VwSen-550338/4/Kl/Rd/Pe

Linz, 09.05.2007

 

 

E R K E N N T N I S

 

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Ilse Klempt über den Antrag der S- u P GmbH, vertreten durch S D S & Partner Anwaltssocietät, vom 4.5.2007 auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung im Vergabeverfahren der Gemeinde P betreffend das Vorhaben "Sanierung und Neubau von Siedlungsstraßen im Gemeindegebiet P 2007", zu Recht erkannt:

 

Dem Antrag wird stattgegeben und der Auftraggeberin Gemeinde P die Erteilung des Zuschlags bis zur Entscheidung in diesem Nachprüfungsverfahren, längstens aber bis 4. Juli  2007, untersagt.

 

Rechtsgrundlage:

§§ 1, 2, 8 und 11 Oö. Vergaberechtsschutzgesetz – Oö. VergRSG, LGBl. Nr. 130/2006.

 

Entscheidungsgründe:

 

1. Mit Eingabe vom 4.5.2007 hat die S- u P GmbH (im Folgenden: Antragstellerin) einen Antrag auf Nichtigerklärung der Zuschlags­erteilung (gemeint wohl: Zuschlagsentscheidung) sowie auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung, der Auftraggeberin die Zuschlagserteilung bis zur Entscheidung im Nachprüfungsverfahren, längstens aber für die Dauer von drei Monaten nach Antragstellung, zu untersagen, gestellt. Im Übrigen wurde die Zuerkennung der entrichteten Pauschalgebühren beantragt.

 

Begründend führte die Antragstellerin hiezu aus, dass sie sich an der Ausschreibung beteiligt und ein Angebot mit einer Gesamtsumme von 1,069.086,85 Euro netto gelegt habe. Nach Prüfung der Angebote sei sie an dritter Stelle gereiht. Erstgereiht sei die S AG mit einem Angebot mit einer Gesamtsumme von 723.013,27 Euro netto, zweitgereiht sei die L & M Bau GmbH & Co KG mit einem Angebot über eine Gesamtsumme von 742.342,13 Euro netto. Mit Schreiben der Auftraggeberin vom 27.4.2007 sei der Antragstellerin bekannt gegeben worden, dass beabsichtigt sei, der S AG den Zuschlag erteilen zu wollen.

Die Zuschlagsentscheidung sei aus folgenden Gründen rechtswidrig:

Die S AG habe ein Anbot mit einer Gesamtsumme von 723.013,27 Euro – sohin um ein ca 48 % günstigeres Angebot als jenes der drittgereihten Antragstellerin – gelegt. Im Vergleich zum Angebot des viertgereihten Anbieters liege bereits eine Differenz von mehr als 68 %, im Vergleich zum Angebot der nächstgereihten Unternehmen gar schon eine Differenz von 74 % vor. Lediglich das Anbot der zweitgereihten L & M Bau GmbH & Co KG liege in etwa im Bereich des Angebots der S AG. Hier sei die Differenz nur mit 2,67 % gegeben, was den Verdacht nahe lege, dass die Anbote zwischen diesen beiden Unternehmen – welche ja eng miteinander verbunden sind – abgesprochen seien. Nur so sei auch erklärbar, weshalb diese Angebote von der Summe her fast ident sind und zu den nachgereihten Unternehmen ein Abstand von mehr als 45 % gegeben sei.

 

In Anbetracht der relevanten Markt- bzw Branchenverhältnissen erscheinen die Angebotspreise der S AG und der L & M Bau GmbH & Co KG im Verhältnis zur Leistung und den anderen Angeboten ungewöhnlich niedrig und könne nicht mehr von angemessenen Preisen ausgegangen werden. Gemäß § 129 Abs.1 BVergG 2006 habe der jeweilige Auftraggeber aufgrund des Ergebnisses der Prüfung Angebote auszuscheiden, welche eine nicht plausible Zusammensetzung des Gesamtpreises aufweisen. Genau davon sei bei den Angeboten der S AG und der L & M Bau GmbH & Co KG auszugehen und hätten diese ausgeschieden werden müssen. Die Auftraggeberin wäre jedenfalls verpflichtet gewesen, Aufklärung über die Positionen der Angebote der S AG und der L & M Bau GmbH & Co KG zu verlangen und diese gegebenenfalls vertieft zu prüfen. Insbesondere wäre zu prüfen gewesen, ob im Preis alle wesentlichen Positionen, alle direkt zuordenbaren Personal-, Material-, Geräte-, Fremdleistungs- und Kapitalkosten enthalten seien, ob für höherwertige Leistungen grundsätzlich höher angeboten worden sei als für geringerwertige Leistungen und ob die im Leistungsverzeichnis geforderte Aufgliederung der Preise oder des Gesamtpreises aus der Erfahrung erklärbar sei. Eine entsprechende Prüfung sei von der Auftraggeberin offensichtlich nicht durchgeführt worden, weshalb die Zuschlagsentscheidung rechtwidrig sei.

 

Weiters habe neben der erstgereihten S AG auch die L & M Bau GmbH & Co KG im gegenständlichen Vergabeverfahren ein Anbot gelegt. Wesentliche Entscheidungsträger der S AG seien auch in der L & M Bau GmbH & Co KG federführend tätig, und zwar in leitenden Positionen und umgekehrt. Es sei von einer zumindest personellen Verflechtung dieser beiden Unternehmen auszugehen, was bereits den jeweiligen Firmenbuchauszügen entnommen werden könne. So seien sämtliche Prokuristen der L & M Bau GmbH & Co KG auch Prokuristen der S AG. Darüber hinaus sind beide Unternehmen bemerkenswerter Weise im gleichen Bürogebäude untergebracht. Damit seien Bieterabsprachen naheliegend, was den Grundsätzen des Bundesvergabegesetzes widerspreche. Angebote, an welchen jeweils gleiche Bieter bzw Personen beteiligt sind, seien auszuscheiden. Die Angebote der Erst- und der Zweitgereihten liegen von der Kalkulation her so eng beieinander, dass sich der Verdacht der Absprache geradezu aufdränge. Anbote, welche unter Absprache zustande gekommen bzw Firmenverflechtungen, welche kartellähnliche Wirkungen erzeugen, seien verpönt und unzulässig. Es wäre daher sowohl das Anbot der S AG als auch jenes der L & M Bau GmbH & Co KG auszuscheiden gewesen.

 

Darüber hinaus seien weder das Anbot der S AG noch der L & M Bau GmbH & Co KG nicht – so wie in den Angebotsunterlagen gefordert – firmenmäßig gefertigt, insbesondere nicht durch dazu befugte bzw zur Zeichnung und Vertretung nach außen hin bestellte Personen. Auch aus diesem Grund wären die beiden Angebote auszuscheiden gewesen und der Antragstellerin der Zuschlag zu erteilen gewesen.

 

Die Antragstellerin erachte sich in ihren Rechten auf Zuschlagserteilung unter Anwendung der gesetzlichen Bestimmungen, auf Durchführung eines ordnungsgemäßen Vergabeverfahrens unter Einhaltung der Grundsätze des fairen und lauteren Wettbewerbs, auf fehlerfreie Anwendung der Ausschreibung sowie auf gesetzmäßige Beendigung des Vergabeverfahrens verletzt.

 

Im Hinblick auf die zugunsten der S AG getroffene Zuschlagsentscheidung sei evident, dass die Auftraggeberin beabsichtige, den Zuschlag an diese und nicht an die Antragstellerin zu erteilen. Durch diese – oben ausgeführte – Rechtswidrigkeit würde die Antragstellerin insofern einen Schaden erleiden, als ein für sie sehr wichtiger Auftrag nicht an sie ergehen würde, obwohl ein Anspruch auf Zuschlagserteilung gegeben wäre. Finanziell würde dies der Antragstellerin einen Schaden an entgangenem Gewinn in Höhe von 53.454,34 Euro zufügen. Ferner würden sich Angebotserstellungskosten in Höhe von 2.000 Euro als frustriert erweisen. Zudem sei auf die Bedeutung des Auftrages als Referenzprojekt für weitere straßenbauliche Tätigkeiten hinzuweisen. Zum drohenden Schaden iSd entgangenen Gewinns sei noch anzumerken, dass beim Angebot der Antragstellerin ein Gewinn in Höhe von 5% der Nettoangebotssumme kalkuliert sei.

 

Die Antragstellerin habe ihr Interesse am Vertragsabschluss durch die Angebotslegung dokumentiert. Sie habe ein ausschreibungskonformes Angebot abgegeben und sei sie nach allen Kriterien des BVergG 2006 als geeigneter Bieter anzusehen. Dementsprechend habe die Auftraggeberin das Angebot der Antragstellerin auch nicht ausgeschieden, sondern an dritter Stelle gereiht.

 

Zum Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung bringt die Antragstellerin unter Verweis auf die Ausführungen zum Antrag auf Nichtigerklärung noch vor, dass keine besonderen öffentlichen Interessen durch die verzögerte Durchführung der Straßenbauprojekte verletzt werden, zumal es sich um ohne Zeitdruck durchzuführende Straßenbauarbeiten handle.

 

2. Der Oö. Verwaltungssenat hat die Gemeinde P als Auftraggeberin am Nachprüfungs­verfahren beteiligt. In ihrer Stellungnahme vom 8.5.2007 verweist die Auftraggeberin darauf, dass die Firma M mit 1.7.2007 das neuerrichtete Betriebsareal in Betrieb nehme bzw die Firma I mit 21.5.2007 mit der Errichtung der Außenanlage bei ihrem Schauraumareal beginne. Dafür werde die Zufahrtsstraße dringend benötigt. Durch die Stattgebung der einstweiligen Verfügung würde der Auftraggeberin ein großer Schaden entstehen. Es werde daher beantragt, dem Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung nicht stattzugeben. 

 

3.  Der Unabhängige Verwaltungssenat hat erwogen:

 

3.1. Gemäß § 1 Abs.1 Oö. Vergaberechtsschutzgesetz (Oö. VergRSG) regelt dieses Landesgesetz den Rechtsschutz gegen Entscheidungen der Auftraggeber in Verfahren nach den bundesrechtlichen Vorschriften auf dem Gebiet des öffentlichen Auftragswesen (Vergabeverfahren), die gemäß Art.14b Abs.2 Z2 B-VG in den Vollzugsbereich des Landes fallen.

 

Die Gemeinde P ist öffentlicher Auftraggeber iSd Art.14b Abs.2 Z2 lit.a B-VG und unterliegt daher das gegenständliche Nachprüfungsverfahren den Bestim­mungen des Oö. VergRSG.

 

Gemäß § 2 Abs.1 Oö. VergRSG obliegt dem Unabhängigen Verwaltungssenat die Gewährung von Rechtsschutz gemäß § 1 Abs.1 leg.cit.

 

3.2.  Gemäß § 2 Abs.3 Oö. VergRSG ist der Unabhängige Verwaltungssenat bis zur Zuschlagsentscheidung bzw. bis zum Widerruf eines Vergabeverfahrens zum Zweck der Beseitigung von Verstößen gegen die bundesgesetzlichen Vorschriften auf dem Gebiet des öffentlichen Auftragswesens und die dazu ergangenen Verordnungen oder von Verstößen gegen unmittelbar anwendbares Gemeinschaftsrecht zuständig zur Erlassung einstweiliger Verfügungen sowie zur Nichtigerklärung gesondert anfechtbarer Entscheidungen (§ 2 Z16 lit.a BVergG 2006) des Auftraggebers bzw. der Auftraggeberin im Rahmen der vom Antragsteller bzw. der Antragstellerin geltend gemachten Beschwerdepunkte.

 

Der gegenständliche Antrag ist rechtzeitig und zulässig. Aufgrund der Höhe des Auftragswertes des ausgeschriebenen Bauauftrages sind die Bestimmungen für den Unterschwellenbereich anzuwenden.

 

3.3. Gemäß § 8 Abs.1 Oö. VergRSG hat der Unabhängige Verwaltungssenat auf Antrag durch einstweilige Verfügung unverzüglich vorläufige Maßnahmen anzuordnen, die nötig und geeignet scheinen, um eine durch die behauptete Rechtswidrigkeit einer gesondert anfechtbaren Entscheidung entstandene oder unmittelbar drohende Schädigung von Interessen des Antragstellers bzw. der Antragstellerin zu beseitigen oder zu verhindern.

 

Gemäß § 11 Abs.1 leg.cit. hat der Unabhängige Verwaltungssenat vor Erlassung einer einstweiligen Verfügung die voraussehbaren Folgen der zu treffenden Maßnahme für alle möglicherweise geschädigten Interessen des Antragstellers bzw. der Antragstellerin, der sonstigen Bewerber oder Bieter bzw. Bewerberinnen oder Bieterinnen und des Auftraggebers bzw. der Auftraggeberin sowie ein allfälliges besonderes öffentliches Interesse an der Fortführung des Vergabeverfahrens gegeneinander abzuwägen. Ergibt diese Abwägung ein Überwiegen der nachteiligen Folgen einer einstweiligen Verfügung, ist der Antrag auf ihre Erlassung abzuweisen.

 

Gemäß § 11 Abs.3 leg.cit. ist in einer einstweiligen Verfügung die Zeit, für welche diese Verfügung getroffen wird, zu bestimmen. Die einstweilige Verfügung tritt nach Ablauf der bestimmten Zeit, spätestens jedoch mit der Entscheidung über den Antrag auf Nichtigerklärung, in dem die betreffende Rechtswidrigkeit geltend gemacht wird, außer Kraft.

 

3.4. Bereits zu der vorausgegangenen sinngemäßen Regelung des Bundesvergabe­gesetzes 1997 führte Elsner, Vergaberecht (1999), auf Seite 86 aus: Die Entscheidung hängt von einer Abwägung der möglicherweise geschädigten Interessen des Antragstellers und einem allfälligen besonderen öffentlichen Interesse an der Fortführung des Vergabeverfahrens ab. Dabei muss es sich um ein "besonderes" öffentliches Interesse handeln. Es wird nämlich (hoffentlich) bei jeder öffentlichen Auftragsvergabe ein öffentliches Interesse an der Fortführung des Vergabeverfahrens und Vergabe eines Auftrages bestehen. Aber auch daran, dass Vergabeverfahren fehlerfrei ablaufen, besteht öffentliches Interesse. Eine Nichterlassung einstweiliger Verfügungen wird daher nur bei sonstiger Gefahr für Leib und Leben und besonderer Dringlichkeit zulässig sein. Dies ist insbesondere dann der Fall, wenn besondere Interessen der Daseinsvorsorge gefährdet würden.

 

Art.2 Abs.4 Satz 1 der Rechtsmittelrichtlinie darf nicht fälschlicherweise so ausgelegt werden, dass der vorläufige Rechtsschutz regelmäßig leerläuft. Mit diesem Interesse ist nicht das bei jeder Auftragsvergabe bestehende öffentliche Interesse an der zügigen Abwicklung gemeint. Nach der Beschlusspraxis des EuGH kommt es in der Interessensabwägung maßgeblich darauf an, wer durch sein Verhalten die besondere Dringlichkeit der Auftragsvergabe verursacht hat. Für die öffentlichen Auftraggeber ergibt sich daraus eine echte Obliegenheit zu rechtzeitig geplanten und durchgeführten Beschaffungsvorgängen. Das Rechtsschutzinteresse des diskriminierten Bieters kann insoweit nur vom vorrangigen Schutz überragend wichtiger Rechtsgüter der Allgemeinheit zurückgedrängt werden (vgl. Schenk, Das neue Vergaberecht, 1. Auflage 2001, S. 172f).

 

Auch der Verfassungsgerichtshof hat insbesondere in seiner Entscheidung zu Zl. B 1369/01 vom 15.10.2001 ein öffentliches Interesse im Hinblick auf das Postulat effizienten Einsatzes öffentlicher Mittel in der Sicherstellung einer Auftragserteilung an den tatsächlichen Bestbieter gesehen, dem die Nachprüfung des Vergabe­verfahrens letztlich dienen soll.

 

3.5. In Anbetracht der Tatsache, dass es sich beim gegenständlichen Vorhaben nicht um eine vordringliche Leistungserbringung handelt, kann daraus geschlossen werden, dass eine Gefährdung von Leib und Leben nicht aktuell ist. Auch trifft die Auftraggeberin im Hinblick auf die Rechtsnatur des Provisorialverfahrens und auf die allgemeine Mitwirkungspflicht der Parteien im Verwaltungsverfahren die Behauptungslast betreffend die gegen die Erlassung einer einstweiligen Verfügung sprechenden Interessen. Die Auftraggeberin hat im Verfahren konkrete, mit der Erlassung der beantragten einstweiligen Verfügung drohende Nachteile nicht dargelegt, sodass davon auszugehen ist, dass die nachteiligen Folgen des vorläufigen Zuschlagsverbotes nicht überwiegen und daher dem Antrag stattzugeben ist (vgl. BVA 1.12.2000, N-56/00-9).

 

Die Antragstellerin hat denkmöglich ausgeführt, dass ihr durch die behauptete Rechtswidrigkeit der Entgang des Auftrages droht, sohin ein Schaden, der nur durch die vorläufige Untersagung der Zuschlagserteilung abgewendet werden kann. Abgesehen von dem vorausgesetzten öffentlichen Interesse an der Vergabe des gegenständlichen Auftrages ist aber ein darüber hinausgehendes besonderes öffentliches Interesse an der Fortführung des Vergabeverfahrens weder durch die Auftraggeberin vorgebracht worden noch dem Unabhängigen Verwaltungssenat zur Kenntnis gelangt. Vielmehr ist bei der Interessensabwägung iSd Judikatur des Verfassungsgerichtshofes zu berücksichtigen, dass die Auftraggeberin ein Interesse an einem rechtmäßigen Vergabeverfahren haben muss. Darüber hinaus ist auf die Rechtsprechung der Vergabe­kontrollinstanzen, dass ein öffentlicher Auftraggeber bei der Erstellung des Zeitplanes für eine Auftragsvergabe die Möglichkeit von Nachprüfungsverfahren und die damit einhergehende Verzögerung ins Kalkül zu ziehen hat, zu verweisen. Dass sich durch die Erlassung einer einstweiligen Verfügung eine Verzögerung der Bedarfsdeckung und ein organisatorischer und finanzieller Mehraufwand ergeben können, liegt in der Natur der Sache. Da - wie bereits erwähnt - kein darüber hinausgehendes besonderes öffentliches Interesse an einem möglichst raschen Vertragsabschluss geltend gemacht wurde und auch nicht auf der Hand liegt, war dem Antrag stattzugeben.

 

Die im Vorbringen der Antragstellerin behaupteten Rechtswidrigkeiten sind zumindest denkmöglich. Eine Überprüfung, ob die behaupteten Rechtswidrigkeiten auch tatsächlich vorliegen, war im Rahmen des Provisorialverfahrens nicht durchzuführen.

 

Die Dauer der Aussetzung der Zuschlagserteilung ergibt sich aus § 11 Abs.3 Oö. VergRSG iVm § 20 Abs.1 Oö. VergRSG.

Gemäß § 20 Abs.1 Oö. VergRSG ist über Anträge auf Nichtigerklärung von Entscheidungen eines Auftraggebers bzw. eine Auftraggeberin unverzüglich, spätestens aber zwei Monate nach Einlangen des Antrages zu entscheiden.

 

Für den gegenständlichen Fall bedeutet dies, dass für den Unabhängigen Verwaltungssenat somit die Möglichkeit besteht, die Aussetzung der Zuschlags­erteilung für zwei Monate, auszusprechen.

 

Die einstweilige Verfügung ist gemäß § 11 Abs.4 Oö. VergRSG sofort vollstreckbar.

 

4. Im gegenständlichen Verfahren sind Stempelgebühren in der Höhe von 13 Euro angefallen. Ein entsprechender Zahlschein liegt bei.

 

 

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen  diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

 

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichts­hof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro  zu entrichten.

 

 

Dr.  Klempt

 

Beschlagwortung:

Zufahrtsstraßen kein hervorragendes Interesse