Linz, 24.04.2007
E R K E N N T N I S
Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Josef Kofler über die Berufung des Herrn J L, vertreten durch Herrn RA Dr. J P, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Braunau am Inn vom 15.03.2007, VerkR96-1247-2007 wegen Übertretung des § 5 Abs.1 StVO, nach Durchführung der mündlichen Verhandlung vom 23.04.2007 einschließlich Verkündung des Erkenntnisses, zu Recht erkannt:
Die Berufung wird hinsichtlich des Schuldspruchs als unbegründet abgewiesen.
Hinsichtlich der Strafe wird der Berufung insofern stattgegeben, als die Geldstrafe von 872 Euro bestätigt, jedoch die Ersatzfreiheitsstrafe auf 10 Tage herabgesetzt wird.
Der Verfahrenskostenbeitrag erster Instanz beträgt 10 % der Geldstrafe (= 87,20 Euro).
Der Berufungswerber hat zum Verfahren vor dem Oö. Verwaltungssenat keinen Verfahrenskostenbeitrag zu zahlen.
Rechtsgrundlagen:
§ 66 Abs.4 AVG iVm §§ 16, 19 und 24 VStG
§§ 64 und 65 VStG
Der Berufungswerber hat somit insgesamt zu entrichten:
- Geldstrafe ..................................................................................... 872,00 Euro
- Verfahrenskostenbeitrag I. Instanz .............................................. 87,20 Euro
959,20 Euro
Die Ersatzfreiheitsstrafe beträgt ................................................................. 10 Tage.
Entscheidungsgründe:
Die belangte Behörde hat über den nunmehrigen Berufungswerber (Bw) das in der Präambel zitierte Straferkenntnis – auszugsweise – wie folgt erlassen:
"Sie lenkten am 03.02.2007 um 03.00 Uhr den PKW mit dem behördlichen Kennzeichen, BR-....., im Gemeindegebiet von Ried/I., auf der Braunauer Straße, stadtauswärts, in einem durch Alkohol beeinträchtigten Zustand. Die Überprüfung Ihrer Atemluft auf Alkoholgehalt wurde von einem besonders geschulten und von der Behörde hiezu ermächtigten Organ der Straßenaufsicht am geeichten Alkomaten durchgeführt und ergab einen Wert von 0,60 mg/l Atemluftalkoholkonzentration.
Sie haben dadurch folgende Rechtsvorschrift verletzt: § 5 Abs. 1 StVO
Wegen dieser Verwaltungsübertretung wird über Sie folgende Strafe verhängt:
Geldstrafe von: 872 Euro
Falls diese uneinbringlich ist, Ersatzfreiheitsstrafe von: 12 Tagen
Gemäß § 99 Abs. 1a StVO
Ferner haben Sie gemäß § 64 VStG zu zahlen: 87,20 Euro
Der zu zahlende Gesamtbetrag (Strafe, Kosten) beträgt daher: 959,20 Euro"
Gegen dieses Straferkenntnis hat der Bw innerhalb offener Frist die begründete Berufung vom 03.04.2007 eingebracht.
Hierüber hat der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich (UVS) durch sein nach der Geschäftsverteilung zuständiges Mitglied (§ 51c VStG) erwogen:
Am 23.04.2007 wurde beim UVS eine öffentliche mündliche Verhandlung (mVh) durchgeführt, an welcher der Rechtsvertreter des Bw sowie ein Vertreter der belangten Behörde teilgenommen haben.
Der Rechtsvertreter des Bw hat dabei nachfolgende Stellungnahme abgegeben:
"Mit der kurzfristigen Anberaumung der gegenständlichen mündlichen Verhandlung bin ich ausdrücklich einverstanden bzw. verzichte ich auf die Einhaltung der
in §51e Abs.6 VStG vorgesehenen zweiwöchigen (Vorbereitungs-)Frist.
Weiters bestätige ich, den Eichschein des bei der gegenständlichen Amtshandlung verwendeten Alkomat erhalten zu haben sowie dass die in den Erkenntnissen des UVS Oö. vom 19.3.2002, VwSen-108058/11 (W. O.) und vom 17.6.2002, VwSen-108260/9 (J. P.) enthaltenen Gutachten betreffend den Alkomat und das im erstinstanzlichen Verfahrensakt des Herrn DI Dr. G Q enthaltene Gutachten vom 27.1.2006 betreffend den Alkomat verlesen worden sind."
Zu den Vorbringen und Einwendungen des Bw in der Berufung sowie in der mVh ist auszuführen:
Die beim Bw vorgenommene Messung der Atemluft ergab einen Atemluftalkoholgehalt von 1. Messwert: 0,65 mg/l und 2. Messwert: 0,60 mg/l.
Maßgebend ist der niedrigere Wert – somit 0,60 mg/l.
Betreffend den bei der Amtshandlung verwendeten Alkomat wurde der Eichschein beigeschafft und bei der mVh dem Rechtsvertreter des Bw übergeben.
Gemäß dem Eichschein wurde dieser Alkomat am 16.05.2006 geeicht und endet die gesetzliche Nacheichfrist mit 31.12.2008;
siehe bzw. vgl dazu VwGH vom 27.01.2005, 2003/11/0169; vom 25.01.2002, 99/02/0106; vom 21.12.2001, 99/02/0004; vom 23.07.1999, 97/02/0277; vom 16.09.1987, 86/03/0239; vom 19.03.1987, 86/02/0185; vom 15.12.1989, 85/18/0122.
Ob und wann eine "Kalibrierung" des bei der Amtshandlung verwendeten Alkomat vorgenommen wurde, ist unerheblich; VwGH vom 17.02.1994, 92/11/0294 – RS2; vom 24.03.1993, 91/03/0348 mit Vorjudikatur; vom 29.01.1992, 91/03/0266 und vom 15.05.1990, 90/02/0015.
Der Bw bringt vor, vom Messergebnis betreffend den Atemluftalkoholgehalt seien Fehlergrenzen (5 % des gemessenen Wertes) abzuziehen und daher von einem Atemluftalkoholgehalt von (0,60 mg/l abzüglich 5 % =) 0,57 mg/l auszugehen.
Für einen Abzug von Fehlergrenzen vom Messergebnis betreffend den Atemluftalkoholgehalt besteht keine gesetzliche Grundlage.
Vielmehr kommt es auf die vom Gerät gemessenen und angezeigten Werte an.
VwGH vom 27.2.2004, 2004/02/0059; vom 25.02.2005, 2002/02/0216; vom 25.01.2005, 2002/02/0142; vom 06.11.2002, 2002/02/0125; vom 10.09.2004, 2001/02/0235; vom 10.09.2004, 2001/02/0227; vom 25.06.2003, 2001/03/0068; vom 20.12.2002, 2000/02/0225; vom 14.11.1997, 97/02/0331; vom 24.01.1997, 96/02/0579; vom 28.05.1993, 93/02/0092.
Dem Vorbringen: "Der Bw hatte am Vorfallstag sowie ein bis zwei Tage vorher aufgrund eines grippalen Infektes erhöhte Körpertemperatur, was iSd Gutachtens des DI Dr. Quirchmayr aufgrund erhörter Ausatemlufttemperatur zu einem höheren Messwert führt. Auch aus diesem Grund muss im Sinne meiner Ausführung die Eich- bzw. Verkehrsfehlergrenze vom Alkomatwert abgezogen werden.
Beweis: Gutachten DI Dr. Q vom 27.1.2006." ist entgegen zu halten:
Der mittels Alkomat gemessene Wert kann nur durch eine – vom Betreffenden selbst zu veranlassende – Blutabnahme einschließlich Bestimmung des Blutalkoholgehaltes widerlegt werden;
VwGH vom 25.02.2005, 2005/02/0033; vom 27.02.2004, 2004/02/0059;
vom 26.03.2004, 2003/02/0279; vom 30.10.2003, 2003/02/0168; vom 28.04.2004, 2003/03/0009; vom 25.01.2005, 2002/02/0139; vom 06.11.2002, 2002/02/0125; vom 03.09.2003, 2001/03/0106 uva.
Eine derartige Blutabnahme einschließlich Bestimmung des Blutalkoholgehaltes hat der Bw jedoch nicht veranlasst.
Maßgeblich ist daher einzig und allein der bei der Amtshandlung – mittels Alkomat – gemessene Atemluftalkoholgehalt von (niedrigster Wert) 0,60 mg/l.
Wer ein Fahrzeug lenkt, obwohl der Alkoholgehalt seiner Atemluft 0,6 mg/l oder mehr aber weniger als 0,8 mg/l beträgt, begeht gemäß § 99 Abs.1a StVO eine Verwaltungsübertretung und ist mit einer Geldstrafe von 872 Euro bis 4.360 Euro – im Fall ihrer Uneinbringlichkeit mit Arrest von 10 Tagen bis 6 Wochen – zu bestrafen.
Die Berufung war daher betreffend den Schuldspruch als unbegründet abzuweisen.
Hinsichtlich der Geldstrafe war der erstinstanzliche Bescheid zu bestätigen, da von der belangten Behörde die in § 99 Abs.1a StVO vorgesehene Mindeststrafe (872 Euro) verhängt wurde.
Gemäß der Judikatur des VwGH bedeutet die Festsetzung der Mindest-Geldstrafe nicht zwingend, dass auch die Mindest-Ersatzfreiheitsstrafe zu verhängen ist; siehe bzw. vgl VwGH vom 25.01.2005, 2004/02/0352; vom 25.01.2005, 2004/02/0335; vom 25.06.2003, 2003/03/0060; vom 07.08.2003, 2002/02/0276; vom 06.11.2002, 2002/02/0125; vom 06.09.2001, 2001/03/0189.
Die Ersatzfreiheitsstrafe ist nach den Strafzumessungsregeln des § 19 VStG zu berechnen; VwGH vom 11.11.1998, 98/04/0034 und vom 23.01.1991, 90/02/0163.
Wird daher – wie im vorliegenden Fall – die Mindest-Geldstrafe festgesetzt, so ist konsequenter Weise auch die Mindest-Ersatzfreiheitsstrafe zu verhängen.
Die Ersatzfreiheitsstrafe wird daher auf das in § 99 Abs.1a StVO vorgesehene Mindestmaß (10 Tage) herabgesetzt.
Gemäß § 64 Abs.2 VStG beträgt der Verfahrenskostenbeitrag I. Instanz 10 % der Geldstrafe (= 87,20 Euro).
Gemäß § 65 VStG ist – da die Ersatzfreiheitsstrafe herabgesetzt wurde – für das Verfahren vor dem Oö. Verwaltungssenat kein Verfahrenskostenbeitrag zu zahlen.
Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.
Hinweis:
Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein.
Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.
Mag. Kofler
Beschlagwortung:
Alkomat – keine Fehlergrenzen; Ersatzfreiheitsstrafe