Linz, 23.03.2007

 

E R K E N N T N I S

 

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mit­glied Mag. Dr. Bernhard Pree über die Beschwerde des A C, L, wegen Anhaltung in Schubhaft durch den Bezirkshauptmann von Linz-Land seit 27. November 2006 zu Recht erkannt:

 

 

I.           Die Beschwerde wird hinsichtlich der Einwendungen gegen die Anhaltung in Schubhaft ab 6. Dezember 2006 bis zum 29. Jänner 2007, betreffend den Asylwerberstatus des Beschwerdeführers auf Grund des neuerlichen Asylantrags vom 28. November 2006 als unbegründet abgewiesen; im Übrigen wird die Beschwerde wegen entschiedener Sache als unzulässig zurückgewiesen.

 

II.         Der Beschwerdeführer hat dem Bund (Verfahrenspartei: Bezirkshauptmann von Linz-Land) den notwendigen Verfahrensaufwand in Höhe von 271,80 Euro binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

 

 

Rechtsgrundlage:

Zu I: §§ 82 und 83 FPG i.V.m. § 68 Abs. 1 AVG;

Zu II: § 79a AVG.

 

 

 

Entscheidungsgründe:

 

1.1. Mit Bescheid des Bezirkshauptmanns von Linz-Land vom 27. November 2006, Zl. Sich 40-36886, wurde über den Beschwerdeführer (im Folgenden Bf) gemäß § 76 Abs. 1 und 2 des Fremdenpolizeigesetzes, BGBl. Nr. I 100/2005, zuletzt geändert durch BGBl. Nr. I 99/2006 (im Folgenden: FPG), zur Sicherung der Abschiebung die Schubhaft verhängt und durch Überstellung in das Polizeianhaltezentrum der Bundespolizeidirektion Linz noch am selben Tag vollzogen.

 

Begründend wurde dazu im Wesentlichen ausgeführt, dass unter Berücksichtigung der konkreten Umstände des vorliegenden Falles nicht davon auszugehen sei, dass der Bf das Bundesgebiet freiwillig verlassen werde, weshalb von der Anwendung gelinderer Mittel abzusehen gewesen sei.

 

1.2. Gegen seine Anhaltung in Schubhaft richtete sich eine am 30. November 2006 per Post beim Oö. Verwaltungssenat eingebrachte Beschwerde.

 

Darin wurde u.a. vorgebracht, dass die belangte Behörde die Tatsache, dass der Beschwerdeführer in aufrechter Ehe mit einer deutschen Staatsangehörigen, die von ihrem Recht auf Freizügigkeit Gebrauch gemacht habe, an einem gemeinsamen festen Wohnsitz lebe, nicht entsprechend gewürdigt habe, sondern fälschlich davon ausgehe, dass er sich einer Abschiebung entziehen würde. Unter derartigen Umständen hätten jedoch zumindest gelindere Mittel als die Verhängung der Schubhaft zur Anwendung kommen müssen. Daher wurde beantragt, den Schubhaftbescheid aufzuheben.

 

1.3. Die belangte Behörde legte den bezughabenden Verwaltungsakt vor und erstattete eine Gegenschrift, mit der die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde beantragt wurde. Es wurde im Wesentlichen ausgeführt, dass der Bf mit Bescheid des Bundesasylamtes Salzburg rechtskräftig aus Österreich ausgewiesen worden sei und darüber hinaus gegen ihn ein von der BRD verhängtes schengenweites Aufenthaltsverbot bestehe, das noch bis zum 26. November 2007 gültig sei. Die Anwendung eines gelinderen Mittels sei am unkooperativen Verhalten des Bf gescheitert, weshalb davon habe ausgegangen werden müssen, dass dieser das Bundesgebiet keinesfalls freiwillig verlassen würde.

 

Zur Behauptung, dass ihm im Wege der Eheschließung mit einer deutschen Staatsangehörigen das Recht auf Freizügigkeit zukäme, wurde darauf hingewiesen, dass Familienangehörige eines EWR-Bürgers nur dann ein abgeleitetes Freizügigkeitsrecht genießen, wenn sie den primären Freizügigkeits­berechtigten begleiten oder ihm dorthin nachziehen. Sie hätten also bereits in der BRD, dem Herkunftsland der EWR-Bürgerin, Freizügigkeit genossen haben müssen. Tatsächlich sei aber der Bf sowohl nach Deutschland als auch nach Österreich illegal eingereist und seine Ehegattin sei ihm erst ein halbes Jahr später nach Österreich gefolgt. Somit sei Freizügigkeit bzw. ein damit verbundener rechtmäßiger Aufenthalt nicht vorgelegen.

 

1.4. Mit Erkenntnis des Oö. Verwaltungssenates vom 5. Dezember 2006, VwSen-400856, wurde die Beschwerde als unbegründet abgewiesen und gleichzeitig festgestellt, dass zu diesem Zeitpunkt die Voraussetzungen für die Anhaltung weiterhin vorlagen.

 

Dieser Entscheidung war nachstehender Sachverhalt zu Grunde gelegt:

 

"Der Beschwerdeführer − ein Staatsangehöriger des Libanon − ist nach eigenen Angaben am 11. März 2006 unter Umgehung der Grenzkontrollen illegal ins Bundesgebiet der Republik Österreich eingereist und hat am 13. März 2006 einen Asylantrag eingebracht. Das Asylverfahren ist seit dem 21. Oktober 2006 rechtskräftig negativ abgeschlossen; am selben Tag wurde der Beschwerdeführer ausgewiesen.

 

Zuvor war der Beschwerdeführer bereits im Juli 2000 illegal nach Deutschland eingereist und hielt sich dort bis zum 19. November 2004 auf. An diesem Tag wurde er von den deutschen Behörden in den Libanon abgeschoben. Zudem wurde gegen den Rechtsmittelwerber seitens der BRD ein schengenweites Aufenthaltsverbot, das noch bis zum 26. November 2007 gilt, erlassen.

 

Am 27. November 2006 wurde der Beschwerdeführer neuerlich im Bundesgebiet angetroffen. Er ist mit einer deutschen Staatsbürgerin verheiratet, die seit 31. Oktober 2005 in Österreich polizeilich gemeldet ist. Da er die Aushändigung seines Reisepasses beharrlich verweigert, hat die belangte Behörde die Botschaft der Libanesischen Republik um die Ausstellung eines Heimreisezertifikates ersucht."

 

Ergänzend wurde angefügt, dass eine Abfrage des Zentralen Melderegisters ergab, dass zwar die Ehegattin, nicht aber der Rechtsmittelwerber selbst an der in der Beschwerde genannten Adresse (seit 29. Mai 2006) gemeldet war.

 

In rechtlicher Würdigung wird ausgeführt, dass im gegenständlichen Fall unbestritten sei, dass der Bf aufgrund des Bescheides des Bezirks­hauptmannes von Linz-Land vom 27. November 2006 bis dato in Schubhaft an­ge­halten werde, weshalb der Oö. Verwaltungssenat zur Entscheidung berufen sei.

 

Weiters sei nicht in Abrede gestellt worden, dass das Asylbegehren des Beschwerdeführers rechtskräftig abgewiesen, gegen ihn die Ausweisung verfügt und ein aufrechtes, für den gesamten Schengenraum gültiges Aufenthaltsverbot verhängt worden sei.

 

Sein gegenwärtiger Aufenthalt in Österreich sei demnach offensichtlich nicht rechtmäßig, sodass die belangte Behörde die zur Sicherung der Abschiebung verhängte Schubhaft grundsätzlich auf § 76 Abs. 1 FPG stützen könne.

 

Seine Anhaltung in Schubhaft sei aber auch als erforderlich anzusehen, weil der Bf schon in der Vergangenheit durch seine mehrfachen illegalen Grenz­über­tritte sowie durch das Zuwiderhandeln gegen fremdenpolizeiliche Anordnungen dokumentiert habe, dass er nicht bereit sei, die Rechtsordnungen der von ihm angestrebten Aufnahmeländer zu respektieren. In diesem Zusammenhang sei auch darauf zu verweisen, dass er über keinen ordnungsgemäßen Wohnsitz in Österreich verfüge, weil er an der von ihm in der Beschwerde genannten Adresse nicht selbst (sondern nur seine Ehegattin) polizeilich gemeldet sei. Außerdem habe es der Bf abgelehnt, bei der belangten Behörde zwecks Missbrauchsverhinderung im Falle der Anwendung eines gelinderen Mittels gemäß § 77 FPG seinen Reise­pass zu hinterlegen. Dies rechtfertige aber offenkundig die Prognose, dass er – in Freiheit belassen – beabsichtige, in die Illegalität unterzutauchen, um sich so seiner drohenden Abschiebung in den Libanon zu entziehen. Eine derartige Intention trete darüber hinaus auch mittelbar aus der durch Aktenvermerk dokumentierten Vorsprache seiner Ehegattin am 28. November 2006 zu Tage. Die Nichtanwendung gelinderer Mittel sei daher im Ergebnis zu Recht erfolgt.

 

Die Schubhaftverhängung sei im vorliegenden Fall auch verhältnismäßig, denn dem Recht des Beschwerdeführers auf Schutz seiner persönlichen Freiheit stehe ein dieses überwiegendes Interesse des Staates an einem geordneten Fremdenwesen und damit am Schutz und der Aufrechterhaltung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung gegenüber. Um diese Ziele zu gewährleisten, sei der Eingriff in das Recht auf den Schutz der persönlichen Freiheit aus den oben dargelegten Gründen unumgänglich, weshalb auch die Anwendung gelinderer Mittel auszuschließen gewesen sei.

 

Wenn der Bf schließlich vorbringe, dass diese Maßnahme gegen ihn als Ehemann einer von ihrem Freizügigkeitsrecht Gebrauch machenden EWR-Bürgerin und somit als einen begünstigten Drittstaatsangehörigen unzulässig sei, so verkenne er, dass das FPG in den einschlägigen Bestimmungen nicht einmal die Anwendung der Schubhaft gegen EWR-Bürger selbst ausschließe. Entscheidendes Kriterium sei allein die Frage der Rechtmäßigkeit des Aufenthalts. Wie bereits zuvor festgestellt, halte sich der Bf aber mit Blick auf die rechtskräftige Ausweisung des Bundesasylamtes Salzburg und das bestehende schengenweite Aufenthaltsverbot zweifelsfrei nicht rechtmäßig in Österreich auf.

 

Schließlich lägen auch die für eine Fortsetzung der Anhaltung des Bf maßgeblichen Voraussetzungen weiterhin vor: Denn die Erreichbarkeit des mit der Schubhaft verfolgten Zieles – nämlich: eine ehest mögliche Abschiebung des Bf in den Libanon  zu sichern – sei nach der Faktenlage schon deshalb als wahrscheinlich anzusehen, weil sich nach dieser kein Hinweis dafür finde, dass die libanesische Vertretungsbehörde das beantragte Heimreisezertifikat nicht ausstellen könnte.

 

1.5. Gegen die unrechtmäßige Anhaltung des Bw in Schubhaft und deren Verhängung aufgrund des oa. Bescheides richtet sich die vorliegende Beschwerde zur Feststellung der Unrechtmäßigkeit der Anhaltung wohl ab 6. Dezember 2006, jedenfalls aber ab 15. Dezember 2006 (Datum des behobenen Bescheides aus dem neuerlichen Asylverfahren). Es bestehe rechtliches Interesse an dieser Feststellung alleine zur Klärung der Frage, ob die belangte Behörde berechtigt sei Kosten gemäß § 113 FPG 2005 geltend zu machen.

 

Begründend wird ausgeführt, dass aufgrund des Verstreichens der Berufungsfrist ohne Ergreifen von Rechtsmitteln der Bescheid, mit dem der Asylantrag vom 13. März 2005, am 4. Oktober 2006 mit der Zahl 05 03.409-BAS abgewiesen worden sei, Rechtskraft erlangt habe. Der Bf habe am 28. November 2006 neuerlich einen Asylantrag gestellt der zur Zahl 06 12.908 protokolliert worden sei. In diesem Verfahrensstadium habe der Vertreter des Bf Schubhaftbeschwerde erhoben. Der weitere Asylantrag vom 28. November 2006 sei mit Bescheid des BAS EAST-West vom 15. Dezember 2006 wegen entschiedener Sache zurückgewiesen worden, wogegen fristgerecht ein Rechtsmittel eingebracht worden sei. Schließlich sei am 18. Jänner 2007 ein Antrag auf Ausstellung einer Daueraufenthaltskarte vom 29. Dezember 2006 von der Aufenthaltsbehörde zur Kenntnis genommen und am 19. Jänner 2007 eine Verständigung vom Ergebnis der Beweisaufnahme übermittelt worden. Das Niederlassungsverfahren sei derzeit in erster Instanz anhängig.

 

Mit Bescheid vom 15. Februar 2007 habe der UBAS zur Zahl 308.401-C1/6E-VII/19/06 der Berufung gegen die Zurückweisung des Asylantrags vom 28. November 2006 stattgegeben und den Bescheid der ersten Instanz behoben. In ausführlicher Begründung sei festgehalten worden, dass die Veränderung der Situation im Libanon offensichtlich "nova producta" enthalte und diese in einem (neuerlichen) Asylverfahren zu prüfen wären.

 

Am 29. Jänner 2007 sei der Bf als haftunfähig aus der Schubhaft entlassen worden; die nunmehr eingebrachte Schubhaftbeschwerde erfolge binnen 6 Wochen, sohin in offener Frist.

 

In rechtlicher Würdigung wird ausgeführt, dass die belangte Behörde als Begründung für die Verhängung der Schubhaft bzw. in der Gegenschrift an den UVS zur Schubhafthaftbeschwerde vom 27. November 2006 geltend mache:

 

• die Unrechtmäßigkeit des Aufenthalts durch Rechtskraft des negativen Bescheides im ersten Asylverfahren samt Ausweisungsentscheidung,
• das vermeintliche Fehlen eines europarechtlich gewährleisteten (deklarativen) Niederlassungsrecht,
• das Vorliegen einer schengenweiten Ausschreibung durch die BRD,
• Gründe, die ein "kooperatives" Verhalten nicht annehmen ließen, ua. eine behauptete Nichtmeldung am gemeinsamen ehelichen Wohnsitz.

 

Sämtliche Vorhalte seien unrichtig.

 

Die Ausweisungsentscheidung sei im ersten Asylverfahren unter der Prämisse ergangen, dass der Beschwerdeführer in Österreich alleinstehend wäre und über keinen Familienbezug verfüge. Diese Feststellung sei aktenwidrig; außerdem werde sie als bloße Konsequenz des Entfalls eines (vorläufigen) Aufenthaltsrechts aus dem Asylverfahren durch das Bestehen eines (anderen) Aufenthaltsrechts gegenstandslos. Dieses habe als Niederlassungsfreiheit nach dem damals gültigen FrG 1997 aufgrund der Eheschließung (27. Oktober 2005, Standesamt Linz) vor dem 31. Dezember 2005 jedenfalls bestanden.

 

Der Bw beruft sich in einer ausladenden europarechtlichen Erwägungen auf das Aufenthaltsrecht für "begünstigte Drittstaatsangehörige" insbesondere auf Art. 4 der Richtlinie 68/360/EWG als auch auf die ständige Rechtsprechung des EuGH betreffend " Arbeitnehmer und ihre Familienangehörigen".

 

Insbesondere wird angemerkt, dass das Gemeinschaftsrecht unter Berücksichtigung des Urteils "Akrich" die Mitgliedsstaaten nicht verpflichtet, die Gewährung eines Aufenthaltsrechts an ein, einem Drittstaat angehörendes Familienmitglied, eines Gemeinschaftsangehörigen der von der Freizügigkeit Gebrauch gemacht hat, an die Voraussetzung zu knüpfen, dass sich dieses Familienmitglied zuvor rechtmäßig in einem anderen Mitgliedsstaat aufgehalten habe.

 

Zusammenfassend wird unter anderem festgestellt, dass mit der Eheschließung am 27. Oktober 2005 der Bf den Status eines "begünstigten Drittstaatsangehörigen" erworben habe. Die faktische Ausfertigung einer Niederlassungsbewilligung hätte rein deklarativen Charakter und sei somit unerheblich. Dadurch würde eine Ausweisung ohne weiteres unanwendbar.

 

In der Beschwerde folgt ein Exkurs in die Grundlagen des Gemeinschaftsrechts als ius sui generis sowie ein Verweis auf dessen Anwendungsvorrang mit dem Ursprung im Urteil des EuGH "Costa ENEL" aus dem Jahr 1964 und darüber hinaus Überlegungen zur unmittelbaren Anwendbarkeit EG-Sekundärrecht, insbesondere von Richtlinien.

 

Weiters wird ausgeführt, dass die belangte Behörde in ihrer Stellungnahme ua. die Auffassung vertrete, dass die Ausschreibung im Schengen-Informationssystem wohl ein Erteilungshindernis gemäß § 11 Abs. 1 Z. 2 NAG darstellen würde und somit ein bestehendes Niederlassungsrecht außer Kraft gesetzt wäre. Dies sei aus mehreren Gründen unrichtig.

 

Art. 25 des SDÜ sehe ein Konsultationsverfahren vor, indem die Vertragspartei, die die Erteilung eines Aufenthaltstitels beabsichtigt, nach Berücksichtigung der Interessen der ausschreibenden Partei sehr wohl die Möglichkeit habe, aus gewichtigen Gründen, insbesondere wegen humanitärer Erwägungen diesen Titel zu erteilen. Der ausschreibenden Partei bleibe unbenommen, die Ausschreibung auf nationaler Ebene beizubehalten. Der EuGH habe in der Entscheidung C-503/03 vom 31. Jänner 2006 die Handhabung einer Schengen-Ausschreibung in der angenommen absoluten Form verworfen. Der EuGH – und in der Folge der VwGH – würden bei wesentlicher Änderung der Sachverhalts eindeutig erkennen, dass Aufenthaltsverbote unanwendbar werden könnten; durch die Judikatur auf europäischer Ebene sei dies auf innergemeinschaftlich, grenzüberschreitende Sachverhalte anwendbar.

 

Zum zweiten Punkt sei festzuhalten, dass eine Prüfung der Gefährdung der öffentlichen Ordnung und Sicherheit zu Gunsten des Antragstellers ausgehen müsse, da die deutsche Ausschreibung als Regelausschreibung nach negativem Abschluss eines Asylverfahrens erfolgt sei und aufenthaltsbeendende Maßnahmen aus generalpräventiven Gründen sowohl nach der Richtlinie 2004/38/EG als auch nach innerstaatlichen Umsetzung in § 86 FPG unzulässig seien. Im übrigen sei einem Antrag auf Aufhebung der Ausschreibung am 2. Februar 2007 von der zuständigen deutschen Behörde stattgegeben worden .

 

Unter einer extensiven Darstellung der sicherheitspolitischen Situation im Libanon wird begründet weshalb der Ehegattin des Bf ein gemeinsames Leben in diesem Staat nicht möglich sei (die Bedeutung dieser Ausführungen für die gegenständliche Beschwerde sind dem erkennenden Mitglied des Oö. Verwaltungssenates nicht vollständig klar); es wird darin eine Verletzung des Art. 8 EMRK releviert.

 

Weiters wird festgestellt, dass entgegen dem bereits zitierten Erkenntnis des Oö. Verwaltungssenates der Bf doch an der gemeinsamen ehelichen Wohnadresse gemeldet gewesen sei.

 

Weiters wird in der Beschwerde ausgeführt, dass der neuerliche Asylantrag zur Zl. 06 12.906 EAST-West mit Bescheid vom 15. Dezember 2006 wegen entschiedener Sache zurückgewiesen worden sei; nach fristgerechter Berufung habe der UBAS diese Entscheidung mit der Zl. 308.401-C1/6E-VII/19/06 behoben und die angeführten neuen Tatsachenvorbringen als ausreichend erachtet, ein weiteres Asylverfahren durchzuführen. Mit dieser Entscheidung könne der erstinstanzliche Bescheid, der somit nie Rechtskraft erlangt habe, nicht dazu herangezogen werden, ein vorläufiges Aufenthaltsrecht aus dem Asylverfahren in Abrede zu stellen. Eine "Sicherung der Ausweisung" werde damit vollends unmöglich. Sollte hingegen angenommen werden, dass Schubhaft § 76 Abs. 2 FPG zulässig wäre, weil eine Ausweisung gemäß § 10 AsylG bestünde bzw. ein Ausweisungsverfahren eingeleitet worden sei, so sei auf die rechtlichen Bedenken des VwGH zu verweisen, aufgrund welcher dieser einen Antrag auf Aufhebung von Teilen des § 76 FPG – basierend auf Art. 5 Abs. 1 lit. f EMRK und Art.2 Abs. 1 Z. 7 PersFrG – an den VfGH gerichtet habe.

 

Abschließend wendet sich der Bf nochmals gegen den Schubhaftbescheid und die Verhängung der Schubhaft ihrem Grunde nach mit dem Hinweis auf unzureichende Grundlagen, auf die Rechtswidrigkeit der Nichtgewährung eines Durchsetzungsaufschubs, sowie auf die Notwendigkeit der Anwendung gelinderer Mittel.

 

1.6. Nachdem die gegenständliche Beschwerde vom Bf nicht unterfertigt eingebracht worden war, wurde der Bf aufgefordert unter Hinweis auf die Folgen gemäß § 13 Abs. 3 AVG diesen Mangel bis zum 21. März 2007 zu beheben, was in der Folge auch geschah. Deshalb ist die Beschwerde als am Tag der ursprünglichen Einbringung erfolgt anzusehen.

 

1.7. Mit Schreiben vom 21. März 2007 übermittelte die belangte Behörde den bezughabenden Verwaltungsakt und erstattete eine Gegenschrift.

 

Begründend wird darin ausgeführt, dass zum Zeitpunkt der Schubhaftverhängung und während der Dauer der Schubhaft eine rechtskräftige Ausweisungsentscheidung des Bundesasylamtes Salzburg vorgelegen sei. Weiters habe gegen den Bf ein schengenweites Aufenthaltsverbot der Bundesrepublik Deutschland bestanden, welches während der Dauer der Schubhaft aufrecht gewesen sei. Dieser Umstand finde im gegenständlichen Schubhaftbescheid nur deshalb keine Begründung, weil er zum Zeitpunkt der Erlassung noch nicht bekannt gewesen sei.

 

Zu der Behauptung, es läge ein Freizügigkeitstatbestand durch die Eheschließung mit einer Deutschen Staatsangehörigen vor, werde ausgeführt, dass diese Annahme jeder rechtlichen Grundlage entbehre. Familienangehörige eines EWR-Bürgers würden ein (abgeleitetes) Freizügigkeitsrecht, wenn sie den primär Freizügigkeitsberechtigen begleiten oder ihm dorthin nachziehen genießen. Sie müssten also bereits im Herkunftsland des EWR-Bürgers Freizügigkeit genossen haben. Der Bf habe sich in Deutschland illegal aufgehalten und sei abgeschoben worden. Am 11. März 2005 sei er unter Umgehung der Grenzkontrollen nach Österreich eingereist und habe einen Asylantrag eingebracht. Ein halbes Jahr später sei ihm die spätere Gattin aus Deutschland gefolgt. Freizügigkeit und damit verbundener rechtmäßiger Aufenthalt liege daher nicht vor. Würde man der Argumentation des Bf ausgehen, wäre jeder illegale Aufenthalt durch die Eheschließung mit einem EWR-Bürger automatisch legalisiert und eine Ausweisung nicht möglich. Dies widerspräche sowohl dem Fremdenpolizei- sowie auch dem Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetz, welches von der belangten Behörde anzuwenden sei.

 

Weiters wird ausgeführt, dass die belangte Behörde in diesem Fall nie als Niederlassungsbehörde sondern als Fremdenpolizeibehörde tätig gewesen sei und humanitäre Gründe für einen etwaigen Aufenthalt seien nicht vorgelegen. Die belangte Behörde vertrete weiterhin die Auffassung, dass der Bf ohnehin unrechtmäßig in Österreich aufhältig gewesen sei, die Schengenausschreibung habe nur einen weiteren Grund zur Verhängung der Schubhaft dargestellt.

 

Es sei aus der Verfahrensdokumentation klar ersichtlich, dass seitens der Behörde, das gelindere Mittel geprüft worden sei jedoch auf Grund des unkooperativen Verhaltens des Bf sei davon ausgegangen worden, dass er das Bundesgebiet keinesfalls freiwillig verlassen werden. Das unkooperative Verhalten gründe sich auf einer Weigerung, der Behörde ein gültiges Reisedokument vorzulegen, obwohl es im Besitz des Bf gewesen sei.

 

Abschließend werde festgestellt das dem Bf erst am 15. März 2007 ein neuerliches Aufenthaltsrecht nach dem Asylgesetz erteilt worden sei. Somit sei er sei bis dahin unrechtmäßig in Österreich aufhältig gewesen.

 

Die belangte Behörde stelle den Antrag

• die Beschwerde abzuweisen und
• der Behörde gemäß § 67c iVm 79a Abs. 1, 3 und 5 AVG den Kostenersatz zuzusprechen

 

 

2. Der Oö. Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den Akt der BH Linz-Land zu Zl. Sich40-38668; da sich bereits aus diesem der entscheidungswesentliche Sachverhalt klären ließ, dieser vom Beschwerdeführer im Grunde auch nicht bestritten wird und die Verfahrensparteien einen entsprechenden Antrag nicht gestellt haben, konnte im Übrigen gemäß § 83 Abs. 2 Z 1 FPG von der Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung abgesehen werden.

 

2.1. Der Unabhängige Verwaltungssenat geht bei seiner Entscheidung von folgendem entscheidungswesentlichen Sachverhalt aus:

 

Mit Bescheid des Bezirkshauptmanns von Linz-Land vom 27. November 2006, Zl. Sich 40-36886, wurde über den Bf gemäß § 76 Abs. 1 und 2 des FPG, BGBl. Nr. I 100/2005, zuletzt geändert durch BGBl. Nr. I 99/2006, zur Sicherung der Abschiebung die Schubhaft verhängt und durch Überstellung in das Polizeianhaltezentrum der Bundespolizeidirektion Linz noch am selben Tag vollzogen.

 

Die Anhaltung dauerte bis zum 29. Jänner 2007 an.

 

Gegen seine Anhaltung in Schubhaft richtete sich eine am 30. November 2006 per Post beim Oö. Verwaltungssenat eingebrachte Beschwerde.

 

Mit Erkenntnis des Oö. Verwaltungssenates vom 5. Dezember 2006, VwSen-400856, wurde die Beschwerde als unbegründet abgewiesen und gleichzeitig festgestellt, dass zu diesem Zeitpunkt die Voraussetzungen für die Anhaltung weiterhin vorlagen. Dieser Bescheid erwuchs am 6. Dezember 2006 in Rechtskraft.

 

Gegen die unrechtmäßige Anhaltung des Bw in Schubhaft und deren Verhängung aufgrund des oa. Bescheides richtet sich die vorliegende Beschwerde zur Feststellung der Unrechtmäßigkeit der Anhaltung wohl ab 6. Dezember 2006, jedenfalls aber ab 15. Dezember 2006 (Datum des behobenen Bescheides aus dem neuerlichen Asylverfahren).

 

Ein weiterer Asylantrag vom 28. November 2006 wurde mit Bescheid des BAS EAST-West vom 15. Dezember 2006 wegen entschiedener Sache zurückgewiesen, wogegen fristgerecht ein Rechtsmittel eingebracht wurde. Schließlich wurde am 18. Jänner 2007 ein Antrag auf Ausstellung einer Daueraufenthaltskarte vom 29. Dezember 2006 von der Aufenthaltsbehörde zur Kenntnis genommen und am 19. Jänner 2007 eine Verständigung vom Ergebnis der Beweisaufnahme übermittelt. Das Niederlassungsverfahren ist derzeit in erster Instanz anhängig.

 

Mit Bescheid vom 15. Februar 2007 gab der UBAS zur Zahl 308.401-C1/6E-VII/19/06 der Berufung gegen die Zurückweisung des Asylantrags vom 28. November 2006 statt und behob den Bescheid der ersten Instanz. Am 15. März 2007 wurde dem Bf das Aufenthaltsrecht im Asylverfahren zugesprochen. 

 

Mit Bescheid vom 2. Februar 2007 des Stadtamtes, Ausländerbehörde, der freien Hansestadt Bremen wurden die Wirkungen der Ausweisung vom 07.05.2003 und der Abschiebung vom 19.11.2004 nachträglich auf den 28.02.2007 befristet.

 

 

3. In der Sache selbst hat der Oö. Verwaltungssenat erwogen:

 

3.1. Gemäß § 82 Abs 1 FPG hat ein Fremder das Recht, den Unabhängigen Verwaltungssenat mit der Behauptung der Rechts­widrigkeit des Schubhaftbescheides, der Festnahme oder der Anhaltung anzurufen,

1.      wenn er nach diesem Bundesgesetz festgenommen worden ist;

2.      wenn er unter Berufung auf dieses Bundesgesetz oder das Asylgesetz 2005 angehalten wird oder wurde, oder

3.      wenn gegen ihn die Schubhaft angeordnet wurde.

 

Nach § 76 Abs. 1 FPG können Fremde festgenommen und angehalten werden (Schub­haft), sofern dies notwendig ist, um das Verfahren zur Erlassung eines Aufenthalts­verbots oder einer Ausweisung bis zum Eintritt ihrer Durchsetzbarkeit oder um die Abschiebung, die Zurückschiebung oder die Durchbeförderung zu sichern.

 

Gemäß § 76 Abs. 2 FPG kann die örtlich zuständige Fremdenpolizeibehörde über einen Asylwerber oder einen Fremden, der einen Antrag auf internationalen Schutz gestellt hat, Schubhaft zum Zwecke der Sicherung des Verfahrens zur Erlassung einer Ausweisung gemäß § 10 AsylG 2005 oder zur Sicherung der Abschiebung anordnen, wenn

1.      gegen ihn eine durchsetzbare – wenn auch nicht rechtskräftige – Ausweisung (§ 10 AsylG 2005) erlassen wurde;

2.      gegen ihn nach den Bestimmungen des AsylG 2005 ein Ausweisungsverfahren eingeleitet wurde;

3.      gegen ihn vor Stellung des Antrages auf internationalen Schutz eine durchsetzbare Ausweisung (§§ 53 oder 54) oder ein durchsetzbares Aufenthaltsverbot (§ 60) verhängt worden ist oder

4.      auf Grund des Ergebnisses der Befragung, der Durchsuchung und der erkennungsdienstlichen Behandlung anzunehmen ist, dass der Antrag des Fremden auf internationalen Schutz mangels Zuständigkeit Österreichs zur Prüfung zurückgewiesen werden wird.

 

Gemäß § 77 FPG hat die Behörde jedoch von der Anordnung der Schubhaft Abstand zu nehmen, wenn sie Grund zu der Annahme hat, dass deren Zweck durch die Anwendung gelinderer Mittel erreicht werden kann. Als in diesem Sinne gelinderes Mittel kommt insbesondere die Anordnung in Betracht, in von der Behörde bestimmten Räumen Unterkunft zu nehmen oder sich in perio­dischen Abständen bei dem dem Fremden bekannt gegebenen Polizeikommando zu melden.

 

Stellt ein Fremder während der Anhaltung in Schubhaft einen Antrag auf internationalen Schutz, so kann gemäß § 76 Abs. 6 FPG diese aufrecht erhalten werden. Liegen die Voraussetzungen des Abs. 2 vor, gilt die Schubhaft als nach Abs. 2 verhängt.

 

Nach § 83 Abs. 4 FPG hat der Unabhängige Verwaltungssenat, sofern die Anhaltung noch andauert, jedenfalls festzustellen, ob zum Zeitpunkt seiner Entscheidung die für die Fortsetzung der Schubhaft maßgeblichen Voraussetzungen vorliegen. Im Übrigen hat er im Rahmen der geltend gemachten Beschwerdepunkte zu entscheiden.

 

3.2. Im gegenständlichen Fall ist unbestritten, dass der Bf aufgrund des Bescheides des Bezirks­hauptmannes von Linz-Land vom 27. November 2006 bis zum 29. Jänner 2007 in Schubhaft an­ge­halten wurde, weshalb der Oö. Verwaltungssenat grundsätzlich zur Entscheidung berufen ist.

 

Nachdem der Bf am 29. Jänner 2007 aus der Schubhaft entlassen wurde, hat der Oö. Verwaltungssenat nur die in der Beschwerde geltend gemachten Punkte zu überprüfen.

 

Weiters ist unbestritten, dass mit Erkenntnis des Oö. Verwaltungssenates vom 5. Dezember 2006, zu VwSen-400856/4, eine vom Bw durch rechtsfreundliche Vertretung eingebrachte Beschwerde als unbegründet abgewiesen und die Voraussetzungen für die weitere Anhaltung in Schubhaft als gegeben angesehen wurden. Dieses Erkenntnis erwuchs am 6. Dezember 2006 in Rechtskraft.

 

3.3.  Gemäß § 68 Abs. 1 AVG sind Anbringen von Beteiligten, die außer in den Fällen §§ 69 und 71 die Abänderung eines der Berufung nicht oder nicht mehr unterliegenden Bescheides begehren, wenn die Behörde nicht den Anlass zu einer Verfügung gemäß Abs. 2 bis 4 findet, wegen entschiedener Sache zurückzuweisen.

 

Das Erkenntnis des Oö. Verwaltungssenates vom 5. Dezember 2006 (zugestellt am 6. Dezember 2006) stellt im Spruchpunkt I. fest, dass die Voraussetzungen für die Anhaltung in Schubhaft auch weiterhin gegeben seien, was unstreitig eine Bindungswirkung bis zum Eintritt eines Ereignisses, dass als entscheidungsrelevanter, neuer Sachverhalt angesehen werden könnte, mit sich bringt.

 

In der vorliegenden Beschwerde wendet sich der Bf in seiner Begründung allerdings weitgehend nur gegen die ursprüngliche Verhängung der Schubhaft und bringt zahlreiche Argumente vor die insbesondere Relevanz für asyl- und aufenthaltsrechtliche Vorfragen – schon zum Zeitpunkt der Verhängung der Schubhaft am 27. Dezember 2006, nicht aber für die Beurteilung des Zeitraums der Anhaltung zwischen 6. Dezember 2006 und 29. Jänner 2007 – besitzen. Mit dem oa. Erkenntnis des Oö. Verwaltungssenates wurde über die Einwendungen gegen die Verhängung der Schubhaft und gegen die Anhaltung bereits abgesprochen, weshalb sie wegen entschiedener Sache zurückzuweisen sind.

 

3.4. Wie im Sachverhalt dargestellt, hat der Bf am 28. November 2006 einen neuerlichen  Asylantrag gestellt. Dieser Umstand wurde bis zur Erlassung des oa. Erkenntnisses am 5. Dezember 2006 nicht bekannt gemacht. Zu prüfen ist, ob diese Tatsache eine Sachverhaltsänderung darstellt, die eine materielle Prüfung der Voraussetzungen für die Anhaltung in  Schubhaft (auf Grund der Rechtskraft des Erkenntnisses aber erst ab 6. Dezember 2006) nach sich ziehen muss. Grundsätzlich sei auf § 76 Abs. 6 FPG verwiesen, der ex lege die Schubhaft auch bei Wechsel der Rechtsgrundlage von § 76 Abs. 1 auf § 76 Abs. 2 als zulässig erklärt, wenn auch die Bedingungen des Abs. 2 erfüllt sind. Hinsichtlich dieses Punktes (der weiteren Anhaltung in Schubhaft) ist also eine materielle Grobprüfung der Voraussetzungen des § 76 Abs. 2 FPG vorzunehmen.

 

Es ist im gegenständlichen Fall unbestritten, dass gegen den Bf eine durchsetzbare Ausweisung gemäß § 76 Abs. 3 FPG mit Wirkung vom 21. Oktober 2006 erlassen wurde. Weiters unbestritten ist, dass der neuerliche Asylantrag vom 28. November 2006 mit Bescheid vom 15. Dezember 2006 wegen entschiedener Sache zurückgewiesen wurde. Dieser Umstand war dazu geeignet, dass die belangte Behörde überdies in ihrer Rechtsansicht zu Recht bestärkt wurde.

 

Zur Frage, ob die Anhaltung in Schubhaft gemäß § 76 Abs. 2 FPG auch erforderlich war, kann hinsichtlich des unkooperativen Verhaltens des Bf, der Nichtanwendung gelinderer Mittel, der Zielerreichung sowie des Vorliegens der Verhältnismäßigkeit dieser Maßnahme auf die Begründung des Erkenntnisses des Oö. Verwaltungssenates vom 5. Dezember 2006, VwSen-400856, verwiesen werden. Bis zur Entlassung aus der Schubhaft wurden keine Gründe offenbar, die eine – für den Bf günstigere – Beurteilung nach sich ziehen könnten. Im Gegenteil gibt das Verhalten des Bf, der sich durch Hungerstreik und der Verweigerung entsprechender ärztlicher Betreuung der Schubhaft entzog, ausreichenden Aufschluss über seine unkooperative Gesinnungshaltung.  Es ist also festzustellen, dass im Sinne des § 76 Abs. 6 die Anhaltung in Schubhaft als nach Abs. 2 leg.cit. verhängt galt.

 

Die Beschwerde ist hinsichtlich dieses Punktes als unbegründet abzuweisen.

 

3.5. Als weitere Tatsachen, die von der Rechtskraft des  oa. Erkenntnis  iSd § 68 AVG nicht umfasst sind, könnten allenfalls die Aufhebung des erstinstanzlichen neuerlichen Bescheides (Zurückweisung wegen entschiedener Sache) durch den UBAS vom 15. Februar 2007, die Wirkungseinschränkung des schengenweiten Aufenthaltsverbotes seitens der BRD und die Einleitung des Verfahrens auf Ausstellung einer Daueraufenthaltskarte angesehen werden.

 

Es kann jedoch der belangten Behörde kein Vorwurf daraus gemacht werden, dass sie bis zum Zeitpunkt der Aufhebung der Schubhaft am 29. Jänner 2007, auf die Folgewirkung des oa. Erkenntnis vertrauend, die zeitlich nachfolgenden Entscheidungen (Entscheidung des UBAS vom 15. Februar 2007, Bescheid des Stadtamtes der freien Hansestadt Bremen vom 2. Februar 2007) nicht vorausschauend vorwegnahm, weshalb diese neuerlichen Umstände zum Zeitpunkt der Anhaltung noch keine neuen Tatsachen darstellten, die eine Änderung der faktischen und rechtlichen Beurteilung hätten nach sich ziehen können.

 

Auch die bloße Einleitung des Verfahrens auf Ausstellung einer Daueraufenthaltskarte kann nicht als so gravierend angesehen werden, dass alleine dadurch schon die Rechtskraft und Folgewirkung des oa. Erkenntnisses durchbrochen wird.

 

Es wird eingeräumt, dass der Oö. Verwaltungssenat bei seiner Entscheidung vom 5. Dezember 2006 anscheinend unrichtig davon ausging, dass der Bf im fraglichen Zeitraum nicht mit seiner Ehegattin an einer gemeinsamen Adresse gemeldet war. Nachdem jedoch die Zulässigkeit der Anhaltung in Schubhaft nur am Rande auf diesen Umstand gegründet war und andere entscheidende Tatsachen, wie die Verweigerung der Vorlage des – offensichtlich im Besitz des Bf befindlichen – Reisedokuments und die damit verbundene – rechtsmissbräuchliche - Nichtmitwirkung am fremdenpolizeilichen Verfahren, vorliegen, kann keine entscheidungsrelevante Neuerung des maßgeblichen Sachverhalts festgestellt werden, die eine Durchbrechung der Rechtskraft rechtfertigen würde.

 

3.6. Auch wenn das erkennende Mitglied des Oö. Verwaltungssenates die Bedeutung des Schutzes auf Privat- und Familienleben gemäß Art. 8 EMRK sehr wohl anerkennt, muss festgestellt werden, dass es der Bf – durch die Vorlage seines Reisepasses – selbst in der Hand gehabt hätte zu seinem verfassungsgemäß gewährleisteten Recht zu gelangen, da die belangte Behörde in diesem Fall durchaus bereit gewesen wäre die Anwendung gelinderer Mittel vorzunehmen. Durch seine mangelnde Bereitschaft mit den Fremdenpolizeibehörden zu kooperieren musste auch nach dem Entscheidungszeitpunkt des Oö. Verwaltungssenates vom Vorliegen der Voraussetzungen für die Anhaltung in Schubhaft bis zu deren Beendigung ausgegangen werden.

 

3.7. Im Ergebnis ist festzuhalten, dass die Einwendungen gegen die Anhaltung in Schubhaft ab 6. Dezember 2006, betreffend den neuerlichen Asylantrag vom 28. November 2006 als unbegründet abzuweisen waren. Eine materiellrechtliche Prüfung der übrigen Beschwerdepunkte war dem erkennenden Mitglied des Oö. Verwaltungssenates wegen entschiedener Sache verwehrt.

 

 

4. Gemäß § 79a AVG iVm. § 83 Abs. 2 FPG hat die im Verfahren nach § 67c obsiegende Partei Anspruch auf Ersatz ihrer Aufwendungen durch die unterlegene Partei. Wird die Beschwerde zurückgewiesen, abgewiesen oder zurückgezogen, dann ist die belangte Behörde die obsiegende und der Beschwerdeführer die unterlegene Partei (§ 79a Abs. 3 AVG).

 

Davon ausgehend waren dem Bund als Rechtsträger der belangten Behörde gemäß § 1 Z. 3 und 4 der UVS-Auf­wand­ersatz­ver­ordnung, BGBl. II Nr. 334/2003, Kosten in Höhe von insgesamt 271,80 Euro (Vorlageaufwand: 51,50 Euro; Schriftsatzaufwand: 220,30 Euro) zuzusprechen.

 

 

 

Rechtsmittelbelehrung:

 

Gegen  diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

 

Hinweis:

 

1. Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.

 

2. Im gegenständlichen Verfahren sind Gebühren in einer Höhe von 20,20 Euro entstanden; ein entsprechender Zahlschein liegt bei.

 

 

B e r n h a r d  P r e e

 

Beachte:

Der Antrag auf Bewilligung der Verfahrenshilfe wird abgewiesen.

VfGH vom 25.09.2007, Zl.: B 701/07-7

Beachte:

vorstehende Entscheidung wurde aufgehoben;

VwGH vom 24.10.2007, Zl.: 2007/21/0284-8