Linz, 26.04.2007
E R K E N N T N I S
Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch die V. Kammer (Vorsitzende Mag. Michaela Bismaier, Berichterin Dr. Ilse Klempt, Beisitzer Mag. Thomas Kühberger) über den Nachprüfungsantrag der S S GmbH, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. J K, im Vergabeverfahren der L K E- und V-GmbH betreffend das Vorhaben „Erweiterungen des L S – Gartengestaltung und Landschaftsbau“ nach öffentlicher mündlicher Verhandlung am 19.4.2007, zu Recht erkannt:
Dem Nachprüfungsantrag vom 7.3.2007 wird Folge gegeben und die angefochtene Zuschlagsentscheidung vom 22.2.2007, den Zuschlag an die R H G- und L GmbH & Co KG, zu erteilen, für nichtig erklärt. Die weiteren Anträge werden zurückgewiesen.
Rechtsgrundlage:
§§ 1, 2, 3, 7 und 23 Oö. Vergaberechtschutzgesetz 2006 – Oö. VergRSG 2006, LGBl. Nr. 130/2006 iVm §§ 81, 82, 106, 126, 127, 129 und 130 Bundesvergabegesetz 2006 – BVergG 2006, BGBl. I Nr. 17/2006.
Entscheidungsgründe:
1. Mit Eingabe vom 7.3.2007 wurde von der S S GmbH (Antragstellerin) der Antrag auf Einleitung des Nachprüfungsverfahrens, Nichtigerklärung der Ausscheidung des Anbots der Antragstellerin sowie der Zuschlagsentscheidung an die Firma R H G- und L GmbH & Co KG hinsichtlich deren Alternativanbots sowie Ersatz der Pauschalgebühren durch die Antragsgegnerin gestellt. Begründend wurde dargelegt, dass die L K E- und V-GmbH (Auftraggeberin) für das Bauvorhaben „Erweiterungen des L S – Gartengestaltung sowie Landschaftsbau“ einen Bauauftrag im offenen Verfahren im Oberschwellenbereich gemäß dem BVergG 2006 ausgeschrieben hat. Die Auftraggeberin ließ zu Punkt 6 der Angebotsbestimmungen auch Alternativangebote zu.
Die Antragstellerin hat binnen der Angebotsfrist ein ausschreibungskonformes Angebot mit einer Nettosumme von 699.975,70 Euro gelegt. Bei der am 12.2.2007 stattgefundenen Angebotsöffnung war die Antragstellerin mit diesem Gesamtpreis die Bestbieterin. Die Firma R H G- und L GmbH & Co KG, (präsumtive Zuschlagsempfängerin) hat neben einem Anbot über 739.943,56 Euro auch ein Alternativangebot über netto 686.369,21 Euro gelegt. Mit Telefax vom 22.2.2007 wurde die Antragstellerin darüber informiert, dass die präsumtive Zuschlagsempfängerin für die Erteilung des Zuschlages in Betracht kommt.
Die Ausscheidung des Anbotes der Antragstellerin sowie die Zuschlagsentscheidung ist rechtswidrig und wird daher binnen offener Frist von 14 Tagen angefochten. Gemäß § 81 Abs.1 BVergG 2006 können nur bei Aufträgen, die nach einem Kriterium des technisch und wirtschaftlich günstigsten Anbots vergeben werden, Alternativangebote zugelassen werden und sind in den Ausschreibungsunterlagen die Mindestanforderungen, die Alternativangebote im Hinblick auf ihre Vergleichbarkeit mit der ausgeschriebenen Leistung erfüllen müssen, genau zu erläutern. Alternativangebote sind nur dann zu berücksichtigen, wenn sie die festgelegten Mindestanforderungen erfüllen. Die Auftraggeberin hat aber rechtswidrig gehandelt, weil keine Mindestanforderungen angegeben wurden und es wurde auch unterlassen, weitere Kriterien hinsichtlich der Alternativangebote festzulegen, sodass nicht nachvollziehbar sei, ob und welche Art von Alternativangeboten die Auftraggeberin überhaupt zulassen wollte. Es fehle daher an der Vergleichbarkeit mit ausschreibungskonformen Angeboten. Das von der präsumtiven Zuschlagsempfängerin abgegebene Alternativangebot weicht lediglich in der Angebotssumme ab, ist aber mit dem ausschreibungskonformen Angebot der Antragstellerin nicht vergleichbar und entspricht nicht den Bestimmungen des BVergG 2006 und darf nicht berücksichtigt werden. Es erging daher die Ausscheidung des Angebotes der Antragstellerin rechtswidrig und hätte an sie als Bestbieterin die Zuschlagsentscheidung ergehen müssen. Vorgebracht wird die Ungleichbehandlung der Antragstellerin.
Zum Interesse wurde ausgeführt, dass Unternehmenszweck der Antragstellerin die Errichtung von Garten- und Sportanlagen ist und sie durch das abgegebene Angebot ein Interesse am Zuschlag im gegenständlichen Vergabeverfahren hat. Auch wurden mit Erstellung des Angebotes umfangreiche Vorarbeiten notwendig, die sich auf zumindest 2.000 Euro belaufen. Es würde ihr daher ein Schaden in der genannten Höhe entstehen zzgl. der weiters anfallenden nicht lukrierbaren unternehmerischen Kosten.
2. Der Oö. Verwaltungssenat hat die L K E- und V-GmbH als Auftraggeberin sowie die präsumtive Zuschlagsempfängerin am Nachprüfungsverfahren beteiligt. Weiters wurden die Vergabeunterlagen von der Auftraggeberin, nämlich Angaben und Nachweise über die öffentliche Bekanntmachung, Angaben über den geschätzten Auftragswert, Protokoll der Angebotsöffnung, Protokoll über die Angebotsprüfung, Bekanntgabe der Zuschlagsentscheidung, Ausschreibungsunterlagen, Angebotsunterlagen der Antragstellerin und der präsumtiven Zuschlagsempfängerin und Schriftverkehr angefordert und vorgelegt.
In ihrer Stellungnahme vom 12.3.2007 hat die Auftraggeberin den geschätzten Auftragswert von 705.000 Euro bei einem Gesamtauftragswert von ca. 120 Mio. Euro angegeben. Laut Ausschreibungsbekanntmachung endete die Angebotsfrist am 9.2.2007. Bei der Angebotseröffnung wurden die Angebote von sechs Bietern verlesen, wobei die präsumtive Zuschlagsempfängerin neben einem Hauptangebot auch ein weiteres Angebot eingereicht hat. Diese beiden Angebote unterscheiden sich nur minimal, wobei der Hauptteil der Leistungen unverändert angeboten wurde. Das günstigere zum Angebotspreis von 686.369,21 Euro eingereichte Angebot beinhaltet lediglich sehr geringfügige Änderungen der ausgeschriebenen Leistung und ist mit der ausschreibungskonformen Leistung völlig gleichwertig hinsichtlich der technischen und optischen Ausführung. Die Änderungen betreffen fünf von insgesamt 180 Positionen, nämlich die Position XX.6H.13.11.07B und XX.6H.13.11.07C (Positionen wassergebundene Wege) sowie XX.6H.58.22.10A, XX.6H.58.22.19A und XX.6H.58.22.19B (Positionen Begrünung Tiefgarage). Beim angebotenen Material für wassergebundene Wege handelt es sich um ein gemischtes Spezialprodukt der Fa. G, Kieswerk in R, in Zusammenarbeit mit der Fa. D, Kieswerk in E, wobei durch die Beimengung des organischen Zusatzes „Stabilizer“, ein umweltverträglicher Baustoff für dynamische Tragschichten, eine dauerhaft stabile Wegfläche gewährleistet wird. Durch diesen Zusatz wird eine optimale Oberflächenfestigkeit gewährleistet und eine Staubentwicklung verhindert. Ein weiterer Vorteil ist die gute Befahr- und Begehbarkeit auch für Menschen, welche Hilfsmittel (z.B. Rollstuhl oder Gehstock) bedürfen. Die Aufbauhöhe des Weges wurde nicht verändert und entspricht den Empfehlungen zur Herstellung wassergebundener Wege. Für die Begrünung der Tiefgarage wurde ein speziell dafür entwickeltes Substrat der Fa. B D angeboten. Die Pflanzerde wurde speziell als Vegetationsschicht für intensive Mehrschichtbauweisen auf Tiefgaragendecken entwickelt und eingesetzt. Durch das homogene Abmischen von abgestuft gebrochenen und oberflächenaktiven Schüttstoffen mit organischen Anteilen, nach den geltenden Gründach-Richtlinien, werden bei der Pflanzerde TG die geforderten Eigenschaften erzielt. Weiters wird durch den Einbau der Kiesdrainage die Drainageleistung erhöht. Die Aufbauhöhen und Einbaustärken für die Tiefgaragenbegrünung wurden nicht verändert und entsprechen der ONR 121131.
Das von der präsumtiven Zuschlagsempfängerin zum höheren Angebotspreis von 739.943,56 Euro eingereichte ausschreibungskonforme Angebot ist mit dem zum niedrigeren Angebotspreis eingereichten Angebot völlig gleichwertig, da angebotene Materialien und Systeme bereits vielfach ausgeführt wurden und dem Stand der Technik entsprechen, Normen, Richtlinien und Empfehlungen komplett eingehalten werden, Einbaustärken unverändert bleiben (mengenmäßig wird dasselbe Materialvolumen eingebaut), der optische Eindruck nicht verändert wird, die Oberflächenfestigkeit sowie Dauerhaftigkeit unverändert bleibt, die Nutzbarkeit der Gehwegflächen für Patienten mit eingeschränkter Mobilität gewährleistet ist (aufgrund bindiger Oberfläche mit Stabilizer) und umweltverträgliche Materialen eingebaut werden. Das für die Zuschlagserteilung in Betracht gezogene Angebot ist – ungeachtet dessen Bezeichnung in der Niederschrift als „Alternative 1“ – nicht als Alternativangebot zu qualifizieren, dieses Angebot stellt, da es mit dem ausschreibungskonformen Angebot völlig gleichwertig ist und ausschließlich geringfügige Abweichungen beinhaltet, ein Abänderungsangebot im Sinn des § 82 BVergG 2006 dar. Die Abgabe von Abänderungsangeboten wurde nicht für unzulässig erklärt und wurde daher ein zulässiges Abänderungsangebot neben einem ausschreibungskonformen Angebot abgegeben, weshalb die Auftraggeberin berechtigt war, dieses Angebot bei Ermittlung des Angebotes, das für die Zuschlagserteilung in Betracht kommt, zu berücksichtigen. Dieses Angebot wurde als günstigstes Angebot ermittelt und wurden davon sämtliche Bieter benachrichtigt. Aber selbst für den Fall, dass dieses Angebot als Alternativangebot zu qualifizieren ist, wäre für die Antragstellerin nichts gewonnen. Eine Nachprüfung der Ausschreibungsunterlagen wurde vor Ablauf der gesetzlichen Frist nicht beantragt, sodass Einwendungen dahingehend, dass Mindestanforderungen nicht vorliegen, infolge eingetretener Präklusion nicht mehr releviert werden können. Darüber hinaus hat ein Ausscheiden der Antragstellerin gemäß § 129 BVergG 2006 nicht stattgefunden.
3. In einer Replik führt die Antragstellerin zu den Ausführungen der Auftraggeberin aus, dass die angebotene Mehrschichtbauweise nicht den Spezifikationen der Ausschreibung entspricht, da es sich um eine andere (alternative) Konstruktionsweise der Dachbegrünung handelt. Der Einbau der Kiesdrainage entspricht nicht den Anforderungen der Ausschreibungsposition XX.6H.58.22.10A in Hinsicht auf Trockengewicht und Wasserspeicherkapazität. Auch hinsichtlich der Unterschiedlichkeit des Substrates wurde ausgeführt, dass die von der Auftraggeberin angeführten Faktoren für eine Gleichwertigkeit nicht ausreichen, zumal in der Position XX.6H.58.22.19A gefordert wird: „… Die nachfolgenden Mindestanforderungen der ONR 121131 sind in folgenden Kennwerten zu verbessern…“ Es wird in der Ausschreibung also eine höhere Anforderung als in der ONR gefordert. Materialart und -funktion wird genau festgelegt. Bei angeblich technisch gleichwertigem Angebot genügt aber schon, dass die Einbaustärke gleich ist. Die offensichtliche Verwendung anderer Materialien erklärt, warum sich der Leistungsumfang in Höhe von ca. 86.000 Euro um 53.000 Euro billiger ausführen lässt. Es kann daher nicht von einer lediglich sehr geringfügigen Änderung der ausgeschriebenen Leistung gesprochen werden und liegt auch keine den Ausschreibungskriterien sowie den technischen und optischen Ausführungen gleichwertige Alternativleistung vor, da dieses Anbot nicht kompatibel mit der Ausschreibung ist. Es handelt sich um kein Abänderungsangebot nach § 82 BVergG 2006. Abänderungsangebote dürfen nach den erläuternden Bemerkungen keine technischen Abweichungen beinhalten, wie sie bei Alternativangeboten zulässig sind. Es liegt daher ein Alternativangebot vor. Das eingereichte Angebot erfüllt aber weder die erforderlichen Mindestanforderungen, noch ist es vergleichbar mit der ausschreibungskonformen Leistung und hätte daher nicht berücksichtigt werden dürfen. Da aber festgelegte Mindestanforderungen fehlen, ist nicht einmal nachvollziehbar, ob und welche Art von Alternativangeboten die Auftraggeberin zulassen wollte. Weiters wurde darauf hingewiesen, dass das Produkt „Optigrün“ als Leitprodukt in der Ausschreibung angeführt wurde, dieses Produkt aber auch durch die Produktinformation und LV-Position „Perl 8/16“ identifizierbar ist. Auch ist die präsumtive Zuschlagsempfängerin Partnerbetrieb von Optigrün für den Vertrieb in Oberösterreich und wurde bei einem vorangegangenen Bauvorhaben seitens der Auftraggeberin Optigrün ausgeschrieben und an die präsumtive Zuschlagsempfängerin vergeben.
4. Der Oö. Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Akteneinsichtnahme sowie Einsichtnahme in die vorgelegten Unterlagen. Weiters wurde eine öffentliche mündliche Verhandlung für den 19.4.2007 anberaumt und an diesem Tag durchgeführt. Es haben die Antragstellerin sowie die Auftraggeberin mit ihren Rechtsvertretern teilgenommen.
4.1. In der öffentlichen mündlichen Verhandlung weist die Antragstellerin auf die Ausschreibung mit dem Produkt „Optigrün“ hin. Die angebotene Variante gibt den Einbau von Kies vor, was eine andere Wasserspeicherkapazität zur Folge hat. Daraus ergibt sich eine andere Gewichtsbelastung für die Tiefgarage, die begrünt werden soll. Es ist daher zu prüfen, ob bei dieser Variante die Kriterien in der Ausschreibung erfüllt sind. Laut Ausschreibungstext ist bei Abweichungen ein Prüfzeugnis der Materialgleichwertigkeit vorzulegen, wobei die Auftraggeberseite diese Prüfzeugnisse einzuholen hätte. Kies hat eine ca. 1.000 kg/m³ höhere Gewichtsbelastung als Granulat, das beispielhaft beim Produkt „Optigrün“ angeführt ist. Das Einmischen von Kies ist etwas völlig anderes und erfüllt andere Qualitätsanforderungen. Insbesondere ergibt sich ein wesentlich höheres Trockengewicht. Ausgeschrieben ist ein Intensivsubstrat leicht, das angebotene Produkt hat ein wesentlich höheres Gewicht, nämlich ein dreifaches Gewicht. Auch wenn die Statikerfordernisse erfüllt werden, wird ein wesentlich anderes Produkt als in der Ausschreibung gefordert angeboten. Ausgeschrieben wurde auf Basis Lekagranulat, angeboten wurde Erde und Sand. Das Gemisch von Erde und Sand wird bei Wassersättigung wesentlich schwerer als ein beigemischtes Lekagranulat. Das Substrat wird angefeuchtet, nicht wassergesättigt geliefert. Wassergesättigtes Substrat hat die maximale Speicherkapazität ausgefüllt und rinnen darüber hinaus gehende Wassermengen ab. Dies ist insbesondere bei Lekamaterial der Fall, da nur minimal Wasser vom Granulat aufgenommen wird und das übrige Wasser ableitet und abrinnt.
4.2. Die Auftraggeberseite weist in der öffentlichen mündlichen Verhandlung erneut darauf hin, dass nur bei fünf Positionen Abweichungen betreffend die Variante des Angebotes der präsumtiven Zuschlagsempfängerin betroffen sind. Dabei handelt es sich um geringfügige Abweichungen, sodass ein Abänderungsangebot anzunehmen ist, welches zulässig ist. Hinsichtlich der Gleichwertigkeit wurde von der Auftraggeberseite ein Gutachten, datiert mit 17.4.2007, des allgemein beeideten und gerichtlich zertifizierten Sachverständigen für Baumpflege, Gartengestaltung und Friedhofsgärtnerei, Gartenbauingenieur W M vorgelegt und wurde auf die Zusammenfassung auf Seite 18 des Gutachtens hingewiesen, wonach von einer Gleichwertigkeit auszugehen ist. Bei der Angebotsprüfung wurde auf die Erfüllung der Anforderungen der Ausschreibung geachtet und darauf geachtet, dass bei Abweichungen eine Gleichwertigkeit vorliegt. Materialprüfungszeugnisse wurden vom Gutachter eingeholt und liegen dem Gutachten bei. Weiters weist die Auftraggeberseite darauf hin, dass es bei der Ausschreibung nicht um das Trockengewicht geht, sondern um das Verhältnis zum Nassgewicht. In diesem Verhältnis werden die Anforderungen wieder ausgeglichen. Wesentlich bei dieser Position ist die Wasserspeicherkapazität und nimmt das Gutachten darauf Rücksicht. Auch das in der Ausschreibung angeführte Produkt erfüllt diese Anforderungen nicht zur Gänze. Es hätte daher die Antragstellerin die Ausschreibung anfechten müssen. Vielmehr stellt aber die höhere Wasseraufnahmekapazität eine Verbesserung dar. Ein angegebenes Trockengewicht von ca. 580 kg/m³ heißt nicht absolut, dass dieser Wert erreicht werden muss oder nicht überschritten werden darf. Es geht nicht um einzelne Abweichungen sondern ob die Abweichungen in der Gesamtheit der Ausschreibung gleichwertig sind. Dies ist unter Bezugnahme auf das Gutachten zu bejahen.
4.3. Aufgrund der Vergabeunterlagen steht als erwiesen fest, dass mit öffentlicher Bekanntmachung vom 8.1.2007 ein Bauauftrag im offenen Verfahren im Oberschwellenbereich ausgeschrieben wurde, nämlich Erweiterungen des L S – Gartengestaltung und Landschaftsbau. Die Angebotsfrist wurde bis 9.2.2007, 12.00 Uhr, festgelegt. Die Angebotseröffnung wurde mit 12.2.2007 um 9.30 Uhr festgelegt. Die Zuschlagsfrist endet am 12.6.2007.
Im Einladungsschreiben zur Angebotsabgabe vom 8.1.2007 ist unter Punkt 6 der Angebotsbestimmungen (Seite 3) festgelegt, dass etwaige Alternativangebote nur zusätzlich zu einem ausschreibungsgemäßen Angebot zulässig sind, ausschließlich auf Firmenpapier zu verfassen und im Angebotsschreiben an der hiefür vorgesehenen Stelle als Beilage anzuführen sind. Bei Alternativangeboten ist die neue Angebotssumme auszuweisen.
Aus den Ausschreibungsunterlagen, Punkt 4. der Erklärungen des Anbieters im Angebotsschreiben (Seite 2) erklärt sich der Bieter mit den Bestimmungen der Ausschreibung, insbesondere auch mit den in der „Einladung zur Angebotsabgabe“ enthaltenen „Angebotsbestimmungen“ einverstanden und erklärt, sein Angebot danach erstellt zu haben. Die allgemeinen Angebots- und Vertragsbestimmungen (AVB) Fassung Februar 2006 legen in Punkt 21 „gleichwertiges Produkt“ fest: „Sind im Leistungsverzeichnis vom Ausschreiber Erzeugnisse beispielhaft angeführt, so weist der Bieter für angebotene gleichwertige Erzeugnisse auf Verlangen bei Angebotsprüfung die Qualitätsgleichwertigkeit durch Prüfzeugnisse einer akkreditierten Prüf- oder Überwachungsstelle nach, wenn der Ausschreiber die Gleichwertigkeit bezweifelt. Falls der Nachweis der Qualitätsgleichwertigkeit nicht erbracht wird, werden die im Leistungsverzeichnis vom Ausschreiber namentlich angeführten Erzeugnisse zum Angebotspreis verwendet.“
Das Leistungsverzeichnis bestimmt unter Position XX.6H.00.16 die besonderen Bestimmungen für den Einzelfall und legt unter Position XX.06H.00.16.230Z die Zuschlagskriterien fest. Der Zuschlag wird dem technisch und wirtschaftlich günstigsten Angebot erteilt. Der Bestbieter wird nach den nachstehenden Kriterien und deren Gewichtung beurteilt. Zu der Gewichtung der Zuschlagskriterien wird ausgeführt: Angebotspreis, Kalkulationsblätter 90 %, Bauzeitverkürzung 10 %. Weiters wird die Bewertung des Angebotspreises als Abweichung vom günstigsten Preis in Prozenten und der Bauzeitverkürzung durch Punkte pro Woche garantierter Bauzeitverkürzung erläutert.
Das Leistungsverzeichnis beschreibt in der Leistungsgruppe 13 die Außenanlagen, insbesondere in der Position XX.6H.13.11.01AZ das Herstellen der Kiestragschichte, Position XX.6H.13.11.07BZ die wassergebundene Deckschicht und Position XX.6H.13.11.07CZ die wassergebundene Decke. Es ist die Herstellung eines Kiestragkörpers aus standfest verdichteten, frostfreiem Kies 0/32 oder gleichwertigem gebrochenen Mineralmaterial vorgesehen, weiters ein standfestes Verdichten der Sohle und eine Feinplanung des Kiestragkörpers. Die Einbaustärke beträgt 40 cm. Für die wassergebundene Deckschicht ist eine dynamische Schicht mit Sabadyn (Fa. D), Körnung 0/16 oder gleichwertigem Naturbaustoff, Schichtdicke 6 cm stark eingebaut und verdichtet, Farbe hellgrau, vorgesehen. Die wassergebundene Decke soll gut erdfeucht eingebaut werden mit mindestens 2 % Seitengefälle, Einbaustärke: 5 cm in verdichtetem Zustand, Wasserschluckwert > 2 x 10 - 3 cm/Sekunden, Oberflächenscherfestigkeit > 70 kN/m², Frostwiderstand: < 2,0 Gew. %.
Die Leistungsgruppe 58 umfasst die Gartengestaltung und den Landschaftsbau. Position XX.6H.58.22.10A betrifft die Drain- und Speicherschicht Typ Perl 8/16 (diese Bezeichnung weist auf Optigrün und Lavabeimischung hin) und enthält als Kenndaten kein Recyclingmaterial, Trockengewicht ca. 580 kg/m³, … Wasserspeicherkapazität > 30 %. „Dem Angebot ist zur Prüfung der Materialgleichwertigkeit ein Prüfzeugnis eines unabhängigen Prüfinstitutes beizufügen, aus dem alle geforderten Kennwerte ersichtlich sind.“
Position XX.6H.58.22.19Z umschreibt das geforderte Schüttstoffgemisch als Intensiv-Substrat für Dachflächen und fordert für ein gleichwertig angebotenes Erzeugnis, dass dem Angebot zur Prüfung der Materialgleichwertigkeit ein Prüfzeugnis eines unabhängigen Prüfinstitutes beizufügen ist, aus dem alle geforderten Kennwerte ersichtlich sind. Position XX.6H.58.22.19AZ betrifft „I-Substrat leicht 30 cm“ mit einer Mindeststärke von 30 cm und einem Verdichtungsfaktor ca. x 1,3. „Die nachfolgenden Mindestanforderungen der ONR 121131 sind in folgenden Kennwerten zu verbessern. Kein Recyclingmaterial. Gewicht wassergesättigt < 1.000 g/l, organische Substanz …, sonstige Kenndaten entsprechen den Anforderungen der ONR 121131. Leitprodukt: z.B. Optigrün Intensivsubstrat Typ I‑Leicht oder gleichwertiges Erzeugnis.“
Gleiche Anforderungen werden in der Position XX.6H.58.22.19BZ für „I-Substrat leicht – Baumgruben 60 cm“ formuliert.
Die Niederschrift über die Angebotsöffnung am 12.2.2007 weist sechs Angebote, dazu eine Alternative 1 zum Hauptangebot des präsumtiven Zuschlagsempfängers aus.
Im Angebotsprüfbericht vom 15.2.2007 wird zum Angebot der präsumtiven Zuschlagsempfängerin die Vollständigkeit und rechnerische Richtigkeit bestätigt. Zu den Positionen 6H.13.11.07B und C, 6H.58.22.10A, 6H.58.22.19A und B wird ausgeführt, dass Varianten angeboten wurden, die eine geringfügige Änderung zum Hauptangebot darstellen. Die Variante kann als gleichwertig angesehen werden. Es wurde daher in der Zusammenfassung die Variante der präsumtiven Zuschlagsempfängerin an erster Stelle gereiht und sie mit ihrer Variante zur Beauftragung vorgeschlagen. Der Angebotsprüfung liegt eine schriftliche Aufklärung der präsumtiven Zuschlagsempfängerin vom 13.2.2007 zugrunde, welche zum Gleichwertigkeitsnachweis der Variante 1 erging. Darin wurde ausgeführt: Für die wassergebundenen Wege wurde ein gemischtes Material verwendet, welchem ein organischer Zusatz Stabilizer R beigemischt wird, um eine stabile dauerhafte Wegfläche zu gewährleisten. Es handelt sich um einen umweltverträglichen Baustoff für dynamische Tragschichten, der in mehr als 100.000 m² Fläche europaweit eingebaut wurde. Hinsichtlich der Begrünung der Tiefgarage wurde ein speziell dafür entwickeltes Substrat mit der entsprechenden Drainageleistung angeboten. Durch die hohe Substratstärke ist das TG-Substrat gleichwertig und von der eventuellen Nutzbarkeit als Grünfläche besser geeignet. Es wurde das Produkt Fa. D Nr. S32091GW Pflanzerde TG schwer angeboten. Das Gewicht im Lieferzustand beträgt ca. 1.100 kg/m³, bei maximaler Wasserkapazität ca. 1.500 kg/m³.
4.4. Das in der mündlichen Verhandlung von der Auftraggeberin vorgelegte Gutachten vom 17.4.2007 legt im Befund die Anforderungen zu den angesprochenen Positionen laut Ausschreibungstext, Zweitangebot der präsumtiven Zuschlagsempfängerin, Unterlagen der Fa. D (Sabadyn) und Unterlagen der Fa. O (Typ Perl Lava 8-16, Intensiv-Substrat Type i) dar.
Das Gutachten führt zur Herstellung der Kiestragschicht aus, dass das Zweitangebot (welchem der Zuschlag erteilt werden soll) der Ausschreibung entspricht. Die angebotene Ausführung ist geeignet einen Kiestragkörper für einen Weg in wassergebundener Bauweise herzustellen. Für die wassergebundene Deckschicht beinhaltet das Zweitangebot statt dem vorgeschlagenen Produkt Sabadyn Körnung 0/16 das Erzeugnis der Fa. G. Nach Darlegung der Herstellung wassergebundener Deckschichten wird zum Produkt Sabadyn (Fa. D) Körnung 0/16 ausgeführt, dass dieses Produkt ohne Lehmanteil arbeitet, die Verklebung der Körner ausschließlich durch Nitratisierung erreicht wird. „Bei richtiger Verteilung der Körnung ist aber auch ein örtlich verfügbares Schottermaterial geeignet. Nach einem vorliegenden Gutachten der staatlich akkreditierten Oö. Boden- und Baustoffprüfstelle GmbH … ist das Produkt der Fa. G geeignet zur Herstellung einer ungebundenen oberen Tragschicht nach RVS08.15.01.“ Das Zweitangebot entspricht weitgehend der Ausschreibung; die angebotene Ausführung ist geeignet, eine wassergebundene Deckschicht für einen Weg in wassergebundener Bauweise herzustellen.
Auch zur wassergebundenen Decke wird ausgeführt, dass das Zweitangebot weitgehend der Ausschreibung entspricht und die angebotene Ausführung geeignet ist, eine wassergebundene Deckschicht für einen Weg in wassergebundener Bauweise herzustellen.
In der Zusammenfassung auf der Seite 18 des Gutachtens wird daher diesbezüglich ausgeführt, dass vom Bestbieter eine gegenüber der Ausschreibung geringfügig geänderte Leistung (Zweitangebot) angeboten wurde und das Zweitangebot der Ausschreibung entspricht. Die angebotene Ausführung ist geeignet, eine wassergebundene Decke für einen Weg in wassergebundener Bauweise herzustellen.
Diese Ausführungen sind nachvollziehbar, durch einen Prüfbericht belegt und schlüssig. Es steht daher für den Oö. Verwaltungssenat fest, dass es sich bei diesen Leistungen im Zweitangebot der präsumtiven Bestbieterin um eine geringfügige Änderung handelt und aber eine gleichwertige Leistung von der präsumtiven Bestbieterin erbracht wird.
Zur Drain- und Speicherschicht führt das Gutachten auf Seite 15 aus, dass anstatt der Drainschicht mit Speicherfunktion für Begrünungen aus gebrochenem mineralischen Schüttstoffen vom Bieter ein Drain- und Speichertyp Rundkies 16/32 angeboten wird. Dieses Material erfüllt die Forderungen nach Trittfestigkeit, Frostbeständigkeit, Salzgehalt und Kalkgehalt der Ausschreibung sowie auch der eingebrachten Höhe. Ebenso ist entsprechend der Ausschreibung kein Recyclingmaterial vorgesehen. Abweichend von der Ausschreibung beträgt aber das Trockengewicht statt ca. 580 kg/m³ etwa 1.700 kg/m³. Außerdem ist die Speicherkapazität von 30 % nicht gegeben, da Rundkies kein Wasser speichert. Allerdings wurde darauf hingewiesen, dass auch das Referenzmaterial Optigrün – Drainschicht Typ Perl 8/16 – leicht die geforderten Werte nicht erfüllt. Das angegebene Material liegt bei 670 kg/m³, die maximale Wasserkapazität beträgt nur 9,5 Vol%. Hier ergibt sich bei der Ausschreibung ein Widerspruch.
Der Gutachter führt weiters aus, dass die maximale Wasserkapazität von 9,5 Vol% bei der ausgeschriebenen Schichtstärke des Substrates im Vergleich zur Schichtstärke der Drainschicht weitgehend vernachlässigt werden kann. Die Wasserkapazität des Substrates beträgt 147 l Wasser je m² anstatt der in der Richtlinie geforderten 135 l Wasser je m². Die fehlende Wasserkapazität der angebotenen Drainschicht im Vergleich zu Optigrün-Drainschicht beträgt jedoch nur 9,5 l Wasser je m² und wird von einer erhöhten Wasserkapazität des Substrates mehr als ausgeglichen. Es bleibt daher wesentlicher Unterschied zur Anforderung der Ausschreibung das Mehrgewicht von ca. 1.030 kg je m³ oder ca. 103 kg je m². Unter Berufung auf das Gutachten der ZT GesmbH S S & Partner, dass die Statik des Daches das Mehrgewicht von ca. 103 kg/m² verkraften kann, kann daher nach den Gutachtensausführungen das angebotene Produkt als gleichwertig angesehen werden.
Diese Schlussfolgerung erscheint dem Oö. Verwaltungssenat nicht nachvollziehbar. Insbesondere leitet der Gutachter die Gleichwertigkeit nur aus der Statik des Daches und der möglichen Tragfähigkeit des Daches ab. Ein diesbezüglicher direkter Bezug ist aber aus den Ausschreibungsunterlagen nicht ersichtlich. Insbesondere ergibt sich aus dem Ausschreibungstext unmittelbar keine Anforderung an die Statik. Darüber hinaus wird aber das Mehrgewicht von dem beispielhaft angeführten Produkt zu dem im Zweitangebot angeführten Produkt verglichen, was aber nicht dem Ausschreibungstext entspricht, zumal der Ausschreibungstext von einem Trockengewicht von ca. 580 kg/m³ ausgeht, das angebotene Produkt aber ein Trockengewicht von 1.700 kg/m³ aufweist. Daraus ergibt sich eine Differenz von 1.120 kg/m³. Auch bei der Wasserspeicherkapazität ergibt sich aufgrund des Ausschreibungstextes, der eine Wasserspeicherkapazität von > 30 % fordert, eine Differenz von eben diesen 30 % (nicht von 9,5 vol%), weil der angebotene Rundkies kein Wasser speichert.
Zum Intenisv-Substrat-leicht laut Position XX.6H.58.22.19AZ und XX.6H.58.22.19.BZ führt der Gutachter aus, dass beim Zweitangebot das Substrat der Fa. B zur Verwendung kommt und dieses Material den Anforderungen der ONR 121131 entspricht. Es erfüllt die Anforderungen der Ausschreibung nach Mindeststärke, organischer Substanz und Absorptionskapazität. Abweichend von der Ausschreibung beträgt aber das Gewicht wassergesättigt nicht < 1.000 g/l sondern maximal 1.350 g/l. Auch beinhaltet es Recyclingmaterial in Form von Ziegelsplitt. Es wird aber darauf hingewiesen, dass das Leitprodukt Optigrün auch nicht diese Forderungen erfüllt, da es ebenfalls Recyclingmaterial in Form von Ziegelsplitt enthält und ein Gewicht in wassergesättigtem Zustand von 1.000 bis 1.400 g/l hat. Nach dem Gutachter ist daher der wesentliche Unterschied das Mehrgewicht von ca. 350 g/l oder ca. 105 kg/m². Auch hier verweist das Gutachten auf die Statik des Daches, welches das Mehrgewicht von ca. 105 kg/m² verkraften kann, weshalb das angebotene Produkt als gleichwertig angesehen wird.
Auch diesen Ausführungen des Gutachtens kann der Oö. Verwaltungssenat sich nicht anschließen, weil der Ausschreibungstext keinen direkten Bezug zur Statik des Daches nimmt und die Tragfähigkeit nicht als Anforderung definiert. Hingegen ist eindeutig als Anforderung festgelegt, dass kein Recyclingmaterial verwendet wird. Dieser Anforderung wird mit dem angebotenen Produkt nicht entsprochen. Darüber hinaus fordert der Ausschreibungstext, dass die nachfolgend genannten Mindestanforderungen in den Kennwerten zu verbessern sind. Es sind daher nicht nur die Kennwerte einzuhalten, sondern auch bessere Kennwerte zu liefern, darunter auch bei dem Gewicht wassergesättigt < 1.000 g/l. Es entspricht daher das angegebene Leitprodukt hinsichtlich des wassergesättigten Zustandes gerade noch den Anforderungen, das angebotene Produkt jedoch nicht mehr und stellt sogar eine Verschlechterung und nicht eine Verbesserung nach den Ausschreibungsanforderungen dar. Es ist hier offensichtlich, dass das angebotene Mehrgewicht tatsächlich 350 kg/m³ ausmacht.
Das Gutachten weist in seiner Zusammenfassung (Seite 18) daher für die Drainschicht und das Intensiv-Substrat nicht auf eine geringfügige Änderung hin. Die bestätigte Gleichwertigkeit des angebotenen Produktes hingegen ist nach den obigen Ausführungen nicht erwiesen.
5. Hierüber hat der Oö. Verwaltungssenat erwogen:
5.1. Gemäß § 1 Abs.1 Oö. VergRSG 2006 regelt dieses Landesgesetz den Rechtschutz gegen Entscheidungen der Auftraggeber bzw. Auftraggeberinnen in Verfahren nach den bundesrechtlichen Vorschriften auf dem Gebiet des öffentlichen Auftragswesens (Vergabeverfahren), die gemäß Art.14b Abs.2 Z2 B-VG in den Vollzugsbereich des Landes fallen und obliegt gemäß § 2 Abs.1 leg.cit. die Gewährung von Rechtschutz im Sinn des § 1 Abs.1 dem Unabhängigen Verwaltungssenat.
Die L K E- und V-GmbH fällt in den Vollzugsbereich des Landes Oberösterreich gemäß Art.14b Abs.2 Z2 B-VG. Materiellrechtlich hingegen unterliegt die gegenständliche Vergabe den Vorschriften des BVergG 2006. Das Bauvorhaben wurde im Oberschwellenbereich ausgeschrieben und es gelten daher die Bestimmungen für den Oberschwellenbereich.
Bis zur Zuschlagserteilung ist der Unabhängige Verwaltungssenat zum Zweck der Beseitigung von Verstößen gegen die bundesgesetzlichen Vorschriften auf dem Gebiet des öffentlichen Auftragswesens und die dazu ergangenen Verordnungen oder von Verstößen gegen unmittelbar anwendbares Gemeinschaftsrechts zuständig zur Erlassung einstweiliger Verfügungen sowie zur Nichtigerklärung gesondert anfechtbarer Entscheidungen (§ 2 Z16 lit.a BVergG 2006) des Auftraggebers bzw. der Auftraggeberin im Rahmen der vom Antragsteller bzw. von der Antragstellerin geltend gemachten Beschwerdepunkte (§ 2 Abs.3 Oö. VergRSG 2006).
Gemäß § 3 VergRSG 2006 kann ein Unternehmer bzw. eine Unternehmerin bis zur Zuschlagserteilung die Nachprüfung einer gesondert anfechtbaren Entscheidung des Auftraggebers bzw. der Auftraggeberin im Vergabeverfahren wegen Rechtswidrigkeit beantragen, sofern ein Interesse am Abschluss eines den bundesgesetzlichen Bestimmungen auf dem Gebiet des öffentlichen Auftragswesens unterliegenden Vertrags behauptet wird und durch die behauptete Rechtswidrigkeit ein Schaden entstanden ist oder zu entstehen droht.
Gemäß § 2 Z16 lit.a sublitt.aa BVergG 2006 ist das Ausscheiden eines Angebotes und die Zuschlagsentscheidung eine gesondert anfechtbare Entscheidung.
Der rechtzeitig eingebrachte Nachprüfungsantrag richtet sich gegen die Ausscheidung des Angebotes der Antragstellerin sowie gegen die Zuschlagsentscheidung vom 22.2.2007. Aus den gesamten Vergabeunterlagen ist ersichtlich, dass eine Ausscheidung des Angebotes der Antragstellerin nicht stattgefunden hat. Eine entsprechende Entscheidung ist der Antragstellerin auch nicht zugegangen. Mangels eines geeigneten Anfechtungsgegenstandes war daher der diesbezügliche Antrag zurückzuweisen. Hinsichtlich der Anfechtung der Zuschlagsentscheidung ist jedoch der Nachprüfungsantrag zulässig.
5.2. Gemäß § 7 Abs.1 Oö. VergRSG 2006 hat der Unabhängige Verwaltungssenat eine im Zuge eines Vergabeverfahrens ergangene gesondert anfechtbare Entscheidung eines Auftraggebers bzw. einer Auftraggeberin mit Bescheid für nichtig zu erklären, wenn
1. sie oder eine ihr vorangegangene nicht gesondert anfechtbare Entscheidung den Antragsteller bzw. die Antragstellerin in dem von ihm bzw. von ihr nach § 5 Abs.1 Z5 geltend gemachten Recht verletzt, und
2. diese Rechtswidrigkeit für den Ausgang des Vergabeverfahrens von wesentlichem Einfluss ist.
Gemäß § 2 Z1 BVergG 2006 ist ein Abänderungsangebot ein Angebot eines Bieters, das im Hinblick auf die ausgeschriebene Leistung eine lediglich geringfügige technische, jedoch gleichwertige Änderung, etwa bei der Materialwahl, in der Regel auf Positionsebene, beinhaltet, das von der ausgeschriebenen Leistung aber nicht in einem so weit gehenden Ausmaß wie ein Alternativangebot abweicht.
Gemäß § 2 Z2 BVergG 2006 ist ein Alternativangebot ein Angebot über einen alternativen Leistungsvorschlag des Bieters.
Gemäß § 81 BVergG 2006 kann der Auftraggeber nur bei Aufträgen, die nach dem Kriterium des technisch und wirtschaftlich günstigsten Angebotes vergeben werden sollen, Alternativangebote zulassen. Der Auftraggeber hat in der Ausschreibung ausdrücklich anzugeben, ob und welche Art von Alternativangeboten zugelassen sind. Ist die Abgabe von Alternativangeboten zulässig, so sind Alternativangebote überdies, soweit in der Ausschreibung nicht ausdrücklich anderes festgelegt wurde, nur neben einem ausschreibungsgemäßen Angebot zulässig. Der Auftraggeber hat in den Ausschreibungsunterlagen die Mindestanforderungen, die Alternativangebote im Hinblick auf ihre Vergleichbarkeit mit der ausgeschriebenen Leistung erfüllen müssen, zu erläutern und zu bezeichnen, in welcher Art und Weise diese Angebote einzureichen sind. Der Auftraggeber darf nur jene Alternativangebote im Vergabeverfahren berücksichtigen, die die festgelegten Mindestanforderungen erfüllen.
Gemäß § 106 Abs.4 BVergG 2006 haben Alternativangebote die Mindestanforderungen zu erfüllen und die Erbringung einer gleichwertigen Leistung sicherzustellen. Den Nachweis der Gleichwertigkeit hat der Bieter zu führen.
Gemäß § 82 BVergG 2006 sind, sofern der Auftraggeber in der Ausschreibung nicht anderes festlegt, Abänderungsangebote zulässig. Der Auftraggeber kann die Zulässigkeit von Abänderungsangeboten auf bestimmte Positionen beschränken und die Erfüllung bestimmter Mindestanforderungen vorschreiben.
Gemäß § 106 Abs.5 BVergG 2006 haben Abänderungsangebote die Erbringung einer gleichwertigen Leistung sicherzustellen. Den Nachweis der Gleichwertigkeit hat der Bieter zu führen. Abänderungsangebote können sich nur auf technische Aspekte von Teilen der Leistung beziehen.
5.3. Im Grunde der Sachverhaltsfeststellungen war hinsichtlich der Leistungsgruppe wassergebundene Wege, Position XX.6H.13.11.07B und XX.6H.13.11.07C beim Angebot der präsumtiven Bestbieterin, welches neben einem ausschreibungsgemäßen Angebot mit einer geringfügigen technischen Abweichung hinsichtlich der wassergebundenen Deckschicht und wassergebundenen Decke angeboten wurde, von einem Abänderungsangebot auszugehen. Es ist erwiesen, dass die Aufbauhöhe nicht verändert wurde. Die Zulässigkeit von Abänderungsangeboten wurde in der Ausschreibung nicht ausgeschlossen. Auch wurde mit eingeholtem Prüfzeugnis die Erbringung einer gleichwertigen Leistung bestätigt.
5.4. Im Grunde der vorgelegten Vergabeunterlagen, der Ausführungen in den Schriftsätzen und in der öffentlichen mündlichen Verhandlung steht aber weiters fest, dass das Zweitangebot der präsumtiven Zuschlagsempfängerin im Hinblick auf die Positionen Drainschicht mit Speicherfunktion, Intensiv-Substrat-leicht für Dachflächen und für Baumgruben, keine lediglich geringfügige technische Abweichung, etwa bei der Materialauswahl, darstellt, sondern es sich um ein Alternativangebot als alternativen Leistungsvorschlag handelt. Gleiches geht auch aus der Zusammenfassung des vorgelegten Gutachtens hervor. Insbesondere war dabei zu berücksichtigen und den Ausführungen der Antragstellerin beizupflichten, dass die Ausschreibung eine Drainschicht aus beigemischtem Lekamaterial und darüber ein Intensiv-Substrat-leicht verlangte und als Leitprodukt Optigrün anführte, wogegen das Zweitangebot der präsumtiven Zuschlagsempfängerin eine Kiesschicht und das Produkt Bauder anbot, wobei anstelle des leichtgewichtigen beigemischten Lekamaterials, das wasserspeicherfähig ist, Kies, welcher ein wesentlich höheres spezifisches Gewicht aufweist und im Übrigen keine Speicherfähigkeit besitzt, angeboten wurde, und anstelle des geforderten Leichtsubstrates Pflanzerde aus Erde-Sand-Gemisch mit höherer Wasserspeicherkapazität und höherem Gewicht, also kein Leichtprodukt sondern ein Schwerprodukt angeboten wurde. Dies wurde auch im Angebotsprüfbericht vom 15.2.2007 festgehalten.
Gemäß § 81 Abs.2 BVergG 2006 haben die Ausschreibungsunterlagen die Mindestanforderungen, die Alternativangebote im Hinblick auf ihre Vergleichbarkeit mit der ausgeschriebenen Leistung erfüllen müssen, anzugeben.
Gemäß §§ 81 Abs.2 und 106 Abs.4 BVergG 2006 haben Alternativangebote die Mindestanforderungen zu erfüllen und darf der Auftraggeber nur jene Alternativangebote im Vergabeverfahren berücksichtigen, die die festgelegten Mindestanforderungen erfüllen.
Die Ausschreibung wurde nicht angefochten und ist daher bestandskräftig. Sie ist gleichermaßen für die Auftraggeberin als auch für die Bieter verbindlich.
Sowohl hinsichtlich der Drainschicht wurden Mindestanforderungen z.B. hinsichtlich Trockengewicht und Wasserspeicherkapazität angegeben und hinsichtlich des Intensiv-Substrats-leicht sogar ausdrücklich die Mindestanforderungen laut ONR 121131 gefordert, wobei weiters bedungen wurde, dass diese Mindestanforderungen in den angeführten Kennwerten zu verbessern sind. Darunter fallen insbesondere auch das Gewicht bei Wassersättigung. Da auch die Auftraggeberin an die von ihr festgelegten Anforderungen der Ausschreibung gebunden ist, sind die Mindestanforderungen an die Drainschicht einzuhalten. Gleiches gilt ebenfalls für das Intensiv-Substrat, insbesondere da allenfalls eine Verbesserung der Mindestanforderungen gefordert ist. Eine Verschlechterung der Kennwerte in den Mindestanforderungen widerspricht daher jedenfalls der Ausschreibung. Das Zweitangebot unterschreitet nämlich nicht den Kennwert für Gewicht wassergesättigt < 1.000 g/l bzw. 1.000 kg/m³, sondern überschreitet diesen Wert mit Angaben von 1.350 g/l bzw. 1.350 kg/m³.
Wenn daher die Auftraggeberin einwendet, dass die mangelnde Wasserspeicherkapazität der angebotenen Drainschicht (nämlich keine Speicherkapazität durch Kies) durch die höhere Wasserspeicherkapazität des Substrates mehr als ausgeglichen wird und daher das angebotene Produkt als gleichwertig anzusehen ist, so verkennt sie jedoch, dass verbindlich festgelegte Mindestanforderungen jedenfalls eingehalten werden müssen und der Auftraggeber nur jene Alternativangebote berücksichtigen darf, die die festgelegten Mindestanforderungen erfüllen (§ 81 Abs.2 letzter Satz und § 106 Abs.4 BVergG 2006). Die Berücksichtigung von Alternativangeboten, die die Mindestanforderungen nicht erfüllen, widerspricht dem BVergG. Den Ausführungen der Auftraggeberin, dass nicht einzelne Positionen sondern die Ausschreibung als Ganzes zu betrachten ist, ist entgegenzuhalten, dass dies dort seine Grenzen hat, wo klaren Ausschreibungsbedingungen (Mindestanforderungen) widersprochen wird. In diesem Bereich ist eine Gleichwertigkeitsprüfung nicht möglich, weil es an einer Vergleichbarkeit mit der ausgeschriebenen Leistung fehlt.
Gemäß § 129 Abs.1 Z7 BVergG 2006 sind vor der Wahl des Angebotes für die Zuschlagsentscheidung den Ausschreibungsbestimmungen widersprechende Angebote sowie Alternativangebote, die die Mindestanforderungen nicht erfüllen, auszuscheiden. Hiebei obliegt der Auftraggeberin kein Ermessen, sondern hat sie im Interesse der Gleichbehandlung aller Bewerber und Bieter und der Gewährleistung des freien und lauteren Wettbewerbes die Verpflichtung, dem BVergG 2006 entsprechend vorzugehen.
Da das für den Zuschlag in Betracht gezogene Angebot der präsumtiven Zuschlagsempfängerin die Mindestanforderungen laut Ausschreibung nicht erfüllt, darf dieses Angebot nicht berücksichtigt werden und ist daher eine entsprechende Zuschlagsentscheidung rechtswidrig. Diese Rechtswidrigkeit ist auch von wesentlichem Einfluss für den Ausgang des Vergabeverfahrens, zumal sowohl die Antragstellerin als auch die präsumtive Zuschlagsempfängerin hinsichtlich des Zuschlagskriteriums der Bauzeitverkürzung Gleichstand aufweisen und sohin der Angebotspreis den Ausschlag für den Zuschlag gibt.
6. Gemäß § 74 Abs.1 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 – AVG hat jeder Beteiligte die ihm im Verwaltungsverfahren erwachsenden Kosten selbst zu bestreiten.
Gemäß § 74 Abs.2 leg.cit. bestimmen die Verwaltungsvorschriften inwiefern einem Beteiligten ein Kostenersatzanspruch gegen einen anderen Beteiligten zusteht. Der Kostenersatzanspruch ist so zeitgemäß zu stellen, dass der Ausspruch über die Kosten in den Bescheid aufgenommen werden kann. Die Höhe der zu ersetzenden Kosten wird von der Behörde bestimmt und kann von dieser auch in einem Bauschbetrag festgesetzt werden.
Pauschalgebühren im Sinn der Oö. Vergabe-Pauschalgebührenverordnung 2007 wurden mangels einer gültigen Rechtsgrundlage zum Einbringungszeitpunkt nicht eingehoben. Mangels Entrichtung von Pauschalgebühren besteht daher auch kein Kostenersatzanspruch gemäß § 23 Abs.1 Oö. VergRSG 2006, wonach bei teilweisem Obsiegen des Antragstellers bzw. der Antragstellerin Anspruch auf Ersatz der gemäß § 22 entrichteten Gebühren durch den Auftraggeber bzw. die Auftraggeberin zusteht. Darüber hinausgehende Kosten der Antragstellerin sind aber nach dem allgemeinen Kostentragungsprinzip gemäß § 74 Abs.1 AVG von der Antragstellerin selbst zu tragen. Ein entsprechender Ersatzanspruch ist nicht vorgesehen.
7. Im Verfahren sind Stempelgebühren in Höhe von 31 Euro angefallen. Ein entsprechender Zahlschein liegt bei.
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.
Hinweis:
Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.
Mag. Bismaier
Beschlagwortung:
Abänderungsangebot, Alternativangebot, Mindestanforderungen, Erfüllung unabdingbar
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