragen, rechtswidrig sein, so wären primär die Hauptgesellschafter der Konzernleitung und nicht der Bw verantwortlich.

 

Hinsichtlich der Beschäftigung von Frau T wird in der Berufung ausgeführt, dass ausschließlich die Strafhöhe angefochten werde. Es sei nicht nachvollziehbar, warum Herr J den aus den Bescheid ersichtlichen Zeitraum für die angebliche Beschäftigung der Frau T angegeben habe. Dieser entspreche jedenfalls nicht den Tatsachen. Dies sei auch vom Bw aufgeklärt worden. Es komme dem Bw der Milderungsgrund des § 34 Abs. 1 Z 17 StGB zugute, da er wesentlich zur Wahrheitsfindung beigetragen habe. Auch der Milderungsgrund der Z 6 leg.cit. liege bei diesem Faktum vor. Allgemein sei die Strafe im Hinblick auf Frau T zu hoch bemessen worden, da der Sachverhalt – vor allem der tatsächliche Aufenthalt der Frau T bei M Restaurant Betriebs GmbH – von der Behörde nicht richtig beurteilt worden sei.

 

2. Mit Schreiben vom 26. April 2006 legte die belangte Behörde den bezug­habenden Verwaltungsakt vor.

 

2.1. Mit Schreiben des Finanzamtes Linz, KIAB, GZ.: 500/71028/6/2005 vom 22. Februar 2007 wurde die dortige Berufung als gegenstandslos erklärt und somit zurückgezogen.

 

2.2. Mit Schreiben vom 2. April 2007 verzichtete der Bw durch seine rechtsfreundliche Vertretung auf die Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung und schränkte die Berufung dahingehend ein, dass er sich nur mehr gegen die Höhe der verhängten Geldstrafe ausspricht.

 

Weiters wird ausgeführt, dass der Bw im Tatsächlichen geständig gewesen sei; die Anfechtung dem Grunde nach sei lediglich eine Anfechtung aus rechtlichen Erwägungen, da sich das Geständnis nur auf Tatsachen beschränken könne, sei er von allem Anfang geständig gewesen.

 

In der Angelegenheit J liege auch nicht der klassische Fall eines Verstoßes gegen das AuslBG vor, da es sich bei J nicht um einen Betriebsfremden gehandelt habe, sondern um einen Geschäftsführer einer anderen Gesellschaft, die ein A-Restaurant betreibe. Hier sei - trotz Einschränkung der Berufung der Höhe nach – sicherlich strittig, ob hier eine Übertretung nach dem AuslBG vorliege. Herr J habe nicht illegal gearbeitet, da er Gesellschafter einer A-Gesellschaft sei und deshalb auch als Gesellschafter berechtigt sei, zu arbeiten. Wenn man annehmen sollte, dass hier eine Verfehlung vorliege, sei zumindest der Schuldgehalt, den der Bw zu vertreten habe, äußerst gering. Der Bw habe auch einen ordentlichen Lebenswandel. Bei der Strafbemessung sei auch sicherlich § 20 VStG in Erwägung zu ziehen.

 

2.3. Der Oö. Verwaltungssenat erhob Beweis durch Einsichtnahme in den Akt der belangten Behörde.

 

Aufgrund des vom Bw abgegebenen Berufungsverzichtes sowie der Einschränkung der Berufung auf das Strafausmaß konnte von der Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung gemäß § 51e Abs. 3 Z. 2 VStG abgesehen werden.

 

2.4. Da im angefochtenen Bescheid im Einzelnen keine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe ver­hängt wurde, ist der Oö. Verwaltungssenat zur Entscheidung durch eines seiner Mitglieder berufen (§ 51c VStG).

 

 

3. Der Oö. Verwaltungssenat hat erwogen:

 

3.1. Da sich die eingeschränkte Berufung ausschließlich gegen das Strafausmaß des Straferkenntnisses richtet, ist der Schuldspruch hinsichtlich Fakten 1. und 2. in Rechtskraft erwachsen und es dem Unabhängigen Verwaltungssenat daher verwehrt, sich inhaltlich mit der Entscheidung der Erstbehörde auseinander zu setzen.

 

3.2. Gemäß § 19 Abs.1 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, in wie weit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat.

 

Nach § 19 Abs.2 VStG sind im ordentlichen Verfahren überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu  nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechts sind die Bestimmungen der §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

 

Laut ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes handelt es sich bei der Strafzumessung innerhalb eines gesetzlichen Strafrahmens um eine Ermessensentscheidung, die nach den Kriterien des § 19 VStG vorzunehmen ist. Die maßgebenden Umstände und Erwägungen für diese Ermessensabwägung sind in der Begründung des Bescheides so weit aufzuzeigen, als dies für die Rechtsverfolgung durch die Parteien des Verwaltungsstrafverfahrens und für die Nachprüfbarkeit des Ermessensaktes erforderlich ist. § 19 Abs.1 VStG enthält somit jene objektiven Kriterien, die Grundlage für jede Strafbemessung sind. Darüber hinaus normiert Abs.2 für das ordentliche Verfahren eine Reihe weiterer subjektiver Umstände.

 

Auch bei der Strafbemessung obliegt es der Behörde gemäß § 60 AVG iVm § 24 VStG die Ergebnisse des Ermittlungsverfahrens, die bei der Beweiswürdigung maßgebenden Erwägungen und die darauf gestützte Beurteilung der Rechtsfrage, bezogen auf die gesetzmäßige Bemessung der Strafe, klar und übersichtlich zusammen zu fassen.

 

Gemäß § 20 VStG kann, wenn die Milderungsgründe die Erschwerungsgründe beträchtlich überwiegen, die Mindeststrafe bis zur Hälfte unterschritten werden. Der Bw bringt die Milderungsgründe des Geständnisses, der einschlägigen verwaltungsstrafrechtlichen Unbescholtenheit sowie der Tatbegehung in einem die Schuld nicht ausschließenden Rechtsirrtum vor.

 

Diesem Vorbringen des Bw ist allerdings zu entgegnen, dass eine erst im Rechtsmittelverfahren (im Berufungsschriftsatz) bekundete Schuldeinsicht dem Bw nicht mehr als Milderungsgrund nach der sinngemäß heranzuziehenden Bestimmung des § 34 Abs.1 Z17 StGB zugute gehalten werden kann (vgl. VwGH 24.10.2001, 99/04/0196). Insofern ist der vom Bw ins Treffen geführte Milderungsgrund, dass er im Tatsächlichen geständig war, nicht gegeben, wobei anzumerken ist, dass die Ausführungen in der eingeschränkten Berufung, wonach der Bw von allen Anfang an geständig gewesen ist, nicht nachvollziehbar sind. Zur vorgebrachten verwaltungsstrafrechtlichen Unbescholtenheit ist im Hinblick auf die von der Erstinstanz als erschwerend gewertete Vorstrafe (Rechtskraft 13.11.2001) anzumerken, dass die Berufungsbehörde allenfalls auch erst während des Berufungsverfahrens eingetretene Umstände bei der Strafbemessung wahrzunehmen hat. Dies gilt auch für den Ablauf der Tilgungsfrist hinsichtlich einer Vorstrafe (vgl. VwGH 9.1.1978, 2035/77). Aufgrund der zwischenzeitig eingetretenen Tilgung der Vorstrafe ist die Unbescholtenheit als Milderungsgrund zu werten. Überdies ist anzumerken, dass eine einmalige Vorstrafe nach der StVO wohl ohnehin nicht als erschwerend in einem Verfahren nach dem AuslBG zu werten ist.

 

Nicht anzuschließen vermag sich der Unabhängige Verwaltungssenat den Ausführungen des Bw, wonach er die Tat in einem die Schuld nicht ausschließenden Rechtsirrtum begangen hat. Tatsache ist, dass die einzelnen Lokale des A-K den eigenen Angaben zufolge von acht selbstständigen juristischen Personen betrieben werden, die rein aus wirtschaftlichen Zwecken einer einheitlichen Leitung unterstellt wurden. Im Hinblick auf die ausschließliche wirtschaftliche Komponente des Zusammenschlusses müsste es den Geschäftsführern sehr wohl bekannt sein, dass hinsichtlich des Einsatzes der eigenen Arbeitskraft arbeitsrechtliche Bestimmungen insbesondere auch die Vorschriften des Ausländerbeschäftigungs­gesetzes sehr wohl Geltung haben und einzuhalten sind. Der Milderungsgrund der Begehung der Verwaltungsübertretungen in einem die Schuld nicht ausschließenden Rechtsirrtum ist daher nach Ansicht des Unabhängigen Verwaltungssenates nicht gegeben. Insgesamt ist daher davon auszugehen, dass als Milderungsgrund ausschließlich die verwaltungsstrafrechtliche Unbescholtenheit gewertet werden kann, weshalb von einem beträchtlichen Überwiegen der Milderungsgründe nicht auszugehen ist und daher eine Anwendung des § 20 VStG nicht in Betracht zu ziehen war. Insofern war der Strafausspruch des erstinstanzlichen Straferkenntnisses bezüglich Faktum 1. zu bestätigen.

 

Zur Strafbemessung der Erstinstanz bezüglich Faktum 2. ist auf die obigen Ausführungen bezüglich der getilgten Vorstrafe zu verweisen und festzustellen, dass bei der Strafbemessung daher kein Erschwerungsgrund zu beachten ist. Des weiteren ist dem Bw wie bereits von der Erstinstanz im Spruch durch den Klammerausdruck - teilweise verjährt - ein Vorwurf der mehr als zweijährigen Beschäftigung nicht zu machen, da diese Beschäftigungsdauer nicht innerhalb der Verfolgungsverjährungsfrist vorgeworfen wurde. In Würdigung der Tatsache, dass somit Erschwerungsgründe nicht gegeben sind, vertritt der Unabhängige Verwaltungssenat im Hinblick auf das bereits in der Berufung zum Ausdruck gebrachte einsichtige Verhalten des Bw bezüglich der Übertretung des Ausländerbeschäftigungsgesetzes die Ansicht, dass sowohl aus spezial- als auch generalpräventiven Erwägungen im gegenständlichen Fall mit der Verhängung der gesetzlich vorgesehenen Mindeststrafe das Auslangen gefunden werden kann. Auch mit dieser Strafe erscheint jene Sanktion gesetzt, die den Bw in Hinkunft von der Begehung gleichartiger Verwaltungsübertretungen abhält.

 

Die Voraussetzungen des § 21 VStG für ein Absehen von der Strafe liegen nicht vor. Es ermangelt bereits an der Voraussetzung des geringfügigen Verschuldens, weil das strafbare Verhalten nicht erheblich hinter dem in der festgelegten Strafdrohung zum Ausdruck kommenden Unrechts- und Schuldgehalt zurück bleibt. Schon mangels einer der kumulativ erforderlichen Voraussetzungen war daher von § 21 Abs.1 VStG nicht Gebrauch zu machen.

 

Es war somit spruchgemäß zu entscheiden.

 

4. Aufgrund des Umstandes, dass die verhängte Geldstrafe herabgesetzt wurde, war auch der Beitrag zu den Verfahrenskosten der ersten Instanz, welche gemäß § 64 VStG 10 % der verhängten Geldstrafe betragen, entsprechend herabzusetzen. Da die Berufung teilweise Erfolg hatte, waren die Kosten des Berufungsverfahrens gemäß § 65 VStG dem Bw nicht aufzuerlegen.

 

 

 

Rechtsmittelbelehrung:

 

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

Hinweis:

 

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.

 

 

Bernhard Pree

 

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