VwSen-130495/2/WEI/Ps

Linz, 23.04.2007

E R K E N N T N I S

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Wolfgang Weiß über die Berufung des M A, geb., B, L, gegen das Straferkenntnis des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz vom 21. September 2006, Zl. 933/10-255203, wegen Übertretung des Oö. Parkgebührengesetzes zu Recht erkannt:

I. Die Berufung wird als unbegründet abgewiesen und das angefochtene Straferkenntnis bestätigt.

II. Der Berufungswerber hat zusätzlich zu den Verfahrenskosten erster Instanz als Kosten für das Berufungsverfahren vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat einen Beitrag in Höhe von 7 Euro (das sind 20 % der verhängten Geldstrafe) zu leisten.

Rechtsgrundlagen:

§ 66 Abs 4 AVG 1991 iVm § 24 VStG 1991; § 64 Abs 1 und 2 VStG 1991.

Entscheidungsgründe:

1.1. Mit dem angefochtenen Straferkenntnis des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz vom 21. September 2005 wurde der Berufungswerber (Bw) wie folgt schuldig erkannt und bestraft:

„ I. Tatbeschreibung

Sie haben am 10.05.2005 von 08:07 bis 08:42 Uhr in Linz, GESELLENHAUSSTRASSE GEGENÜBER HAUS Nr. 19 das mehrspurige Kraftfahrzeug, C, mit dem polizeilichen Kennzeichen in einer gebührenpflichtigen Kurzparkzone ohne gültigen Parkschein abgestellt. Sie sind damit der Verpflichtung zur Entrichtung der Parkgebühr nicht nachgekommen.

II. Verletzte Verwaltungsvorschriften in der gültigen Fassung:

§§ 2 Abs. 1 und 6 Abs. 1 lit. a Oö. Parkgebührengesetz 1988

§§ 1, 2, 3, 5 und 6 Abs. 1 Parkgebührenverordnung der Landeshauptstadt Linz 1989

III. Strafausspruch

Es wird Ihnen eine Geldstrafe von € 35,--, im Falle der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe von 54 Stunden vorgeschrieben.

Rechtsgrundlagen: § 6 Abs. 1 lit.a Oö. Parkgebührengesetz, §§ 16 und 19 VStG

IV. Kostenentscheidung

Als Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens haben Sie 10 % der verhängten Strafe, mindestens € 1,50, das sind € 3,50, zu leisten.

Rechtsgrundlage: § 64 Verwaltungsstrafgesetz (VStG)

Der zu zahlende Gesamtbetrag (Strafe/Verfahrenskosten) beträgt

€ 38,50.“

1.2. Gegen dieses Straferkenntnis, das dem Bw am 25. September 2006 durch Hinterlegung zugestellt wurde, richtet sich die vorliegende am 9. Oktober 2006 – und damit noch rechtzeitig – zur Post gegebene Berufung vom 8. Oktober 2006.

2. Aus der Aktenlage ergibt sich der folgende Gang des Verfahrens und wesentliche S a c h v e r h a l t :

2.1. Der im angefochtenen Straferkenntnis von der belangten Behörde festgestellte Sachverhalt wurde vom Bw bis auf die behauptete Ladetätigkeit substanziell nicht bestritten. Danach habe der Bw am 10. Mai 2005 von 08.07 bis 08.42 Uhr in Linz, Gesellenhausstraße gegenüber dem Haus Nr. 19 seinen Pkw C, mit dem polizeilichen Kennzeichen in einer gebührenpflichtigen Kurzparkzone ohne gültigen Parkschein abgestellt.

Gegen die Strafverfügung der belangten Behörde vom 18. Juli 2005 erhob der Bw rechtzeitig den Einspruch vom 30. Juli 2005 und brachte vor, dass es sich beim beanstandeten Fahrzeug um ein deutlich gekennzeichnetes Taxifahrzeug handelte, mit dem der D Waren zugestellt und auch solche abgeholt worden wären, was bis 08.45 Uhr gedauert hätte. § 62 StVO finde auch in gebührenpflichtigen Kurzparkzonen Anwendung. Unter Hinweis auf die Judikatur des Verwaltungsgerichtshofs brachte der Bw weiter vor, dass sich der Lenker nicht ununterbrochen in unmittelbarer Nähe des Fahrzeugs aufhalten müsse, weshalb eine Ladetätigkeit vorliegen könne, ohne dass der Meldungsleger sie gesehen haben müsse.

Die belangte Behörde hat daraufhin am 22. September 2005 Frau C D - das Parkgebühren-Aufsichtsorgan mit der DNr. - zur Sache als Zeugin einvernommen. Diese gab an, am 10. Mai 2005 um 08.07 Uhr den Pkw C mit dem Kennzeichen zunächst gegenüber dem Haus Nr. 19 in der Gesellenhausstraße stehen gesehen zu haben. Da sie keinen Parkschein sondern eine im Rayon ungültige Bewohnerparkkarte Zone 12 vorfand und zu keiner Zeit eine Ladetätigkeit bemerkte, habe sie um 08.42 Uhr das Organmandat ausgestellt. Aus der Ablichtung des von der Zeugin handschriftlich geführten Notizbuches geht für den Rayon 10 am 10. Mai 2005 eine entsprechende Eintragung mit den Uhrzeitangaben "8⁰⁷ 8⁴²" für "C" und "Gesellenhausstraße G19" hervor. Die mit mehreren Zeitangaben im Naheverhältnis (Minutenabstände) versehenen Notizen davor betreffen "Langg. V 17" und "Gesellenhausstr. G7" und eine danach "Volksgartenstraße G5".

Mit Schreiben vom 21. September 2006 (richtig wohl 22.9.2005 im Hinblick auf das Bezug nehmende Antwortschreiben des Bw vom 28.09.2005) verständigte die belangte Behörde den Bw von der Aussage des Parkgebühren-Aufsichtsorgans, indem es diese wörtlich wiedergab, und räumte ihm Gelegenheit zur Stellungnahme ein. Gleichzeitig wurde eine Schätzung seiner Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse bekannt gegeben. Mit Antwortschreiben vom 28. September 2005 berief sich der Bw im Wesentlichen auf seinen Einspruch vom 30. Juli 2005 und verwies auf § 62 StVO und die Entscheidung des VwGH vom 7. Dezember 1984, ZfVB 1985/4/1515. Danach ist beinahe ein Jahr kein Aktenvorgang festzustellen. Überflüssigerweise wendete sich die belangte Behörde noch mit dem Schreiben vom 5. September 2006 mit gleichem Inhalt abermals an den Bw. Dieser reagierte abermals mit Eingabe vom 18. September 2006, hielt an seinen Ausführungen im Einspruch fest und verwies auch noch auf § 31 Abs 2 VStG.

2.2. In der Folge hat die belangte Behörde das angefochtene Straferkenntnis erlassen und als erwiesen festgestellt, dass der Pkw des Bw am 10. Mai 2005 von 08.07 bis 08.42 Uhr in Linz, Gesellenhausstraße gegenüber Haus Nr. 19, in einer gebührenpflichtigen Kurzparkzone ohne gültigen Parkschein abgestellt war. Zur behaupteten Ladetätigkeit, der nach § 5 lit d Oö. Parkgebührengesetz der gleiche Inhalt wie in § 62 Abs 1 StVO zukomme, hält die belangte Behörde fest, dass eine Zustellung und Abholung von Waren bei der D vom Parkgebühren-Aufsichtsorgan nicht beobachtet werden konnte. Beweismittel für die Ladetätigkeit (Lieferschein, Rechnung, Benennung von Zeugen und dgl.) habe der Bw während des gesamten Verfahrens nicht bekannt gegeben, obwohl die ihm zukommende Mitwirkungspflicht dies geboten hätte. Die Behörde habe nicht von Amts wegen Beweise aufnehmen können, deren Kenntnis ihr nach der Aktenlage und den Umständen des Falles verwehrt ist oder die nur durch unzulässige Erkundungsbeweise gewonnen werden könnten. Im Sinne der freien Beweiswürdigung wertete die belangte Behörde die Aussage des Parkgebührenorgans als glaubwürdig und die Rechtfertigung des Bw als Schutzbehauptung. Der Hinweis auf § 31 Abs 2 VStG wurde damit entkräftet, dass bereits mit Erlassung der Strafverfügung vom 18. Juli 2005 eine Verfolgungshandlung gesetzt worden ist.

2.3. Die Berufung gegen das Straferkenntnis wird wie folgt begründet:

"Vorerst verweise ich auf meine Einwendungen so wie auf die Stellungnahme vom 18.9.2006. Es ist nicht möglich das die Anwendung des § 62 Abs. 2 StVO für manchen Verkehrsteilnehmer keine Rechtskraft besitzt. Im gegebenen Fall war die Durchführung einer Be- und Entladetätigkeit im Zuge der gewerblichen Tätigkeit erforderlich. Ob das Aufsichtsorgan die Ladetätigkeit bemerkte oder mutwillig nicht bemerken wollte oder ob die genannte auf Grund einen regen Personenverkehr den Lenker erkennen konnte vermag ich nicht festzustellen, ist auch nach der STVO nicht erforderlich.

Zur Zeugin selbst stelle ich fest, das laut Schreiben vom 5.9.2006 die Zeugin kurz vorher einvernommen wurde. Der Vorfall ereignete sich jedoch am 10.5.2005 also 17 Monate vor der einvernahme der Zeugin. Es ist daher ein Sachverständigen Gutachten erfordelich, das zu klären hat ob Personen, in diesem Fall die Zeugin überhaupt in der Lage ist über einen 17 Monate zurückliegenden Vorfall wahrheitsgetreue Angaben zu machen.

Der einschreitenden Behörde wird Verzögerungstaktik vorgeworfen da sich nach 17 Monate kein Nachweis über getätigte Zustellung oder Abhollung mit Taxifahrzeugen erbringen läßt.

Ich stelle daher folgende

A n t r ä g e.

Der Berufung ist Folge zu geben.

Das Straferkenntnis ist ersatzlos aufzuheben.

Ergeht vorerst an den

Magistrat Linz

Finzrecht und Steueramt

Auf Grund der Berufungsvorentscheidungsmöglichkeit.

L 8.10.2006 A M"

2.4. Die belangte Behörde hat ihren Verwaltungsstrafakt mit Schreiben vom 16. Oktober 2006 zur Berufungsentscheidung vorgelegt

3. Der Oö. Verwaltungssenat hat Beweis aufgenommen durch Einsicht in den vorgelegten Verwaltungsstrafakt und unter Berücksichtigung der Berufung festgestellt, dass der entscheidungswesentliche Sachverhalt nach der Aktenlage hinreichend geklärt erscheint und im Wesentlichen Rechtsfragen zu beantworten sind.

4. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat erwogen:

4.1. Gemäß § 6 Abs. 1 lit. a) Oö. Parkgebührengesetz (LGBl. Nr. 28/1988 idF LGBl. Nr. 90/2001) begeht eine Verwaltungsübertretung und ist mit Geldstrafe bis zu 220 Euro zu bestrafen,

wer durch Handlungen oder Unterlassungen die Parkgebühr hinterzieht oder verkürzt bzw. zu hinterziehen oder zu verkürzen versucht.

Nach § 1 Abs. 1 iVm § 3 Abs. 1 der Parkgebührenverordnung des Gemeinderates der Landeshauptstadt Linz vom 11. Mai 1989 betreffend die Erhebung einer Gemeindeabgabe für das Abstellen von mehrspurigen Kraftfahrzeugen in Kurzparkzonen (Amtsblatt der Landeshauptstadt Linz 1989/11 idF 2001/14 vom 30.07.2001) ist der Lenker verpflichtet, für das Abstellen eines mehrspurigen Kraftfahrzeuges in einer als gebührenpflichtig gekennzeichneten Kurzparkzone eine Parkgebühr zu entrichten; die Höhe der Parkgebühr beträgt nach § 2 Abs. 1b der Linzer Parkgebührenverordnung für jede angefangene halbe Stunde 50 Cent, wobei zumindest für die erste halbe Stunde der volle Abgabenbetrag zu entrichten ist.

Nach der Aktenlage ist erwiesen, dass der Bw am 10. Mai 2005 von 08.07 Uhr bis 08.42 Uhr in der Gesellenhausstraße gegenüber Haus Nr. 19 den Pkw C, Kz, in einer gebührenpflichtigen Kurzparkzone abgestellt hatte, ohne einen gültigen Parkschein hinter die Windschutzscheibe zu legen. Der Bw hat auch nicht bestritten, dass er keine Parkgebühr entrichtete. Er behauptete allerdings eine Ladetätigkeit iSd § 62 Abs 2 StVO und beruft sich damit auf die Ausnahme von der Gebührenpflicht gemäß § 5 lit d) Oö. Parkgebührengesetz. Nach dieser Bestimmung ist für Fahrzeuge, die lediglich für die Durchführung einer Ladetätigkeit halten, eine Parkgebühr nicht zu entrichten.

Die von der belangten Behörde einvernommene Zeugin hat allerdings keine Ladetätigkeit wahrgenommen, obwohl sie sich bei ihrem Rundgang als Parkgebührenaufsichtsorgan, wie aus ihren Aufzeichnungen zu schließen, doch in Sichtweite des abgestellten Fahrzeuges eine Zeit lang aufhielt und auch noch ein weiteres Mal vorbeikam, um ein Organmandat auszustellen.

4.2. Nach § 5 Abs 1 Satz 2 VStG ist Fahrlässigkeit bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft.

Die mangelnde oder unzureichende Entrichtung von Parkgebühren ist ein Ungehorsamsdelikt, das im § 6 Abs 1 lit a) Oö. Parkgebührengesetz als Hinterziehen oder Verkürzen der Parkgebühren bezeichnet wird. Im vorliegenden Fall steht für den oben angegebenen Zeitraum die Nichtentrichtung von Parkgebühren objektiv unbestritten fest. Der Bw hatte daher gemäß § 5 Abs 1 Satz 2 VStG glaubhaft zu machen, dass ihn an dieser Übertretung kein Verschulden trifft.

Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes (vgl dazu näher mwN Hauer/Leukauf, Handbuch des österreichischen Verwaltungsverfahrens⁶ [2003], 1217 und 1221f E 18 bis 28) trifft den Beschuldigten nach § 5 Abs 1 VStG eine Mitwirkungspflicht, alles initiativ darzulegen, was für seine Entlastung spricht. Dies hat durch ein geeignetes Tatsachenvorbringen und durch Beibringung von Beweismitteln bzw Stellung konkreter Beweisanträge zu geschehen. Bloßes Leugnen oder allgemein gehaltene Behauptungen reichen für eine "Glaubhaftmachung" nicht aus.

4.3. Die belangte Behörde ist im Ergebnis mit Recht davon ausgegangen, dass dem Bw die Glaubhaftmachung mangelnden Verschuldens iSd § 5 Abs 1 Satz 2 VStG nicht gelungen ist. Er berief sich zwar auf die Ausnahme von der Gebührenpflicht infolge Vornahme einer Ladetätigkeit, beschränkte sich dabei nur auf die allgemein gehaltene Behauptung und brachte nichts Konkretes vor, was seine Behauptungen stützen könnte. Wie die belangte Behörde zu Recht bemängelte, hatte der Bw während des gesamten Verfahrens keine Beweismittel für die Ladetätigkeit namhaft gemacht. Der Bw hat nicht einmal vorgebracht, welche Waren er angeblich zustellte und bei der D auch abholte. Über die Art der Ladetätigkeit fehlen jegliche Angaben. Ein konkretes Tatsachenvorbringen wäre aber für die Glaubhaftigkeit einer Ladetätigkeit, die behauptetermaßen länger als eine halbe Stunde gedauert hätte, unabdingbar gewesen. Daran vermag auch der Hinweis des Bw auf ein Erkenntnis des Verwaltungsgerichthofs, wonach der Meldungsleger die Ladetätigkeit nicht gesehen haben müsse, weil sich der Lenker nicht ununterbrochen in unmittelbarer Nähe seines Fahrzeuges befinden müsse, nichts zu ändern. Denn dieses Entscheidung bedeutet nicht, dass bereits das Aufstellen von abstrakten Behauptungen genügt. Wer eine Ausnahme behauptet, hat vielmehr deren tatsächliches Vorliegen auch durch ein konkretes Vorbringen glaubhaft zu machen. Diesbezüglich ist der Bw alles schuldig geblieben, weshalb mit der belangten Behörde davon auszugehen ist, dass es sich bei der behaupteten Ladetätigkeit um eine bloße Schutzbehauptung handelt.

Wenn der Bw nunmehr erstmals in der Berufung behauptet, dass die Einvernahme der Zeugin erst 17 Monate nach dem Vorfall stattgefunden hätte und deshalb ein Sachverständigengutachten über ihre Zeugnisfähigkeit erforderlich wäre, so ist ihm schlicht zu erwidern, dass er von falschen Prämissen ausgeht. Wie aus der Aktenlage klar hervorgeht, wurde die Zeugin bereits am 22. September 2005 und damit gut vier Monate nach dem Tatzeitpunkt einvernommen. Sie legte auch ihre persönlichen Aufzeichnungen über ihre Überwachungstätigkeit am 10. Mai 2005 vor, was ihre Glaubwürdigkeit noch bestärkte. Der Bw hat außerdem schon mit Schreiben vom 28. September 2005 auf ein Schreiben der belangten Behörde reagiert und müsste daher wissen, dass seine Berufungsbehauptung falsch ist. Er hätte ausreichend Gelegenheit gehabt, schon frühzeitig konkrete Angaben zu machen und Beweise dafür anzubieten. Sein Einwand der Verzögerungstaktik, der ihm nach 17 Monaten den Nachweis der Ladetätigkeit unmöglich gemacht hätte, ist schon auf Grund der Aktenlage widerlegt und im Übrigen auch deshalb völlig unberechtigt, weil er bei einem Ungehorsamsdelikt nach der oben dargestellten Judikatur des Verwaltungsgerichtshofs initiativ alles darzulegen hat, was für seine Entlastung spricht.

4.4. Zu der nicht ausdrücklich bekämpften Strafbemessung ist auf die zutreffenden Ausführungen der belangten Behörde zu verweisen. Diese konnte mangels einer Stellungnahme des Bw von der ihm mitgeteilten Schätzung seiner persönlichen Verhältnisse (1.300 Euro Nettoeinkommen, kein Vermögen und keine Sorgepflichten) ausgehen und eine einschlägige Vorstrafe als besonderen Erschwerungsgrund gemäß § 33 Z 2 StGB iVm § 19 Abs 2 VStG werten.

Beim gegebenen Strafrahmen mit Geldstrafe bis 220 Euro erscheint die verhängte Geldstrafe von lediglich 35 Euro tat- und schuldangemessen und den persönlichen Verhältnissen adäquat. Auch gegen die gemäß § 16 Abs 1 und 2 VStG innerhalb eines Rahmens von zwei Wochen festzusetzende Ersatzfreiheitsstrafe bestehen keine Bedenken.

5. Im Ergebnis war daher die Berufung als unbegründet abzuweisen und das angefochtene Straferkenntnis zu bestätigen. Gemäß § 64 Abs 1 und 2 VStG hatte der Bw bei diesem Ergebnis im Berufungsverfahren einen weiteren Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens in Höhe von 20 % der Geldstrafe zu bezahlen.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.

Dr. W e i ß