Linz, 16.04.2007
E R K E N N T N I S
Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Leopold Wimmer über die Berufung des Herrn C Z, vertreten durch Rechtsanwälte L , T & Partner, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Rohrbach vom 28.12.2005, Zl. Wa96-7-4-2005, wegen Übertretungen des Wasserrechtsgesetzes 1959 nach öffentlichen mündlichen Verhandlungen am 12., 21. und 30.3.2007 zu Recht erkannt:
I. Der Berufung wird hinsichtlich Spruchpunkt 1. Folge gegeben und diesbezüglich das angefochtene Straferkenntnis behoben.
Es entfallen sämtliche Verfahrenskostenbeiträge.
Hinsichtlich Spruchpunkt 2. wird die Berufung abgewiesen.
II. Für das Berufungsverfahren ist ein Verfahrenskostenbeitrag von 180 Euro, das sind 20 % der Strafe zu Spruchpunkt 2., zu leisten.
Rechtsgrundlage:
Zu I.: § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 - AVG iVm §§ 19, 24, 45 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 – VStG.
Zu II.: § 64 Abs.1 u. 2 VStG.
Entscheidungsgründe:
1. Mit dem angefochtenen Straferkenntnis wurde über den Berufungswerber wegen Übertretungen des § 137 Abs.1 Z.16 iVm. § 38 WRG 1959 eine Geldstrafe von 500 Euro, Ersatzfreiheitsstrafe von 36 Stunden, und wegen Übertretung des § 137 Abs.3 Z.8 iVm. § 138 Abs.1 WRG 1959 iVm. dem Bescheid der BH Rohrbach vom 26.11.2004, Wa10-40-2004, eine Geldstrafe von 900 Euro, Ersatzfreiheitsstrafe von 60 Stunden, verhängt. Weiters wurde der Berufungswerber dazu verpflichtet 140 Euro als Beitrag zu den Kosten des erstinstanzlichen Strafverfahrens zu leisten.
Im Einzelnen wurde ihm Folgendes vorgeworfen:
"Sie haben als Eigentümer der Liegenschaft in Partenstein, Gde. Kirchberg o.d.D. (unter anderem Grundstücke 1744/5, 1744/4 und Baufläche .87, KG Grub, sogenanntes Schlosshäusl, Partenstein 1), wie von Organen der Bezirkshauptmannschaft Rohrbach bei Lokalaugenscheinen am 14., 16., und 20. Juni 2005 und am 3. August 2005 festgestellt wurde, zu verantworten, dass
1. über Ihren Auftrag durch die Baufirma A. Z Bau- und Transporte GmbH., 4 U bzw. 4224 Wartberg, am 13. und 14. Juni 2005 auf dem Grundstück 1744/4, KG. Grub, (somit rechtsufrig, entlang des Ufers der Großen Mühl gegenüber dem Kraftwerksgelände des Kraftwerkes Partenstein) im Böschungsbereich (von Straßen-lfm 32 bis 92,5 – Bezeichnung laut Aktenvermerk vom 3.8.2005) eine (teilweise übersteile) Anschüttung hergestellt wurde, wobei großteils auch Kleinmaterial mit einem Stückgewicht von unter 500 kg verwendet wurde, wodurch auch der Hochwasserabflussbereich deutlich eingeengt wurde, sodass bei auftretenden Hochwasserereignissen ein Nachteil für die gegenüberliegende Liegenschaft zu erwarten ist, wobei das verwendete Steinmaterial und die durchgeführten Anschüttungen auf Grund der Ausführung als nicht standfest und stabil anzusehen sind, sodass sowohl bei Hochwasserereignissen als auch bei Starkregenereignissen ein Wegerodieren der Böschung und ein Abrutschen in das Gewässerbett eintreten kann, und somit ohne wasserrechtliche Bewilligung nach § 38 Wasserrechtsgesetz 1959 bewilligungspflichtige besondere bauliche Herstellung (Anschüttungen im Uferbereich) vorgenommen wurden.
2. die im April und Mai 2004 durchgeführten Aufschüttungen und Ablagerungen von Erdmaterial bis zum 20.6.2005 nicht zur Gänze entfernt wurden, und somit von Ihnen der mit Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Rohrbach vom 26. November 2004, Wa10-40-2004, erteilte wasserpolizeilichen Auftrag zur Entfernung von Aufschüttungen auf einer Länge von ca. 150 m am rechten Ufer der Großen Mühl auf den Grundstücken 1744/4 und 1744/5, KG. Grub, und Wiederherstellung des ursprünglichen Zustandes bis 31.12.2004 nicht vollständig befolgt wurde, da jedenfalls am 20. Juni 2005 im Bereich oberhalb der zweiten mit Moos bewachsenen alten Erle (diese befindet sich ca. 30 m aufwärts des Betonmastens) auf einer Länge von ca. 15 m (etwa im Bereich zwischen Straßen-lfm 62,5 bis 92,5) nach wie vor loses Schüttmaterial im Hochwasserabflussbereich vorhanden war."
2. Dagegen hat der Berufungswerber rechtzeitig durch seinen Rechtsvertreter Berufung erhoben und darin zusammengefasst im Wesentlichen vorgebracht, dass der Berufungswerber immer das Einvernehmen mit der Behörde suchte und die von ihm durchgeführten Arbeiten keineswegs konsenslos erfolgt seien, sondern die Behörde einerseits über die Arbeiten informiert war und andererseits diese Arbeiten ausdrücklich genehmigt worden seien. Sämtliche Arbeiten seien sogar unter Aufsicht und Weisung eines Behördenvertreters durchgeführt worden.
Im Übrigen sei der Berufungswerber wegen des gleichen Sachverhaltes auch mit Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Rohrbach vom 28.12.2005, GZ N96-12-2005, wegen Übertretung des Naturschutzgesetzes bestraft worden. Diese Vorgangsweise verstoße gegen das Doppelbestrafungsverbot.
Auch stehe die Strafhöhe nicht in Relation zur Tat, insbesondere den Tatfolgen, da der Beschuldigte über kein geregeltes Einkommen verfüge und diesem im monatlichen Schnitt nicht mehr als 1.000 Euro zur Verfügung stünden. Die als Vermögensposition genannte Liegenschaft im angefochtenen Straferkenntnis sei mit Hypotheken überlastet, sodass eine Werthaltigkeit nicht gegeben sei.
3.1. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Akteneinsichtnahme sowie die Anberaumung und Durchführung von öffentlichen mündlichen Verhandlungen am 12., 21. und 30.3.2007. Dabei wurden die Zeugen Ing. W Wr und R D vom Gewässerbezirk Grieskirchen sowie A Sr und K P von der Firma Z und der Berufungswerber selbst einvernommen. Überdies hat das erkennende Mitglied an der öffentlichen mündlichen Verhandlung im Verfahren VwSen-320143/17 am 1.2.2007 betreffend Berufung gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Rohrbach vom 28.12.2005, N96-12-2005, teilgenommen und auch diesen Verfahrensakt, insbesondere die aufgenommene Verhandlungsschrift beigeschafft und in die Entscheidung miteinbezogen. Weiters wurden auch die Unterlagen zum wasserpolizeilichen Verfahren betreffend Beseitigung der Maßnahmen des Spruchpunktes 1. des angefochtenen Erkenntnisses beigeschafft.
3.2. Der Unabhängige Verwaltungssenat geht von folgendem entscheidungswesentlichem Sachverhalt aus:
3.2.1. Aus dem vorgelegten erstinstanzlichen Akt sind insbesondere Aktenvermerke über Lokalaugenscheine vom 7.6.2005, 16.6.2005, 20.6.2005 und 3.8.2005 vorliegend, bei welchen – ausgenommen am 20.6.2005 – auch der Berufungswerber anwesend war. Danach wurden am 7.6.2005 mit der Behörde Maßnahmen im unmittelbaren Uferbereich, voraussichtlich beginnend am 9.6.2005 im Einvernehmen mit dem Gewässerbezirk Grieskirchen festgelegt, wobei es sich im Wesentlichen um die Sanierung von vier Uferanbrüchen handelt. Es sollten Auswaschungen mit grobblockigem Granitmaterial gesichert werden, wobei das Material aus dem unmittelbaren Böschungsbereich verwendet werden sollte. Das allfällige Überschussmaterial sollte an geeigneter Stelle ordnungsgemäß dauerhaft abgelagert und einplaniert werden. Auch wurde von Sicherungs- und Sanierungsmaßnahmen bei den Böschungsbereichen des Zufahrtsweges zum Anwesen des Berufungswerbers bzw. entlang des öffentlichen Wegegutes besprochen. Die Arbeiten sollten am 9.6.2005 begonnen und am darauffolgenden Tag abgeschlossen werden. Dabei sollte das Einvernehmen mit dem Gewässerbezirk Grieskirchen hergestellt bzw. die Arbeiten unter Aufsicht eines dortigen Poliers erfolgen.
Die vorgenommenen Ufersanierungsarbeiten wurden zumindest im Bereich des 30-jährigen Hochwasserabflussbereiches auch unter Aufsicht des Poliers des Gewässerbezirkes Grieskirchen durchgeführt. Dieser hat sich vor Abschluss der Arbeiten am Freitag, den 10.6.2005 nach Mittag entfernt. Dabei waren, was die Ufersanierungsmaßnahmen betrifft, aber nur mehr Restarbeiten im oberen Bereich sowie Planierungsarbeiten erforderlich. Im Bereich des 30-jährlichen Hochwasserabflussbereiches wurden dabei keinerlei relevante Änderungen mehr durchgeführt. Es wäre aber möglich, dass bei den Planierungsarbeiten noch etwas an Steinen und kleinerem Geröll über die Böschung hinabgerollt ist.
Aufgrund einer Beobachtung und Mitteilung eines Mitarbeiters des forsttechnischen Dienstes am 13.6.2005 über Grabungsarbeiten mit Baggern, nämlich Hanganrisse und Einplanierungen, fand am 14.6.2005 durch den forsttechnischen Dienst der Bezirkshauptmannschaft ein Lokalaugenschein statt und wurde der Baggerfahrer der Firma Z bei Arbeiten angetroffen. Beamte des Gewässerbezirkes Grieskirchen waren nicht mehr zugegen. Es wurde sofort ein Baustopp ausgesprochen.
Der daraufhin ergangene wasserpolizeiliche Auftrag der BH Rohrbach vom 24.11.2005, Wa10-40-2004, die vorgefundenen Anschüttungen bis spätestens 31.3.2006 zu entfernen, wurde ursprünglich vom Landeshauptmann von Oberösterreich als Berufungsbehörde mit Bescheid vom 18.7.2006, Wa-602501/4-2006, bestätigt. In der Folge wurde dieser Bescheid jedoch durch Bescheid des Landeshauptmannes von Oberösterreich vom 31.8.2006 gemäß § 68 Abs.2 AVG wieder aufgehoben, da in einem nach der Erstentscheidung eingeholten Gutachten durch einen wasserbautechnischen Amtssachverständigen festgestellt wurde, dass der 30-jährige Hochwasserabflussbereich mit maximal 2,5 m über dem Wasserspiegel des Mindestwasserabflusses eingegrenzt werden kann, die Böschungsoberkrone bzw. die Wegoberfläche aber um ca. 4,2 m über der Sohle und somit mindestens 1,7 m über der Spiellage des 30-jährlichen Hochwasserereignisses liege.
3.2.2. Mit wasserpolizeilichem Auftrag der Bezirkshauptmannschaft Rohrbach vom 26. November 2004, Wa10-40-2004, wurde die Entfernung von Anschüttungen auf einer Länge von ca. 150 m am rechten Ufer der Großen Mühl auf den Grundstücken 1744/4 und 1744/5 KG Grub und die Wiederherstellung des ursprünglichen Zustandes bis 31.12.2004 vorgeschrieben. Dieser Bescheid ist in Rechtskraft erwachsen. Am 20. Juni 2005 war in den im Spruchpunkt 2. des angefochtenen Straferkenntnisses geschilderten Bereichen nach wie vor loses Schüttmaterial vorhanden.
3.3. Der festgestellte Sachverhalt ergibt sich aus den Unterlagen im erstinstanzlichen Verfahrensakt und aus den Aussagen der im Berufungsverfahren einvernommenen Zeugen.
Dass in dem Bereich der Uferböschung, die nach den gutachterlichen Ausführungen, enthalten im Bescheid vom 30.8.2006, im 30-jährlichen Hochwasserabflussbereich liegt, noch maßgebliche Veränderungen vorgenommen worden wären, konnte nicht festgestellt werden.
Der Zeuge Ing. Wilflingseder sprach in seiner Aussage nur von der Ausführung einer übersteilen Böschung, die aber den oberen Teil der Uferböschung betrifft, während er aber auch generell das Vorkommen kleinsteigen Materials vor und nach der Sanierung angegeben hat. Der Polier des Gewässerbezirkes Grieskirchen machte dazu allgemein nur eher vage Angaben.
Auch aus den vorgelegten Lichtbildern ist kein schlüssiger Beweis für massive Veränderungen in diesem unteren Bereich zu erkennen, die über das Hinunterkollern eines nicht relevanten Anteils von ungeeignetem Material hinausgehen würden. Insbesondere hat die durchaus glaubwürdige und authentische Schilderung des Baggerfahrers Pietschnig überzeugt, der sich noch sehr gut und detailreich an die Arbeiten erinnern konnte, dass von ihm keinerlei Maßnahmen in diesem Bereich durchgeführt wurden, sondern lediglich beim Planieren der Böschungsoberkante etwas Material hinabgekollert sein könnte.
Die Tatsache, dass ein Teil des losen Schüttmaterials laut Spruchpunkt 2. am 20.6.2005 noch vorhanden war, wurde auch durch den Berufungswerber nie in Abrede gestellt.
4. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat erwogen:
4.1. Zu den maßgeblichen Rechtsgrundlagen kann zunächst auf die diesbezüglichen Darstellungen im erstinstanzlichen Straferkenntnis verwiesen werden.
Grundsätzlich wurde im Spruchpunkt 1. der Berufungswerber bestraft, weil er ohne wasserrechtliche Bewilligung nach § 38 bauliche Herstellungen (Anschüttungen im Uferbereich) vorgenommen hätte. Uferbauten sind bauliche Herstellungen am Rande eines Gewässerbettes, das aus der Sohle und jenen Streifen des Ufers besteht, die in der Regel unter Wasser liegen und äußerlich am Fehlen einer Grasnarbe kenntlich sind (VwGH 84/07/0261 v. 20.12.1984).
Die relevanten vorgeworfenen Anschüttungen befinden sich jedoch im oberen Uferböschungsbereich und können somit keinesfalls als bloße Bauten an Ufern qualifiziert werden, sondern fallen unter den Tatbestand: andere Anlagen innerhalb der Grenzen des Hochwasserabflusses, der nach § 38 Abs.3 WRG 1959 das von 30-jährlichen Hochwässern überflutete Gebiet darstellt.
Durch die nunmehrigen gutachterlichen Ausführungen enthalten im Bescheid vom 30. August 2006, denen auch der im Verfahren einvernommene wasserbautechnische Amtssachverständige Ing. Wilflingseder nicht widersprochen hat, ergibt sich, dass der 30-jährige Hochwasserabflussbereich nicht bis zur Böschungsoberkante der gewässerseitigen Böschung reicht, sondern die Wegoberfläche um mindestens 1,7 m über der Spiegellage des 30-jährlichen Ereignisses liegt. Damit können dem Berufungswerber allfällige Anschüttungen einer übersteilen Böschung in diesem oberseitigen Bereich nicht als Verstoß gegen § 38 WRG zur Last gelegt werden.
Bei Qualifikation der unterhalb dieses Bereiches gesetzten Maßnahmen als bewilligungsfreie Schutz- und Regulierungsmaßnahmen gemäß § 41 WRG 1959, wie dies von der Erstbehörde angenommen wurde, ergibt sich somit für die festgestellten Maßnahmen des Berufungswerbers kein strafbares Verhalten bzw. konnte ein solches nicht schlüssig mit der für ein Strafverfahren geforderten Bestimmtheit nachgewiesen werden. Kleinere Mengen abgekollertes Material stellen im Hochwasserfall kein Problem dar, da ja die eigentliche Sanierung ordnungsgemäß durchgeführt wurde und damit künftigen Uferanrissen vorgebeugt wurde.
Es war somit zumindest im Zweifel zu Gunsten des Berufungswerbers zu entscheiden und daher dieser Spruchpunkt zu beheben.
4.2. Zum Spruchpunkt 2. ist festzustellen, dass sich eindeutig aus dem Ermittlungsverfahren ergeben hat, dass es einen rechtskräftigen wasserpolizeilichen Auftrag mit einer Erfüllungsfrist bis 31.12.2004 gibt und die diesem zu Grunde liegenden im April und Mai 2004 durchgeführten Aufschüttungen und Ablagerungen von Erdmaterial noch immer nicht vollständig beseitigt waren. Die Formulierung im letzten Teil dieses Spruchpunktes, dass nach wie vor loses Schüttmaterial im "Hochwasserabflussbereich" vorhanden war, kann so belassen werden, da dieser Teil für den konkreten Tatvorwurf (die Nichterfüllung des rechtskräftigen wasserpolizeilichen Auftrages) nicht maßgebend ist, aber in sich auch grundsätzlich nicht falsch ist, da darin nichts über die Jährlichkeit ausgesagt wurde und dieser Bereich zumindest bei Extremereignissen einen Hochwasserabflussbereich darstellen kann.
Die Rechtfertigung des Berufungswerbers, dass er ständig in Gesprächen mit der Erstinstanz wegen der Sanierung der Uferanrisse gewesen sei und hier vereinbart worden sei, dass dafür dieses Material verwendet werden könnte, ist nicht zielführend, da es sich zumindest beim nicht entfernten Restmaterial, wie sich aus dem Verfahrensakt ergibt, keinesfalls um geeignetes grobblockiges Material sondern um loses Schüttmaterial gehandelt hat, dass für eine fachgerechte Ufersanierung primär nicht herangenommen werden konnte.
Selbst wenn im Aktenvermerk vom 7.6.2005 auch auf dieses Material Bezug genommen wurde und hier ein Abtransport dieses übrigen Materials verlangt wurde, kann darin keinesfalls eine Genehmigung der Erstinstanz gesehen werden, das Material bis dorthin dort zu belassen. Es ist verständlich, dass die Behörde auch diese Bereiche weiter verfolgt auch nachdem die Erfüllungsfrist des wasserpolizeilichen Auftrages abgelaufen war, um doch noch eine ordnungsgemäße Lösung zu erreichen. Darin kann aber keine Genehmigung des rechtswidrigen Verhaltens des Berufungswerbers erblickt werden.
Der Berufungswerber hat daher diese Übertretung sowohl in objektiver als auch in subjektiver Weise zu verantworten, da ihm die Erfüllungsfrist immer bewusst gewesen sein musste und er offensichtlich die Beseitigung der Reste dieses Materials, die mit einem entsprechenden Bagger und Transportfahrzeug jederzeit ohne weiteres möglich gewesen wäre, nicht durchgeführt hat. Zumindest ist es ihm im Sinne des § 5 Abs.1 VStG nicht gelungen hier glaubhaft zu machen, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft.
4.3. Zur Strafbemessung ist auszuführen, dass sich hier der Strafrahmen bis zu einer Geldstrafe von 36.340 Euro bewegt und damit die verhängte Strafe in der Höhe von 900 Euro nicht einmal 3 % des Strafrahmens ausmacht und daher keinesfalls als überhöht anzusehen ist, zumal für den Berufungswerber keinerlei mildernde und straferschwerende Umstände, wie von der Erstbehörde auch festgestellt wurde, vorliegen.
Vom Berufungswerber wurden zu seinen Angaben, dass er über kein geregeltes Einkommen verfüge und ihm nur 1.000 Euro monatlich an flüssigen Mitteln zur Verfügung stünden und sein Grundbesitz überschuldet sei, keinerlei Belege während des gesamten Verfahrens vorgelegt, sodass auch diese Darstellung zu keiner Strafmilderung führen kann.
Mangels geringfügigem Verschulden war auch keine außerordentliche Strafmilderung oder gar ein Absehen von der Strafe gemäß den §§ 20 und 21 VStG geboten.
Eine Doppelbestrafung wie in der Berufung angeführt ist grundsätzlich nicht gegeben, da die Strafzwecke des Naturschutzgesetzes und des Wasserrechtsgesetzes durchaus verschiedene sind (nämlich einerseits Schutz des natürlichen Landschaftsbildes und des Naturhaushaltes andererseits Schutz vor nachteiligen Auswirkungen von Hochwässern) und aus dem jeweils herangezogenen Deliktstypus der Schuld- und Unrechtsgehalt des Täterverhaltens nicht vollständig von der anderen Materie erschöpft ist, weil damit der Unrechtsgehalt des anderen Deliktes nicht in jeder Beziehung mitumfasst ist.
4.4. Da der Berufung hinsichtlich des Faktums 2 keine Folge gegeben wurde, war für diesen eigenständigen Teil des erstinstanzlichen Strafverfahrens der gemäß § 64 VStG vorgesehene 20%ige Beitrag zu den Kosten des Berufungsverfahrens vorzuschreiben.
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.
Hinweis:
Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.
Dr. Wimmer
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