Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-251347/7/Py/Da

Linz, 26.04.2007

 

 

E R K E N N T N I S

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch seine V. Kammer (Vorsitzende: Mag. Michaela Bismaier, Berichterin: Dr. Andrea Panny, Beisitzer: Mag. Thomas Kühberger) über die Berufung des Herrn W G, D, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Schärding vom 6. Februar 2006, AZ: SV96-1-2006, wegen Übertretung des Ausländerbeschäftigungsgesetzes (AuslBG) zu Recht erkannt:

 

I.                    Der Berufung wird insoweit Folge gegeben, als die verhängte Geldstrafe auf 1.500 Euro und die Ersatzfreiheitsstrafe auf 42 Stunden herabgesetzt wird.

 

II.                  Der Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens vor der Behörde I. Instanz wird auf 150 Euro herabgesetzt. Der Berufungswerber hat keinen Beitrag zu den Kosten des Verfahrens vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat zu leisten.

 

Rechtsgrundlagen:

Zu  I.:  § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (AVG), BGBl. Nr. 51/1991 idgF iVm §§ 19, 24 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG), BGBl. Nr. 52/1991 idgF.

Zu II.:  §§ 64 und 65 VStG.

 

 

Entscheidungsgründe:

 

1. Mit Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Schärding vom 6. Februar 2006, AZ: SV96-1-2006, wurde über den Berufungswerber (in der Folge: Bw) wegen einer Verwaltungsübertretung nach § 3 Abs.1 iVm § 28 Abs.1 Z1 lit.a Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG) idgF eine Geldstrafe in Höhe von 2.500 Euro, im Fall der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe von 72 Stunden verhängt, weil er es als handelsrechtlicher Geschäftsführer der Firma S mit Sitz in D zu verantworten habe, dass der t Staatsbürger M N, geb., in der Zeit von Februar 2005 bis 9. November 2005 (außer in den Monaten August und September) mit der Montage von Stahlbaukonstruktionen und Elektrofiltern beschäftigt wurde, obwohl für diesen ausländischen Arbeitnehmer weder eine Beschäftigungsbewilligung (§§ 4 und 4c AuslBG), eine Zulassung als Schlüsselkraft (§ 12 AuslBG) oder eine Entsendebewilligung (§ 18 AuslBG) erteilt oder eine Anzeigenbestätigung (§ 3 Abs.5 AuslBG) ausgestellt wurde. Eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis (§§ 15 und 4c AuslBG) oder ein Niederlassungsnachweis (§ 24 AuslBG) liege nicht vor.

 

Begründend führt die belangte Behörde aus, dass das Zollamt Krems am 28.12.2005 Anzeige erstattet habe, wonach der t Staatsangehörige M N, geb., von den Beamten des Zollamtes Krems/KIAB in Zusammenarbeit mit Beamten des Finanzamtes Amstetten am 9.11.2005 gegen 9.45 Uhr auf der Baustelle "B E" in E beim Montieren von Elektrofiltern in verschmutzter Arbeitskleidung angetroffen wurde. Im Zuge der weiteren Erhebungen habe sich herausgestellt, dass der Ausländer von Februar 2005 bis 9. November 2005 jeweils von Montag bis Freitag 40 Stunden pro Woche, außer in den Monaten August und September 2005, gegen einen Stundenlohn von 9,50 Euro mit der Montage von Stahlbaukonstruktionen, Geländer und Elektrofiltern beschäftigt wurde, jedoch ohne dass dafür die erforderlichen arbeitsmarkbehördlichen Bewilligungen vorgelegen seien.

 

Dem Bw sei mit Aufforderung zur Rechtfertigung vom 13.1.2006 die ihm zur Last gelegte Verwaltungsübertretung zur Kenntnis gebracht worden und ihm innerhalb einer Frist von 2 Wochen ab Zustellung die Möglichkeit einer Stellungnahme eingeräumt worden. Da er sich innerhalb der gesetzten Frist und darüber hinaus bis zur Erlassung des Straferkenntnisses nicht mehr gerechtfertigt habe, kann angenommen werden, dass er dem Sachverhalt nichts entgegenzuhalten habe. Diese Annahme werde auch noch dadurch untermauert, dass laut Angaben seines Disponenten, Herrn J H, der Bw nach einem Telefonat mit ihm die Verwaltungsübertretung zugab und um eine milde Strafe bat.

 

Die in der Anzeige des Zollamtes Krems gemachten Angaben seien daher schlüssig und nachvollziehbar, weshalb für die belangte Behörde der im Spruch dargestellte Sachverhalt als erwiesen erscheine und der Tatbestand der dem Bw angelasteten Verwaltungsübertretung in objektiver Hinsicht als erfüllt anzusehen sei. Der Bw habe im vorliegenden Fall ein Ungehorsamsdelikt begangen und einen Schuldentlastungsbeweis nicht erbracht, weshalb die gegenständliche Verwaltungsübertretung auch hinsichtlich ihrer subjektiven Tatbestandsmäßigkeit als erwiesen anzusehen sei.

 

Im Hinblick auf das Ausmaß des Verschuldens gehe die belangte Behörde davon aus, dass die Tat fahrlässig begangen wurde, da sich für die Annahme eines Vorsatzes auf Grund des festgestellten Sachverhaltes keine Anhaltspunkte ergeben. Als strafmildernd wurde die bisherige Unbescholtenheit und das Geständnis gewertet, als erschwerend wurde die illegale Beschäftigung über einen längeren Zeitraum gewertet.

Bei der Berücksichtigung der Vermögens-, Einkommens- und Familienverhältnisse sei die Behörde davon ausgegangen, dass der Bw als handelsrechtlicher Geschäftsführer der Firma S über ein entsprechendes Einkommen verfüge, kein sonstiges außergewöhnliches Vermögen besitze aber auch keine außergewöhnlichen finanziellen Belastungen und Sorgepflichten habe. Die Annahme eines monatlichen Nettoeinkommens von 3.000 Euro, wie in der Aufforderung zur Rechtfertigung angeführt, sei vom Bw unbestritten geblieben. Die verhängte Strafe sei daher dem Unrechtsgehalt der Tat sowie dem Verschulden angemessen.

 

2. Dagegen richtet sich die rechtzeitig vom Bw eingebrachte Berufung vom 20. Februar 2006, mit der er ersucht, sein Versäumnis zu entschuldigen und – da es sich um einen Einzelfall und ein einmaliges Vergeben gehandelt habe – von einer Bestrafung abzusehen. Es sei geplant gewesen, Herrn M N – der zum angegebenen Zeitpunkt als Mitarbeiter der t Tochterfirma S CZ s.r.o. beschäftigt war - für die Montage von lufttechnischen Anlagen auszubilden. Im Rahmen der Ausbildung war ein zeitlich begrenzter Einsatz in Österreich notwendig, wobei er in der angegebenen Zeit nicht durchgehend in Österreich tätig gewesen sei. Da dem Bw die Rechtslage leider zu wenig bekannt war, habe er dafür keine Genehmigung eingeholt. Seit 1.1.2006 sei Herr N außerdem bei der S angestellt.

Die Durchführung einer mündlichen Verhandlung wurde vom Bw nicht beantragt.

 

3. Die Bezirkshauptmannschaft Schärding hat mit Schreiben vom 23. Februar 2006 die Berufung samt dem bezughabenden Verwaltungsstrafakt zur Entscheidung vorgelegt. Da eine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, ist der Unabhängige Verwaltungssenat gem. § 51c VStG zur Entscheidung durch die nach der Geschäftsverteilung zuständige Kammer berufen.

 

Der Oö. Verwaltungssenat erhob Beweis durch Einsichtnahme in den Akt der belangten Behörde. Gemäß § 51e Abs.3 Z2 VStG kann der Unabhängige Verwaltungssenat von einer Berufungsverhandlung absehen, wenn sich die Berufung nur gegen die Höhe der Strafe richtet und keine Partei die Durchführung einer Verhandlung beantragt hat. Aufgrund des Berufungsantrages wegen Einmaligkeit des Vergehens von einer Bestrafung abzusehen, konnte § 51e Abs.3 Z2 VStG zur Anwendung gebracht werden.

 

Dem Finanzamt Waldviertel als am gegenständlichen Verfahren beteiligte Organpartei wurde mit Schreiben vom 22. März 2007 in Wahrung des Parteiengehörs Gelegenheit eingeräumt, zur Berufung innerhalb einer Frist von 2 Wochen Stellung zu nehmen.

 

In Antwort darauf teilte das Finanzamt Amstetten Melk Scheibbs mit Schreiben vom 16. April 2007 mit, dass im gegenständlichen Fall eine Übertretung des Ausländerbeschäftigungsgesetzes vorliege. Es werde daher die Bestätigung des Schuldspruches beantragt. Hinsichtlich der verhängten Geldstrafe werde der berufene Senat diese zu bemessen wissen. Einer Anwendung der §§ 20 bzw. 21 VStG werde jedoch entschieden widersprochen.

 

4. Der Oö. Verwaltungssenat geht von folgendem entscheidungswesentlichen Sachverhalt aus:

 

Der Bw ist persönlich haftender Gesellschafter der S mit Sitz in D. Von dieser wurde der in Rede stehende Ausländer von Februar 2005 bis 9. November 2005 ausgenommen in den Monaten August und September und auch sonst immer wieder mit Unterbrechungen mit Montagearbeiten beschäftigt. Die Arbeitsanweisungen dazu hat er vom Bw oder dessen Beauftragten erhalten, die auch die Arbeiten kontrollierten bzw. beaufsichtigten. Arbeitsmaterial und größere Werkzeuge wurden von der Firma des Bw beigestellt. Die Entlohnung erfolgte auf Grundlage der vom Ausländer geführten Stundenaufzeichnungen, die jeweils vom Bauleiter bestätigt wurden.

 

Dieser Sachverhalt ergibt sich aus den Erhebungen anlässlich der Kontrolle am 9. November 2005 bei der Baustelle "B E" in E, insbesondere der Niederschrift mit dem bei der Kontrolle anwesenden Disponenten der Firma S, Herrn J H und wird vom Bw in seiner Berufung auch nicht bestritten.

 

5. Der Oö. Verwaltungssenat hat erwogen:

 

Nach dem festgestellten Sachverhalt steht unbestritten fest, dass der Bw persönlich haftender Gesellschafter und somit nach außen berufenes Organ der betreffenden Firma und somit gem. § 9 VStG verwaltungsstrafrechtlich verantwortlich ist.

 

Gemäß § 3 Abs.1 AuslBG darf ein Arbeitgeber, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, einen Ausländer nur beschäftigen, wenn ihm für diesen eine Beschäftigungsbewilligung, eine Zulassung als Schlüsselkraft oder eine Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde, oder wenn der Ausländer einen Befreiungsschein oder eine "Niederlassungsbewilligung – unbeschränkt" oder einen Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt – EG" oder einen Niederlassungsnachweis besitzt.

 

Nach § 2 Abs.2 AuslBG gilt als Beschäftigung die Verwendung

a)     in einem Arbeitsverhältnis,

b)     in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis,

c)      in einem Ausbildungsverhältnis, einschließlich der Tätigkeiten nach § 3 Abs.5 leg.cit.,

d)     nach den Bestimmungen des § 18 leg.cit oder

e)     überlassener Arbeitskräfte iSd § 3 Abs.4 des Arbeitskräfteüberlassungsgesetzes, BGBl. Nr. 196/1988.

 

Nach § 28 Abs.1 Z1 lit.a AuslBG begeht, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet, eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde zu bestrafen, wer entgegen § 3 einen Ausländer beschäftigt, für den weder eine Beschäftigungsbewilligung (§§ 4 und 4c) oder eine Zulassung als Schlüsselkraft (§ 12) erteilt, noch eine Anzeigebestätigung (§ 3 Abs.5) oder eine Arbeitserlaubnis (§ 14a) oder ein Befreiungsschein (§§ 15 und 4c) oder ein Niederlassungsnachweis (§ 24) Fremdengesetz 1997 – FrG 1997 ausgestellt wurde; bei unberechtigter Beschäftigung von höchstens drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 1.000 Euro bis zu 5.000 Euro, im Fall der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 2.000 Euro bis zu 10.000 Euro, bei unberechtigter Beschäftigung von mehr als drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 2.000 Euro bis zu 20.000 Euro, im Falle der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 4.000 Euro bis zu 25.000 Euro.

 

Gemäß § 5 Abs.1 VStG genügt, wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nichts anderes bestimmt, zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens und einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft. Da zum Tatbestand der dem Beschwerdeführer zur Last gelegten Verwaltungsübertretung weder der Eintritt eines Schadens noch einer Gefahr gehört, handelt es sich bei dieser Übertretung um ein Ungehorsamsdelikt (vergleiche Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 17. Jänner 1991, Zl. 90/09/0089).

 

Wie im Sachverhalt festgestellt, hat der t Staatsbürger M N in der Zeit von Februar 2005 bis 9. November 2005 außer in den Monaten August und September 2005 und anderen kleineren Unterbrechungen für die Firma S Montagearbeiten getätigt. Dass dafür die erforderlichen arbeitsmarktrechtlichen Bewilligungen nicht vorlagen, wird vom Bw auch nicht bestritten. Indem der Bw den ausländischen Staatsangehörigen ohne Vorliegen der erforderlichen arbeitsmarktrechtlichen Bewilligungen beschäftigte, hat er den ihm vorgeworfenen Tatbestand objektiv erfüllt.

 

Es ist daher zu prüfen, ob ihm die Verletzung dieser Verwaltungsvorschrift auch in subjektiver Weise vorwerfbar ist.

 

Der Berufungswerber führt an, dass ihm die Rechtslage zu wenig bekannt war und der Einsatz nur dazu gedient habe, den Ausländer, der inzwischen bei S angestellt sei, für die Montage von lufttechnischen Anlagen auszubilden.

 

Nach § 5 Abs.2 VStG entschuldigt Unkenntnis der Verwaltungsvorschrift, der der Täter zuwider gehandelt hat, nur dann, wenn sie erwiesenermaßen unverschuldet ist und der Täter das Unerlaubte seines Verhaltens ohne Kenntnis der Verwaltungsvorschrift nicht einsehen konnte. Unkenntnis eines Gesetzes kann aber nur dann als unverschuldet angesehen werden, wenn jemandem die Verwaltungsvorschriften trotz Anwendung der nach seinen Verhältnissen erforderlichen Sorgfalt unbekannt geblieben ist (vgl. VwGH vom 27. März 1990, Zl. 89/04/0226). Für den Arbeitgeber besteht die Verpflichtung, sich gegebenenfalls mit den gesetzlichen Erfordernissen des AuslBG vertraut zu machen, denn die verschuldete Unkenntnis einer Vorschrift befreit nicht von Schuld (VwGH 7.7.1999, 97/09/0281). In der Unterlassung von Erkundigungen durch den Beschwerdeführer, welche arbeitsmarktrechtlichen Erfordernisse für die Beschäftigung des gegenständlichen Ausländers mit Montagearbeiten erforderlich sind, liegt zumindest ein fahrlässiges Verhalten.

 

Auch der vom Bw in seiner Berufung angegebene Umstand, es habe sich im vorliegenden Fall nur um ein Ausbildungsverhältnis gehandelt, vermag ihn im gegenständlichen Verfahren nicht zu entlasten.

 

Das AuslBG geht von einem weiten Beschäftigungsbegriff aus. Nach § 2 Abs.2 AuslBG gilt als Beschäftigung nicht nur die Verwendung in einem Arbeitsverhältnis und in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis, sondern auch die in einem Ausbildungsverhältnis oder die Verwendung von überlassenen Arbeitskräften. In logischer Konsequenz dieses weiten Beschäftigungsbegriffes sieht § 2 Abs.3 lit.b AuslBG u.a. vor, dass bei der Beschäftigung (Verwendung) in einem Ausbildungsverhältnis der Inhaber des Betriebes, in dem der Ausländer beschäftigt (verwendet) wird, dem Arbeitgeber gleichzuhalten ist. Daraus folgt iVm § 3 Abs.1 und Abs.5 AuslBG, dass ein Betriebsinhaber Ausländer ohne Beschäftigungsbewilligung nur dann in seinem Betrieb verwenden bzw. tätig sein lassen darf, wenn diese Ausländer ausschließlich zum Zwecke der Erweiterung und Anwendung von Kenntnissen, zum Erwerb von Fertigkeiten für die Praxis ohne Arbeitspflicht und ohne Entgeltanspruch gegenüber dem mit der Ausbildung betrauten Unternehmen in Österreich bis zu 3 Monaten so eingesetzt werden. Nur dann, wenn diese Voraussetzungen erfüllt sind, liegt kein strafbarer Tatbestand iSd § 28 Abs.1 Z1 lit.a AuslBG vor, sondern – sofern lediglich die Meldung der Arbeitsaufnahme nach § 3 Abs.5 AuslBG versäumt wurde – ein solcher nach § 28 Abs.1 Z2 AuslBG. Vom Bw wurde allerdings nie bestritten, dass der Ausländer die festgestellte Tätigkeit gegen Entgelt und im Rahmen einer Arbeitsverpflichtung durchgeführt hat.

 

Die im Spruch der BH Schärding angeführte Verwaltungsübertretung ist daher dem Bw sowohl in objektiver als auch in subjektiver Hinsicht vorwerfbar.

 

Zur Strafhöhe ist festzustellen:

 

Gemäß § 19 Abs.1 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat.

 

Nach § 19 Abs.2 VStG sind im ordentlichen Verfahren überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die Bestimmungen der §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

 

Laut ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes handelt es sich bei der Strafzumessung innerhalb eines gesetzlichen Strafrahmens um eine Ermessensentscheidung, die nach den Kriterien des § 19 VStG vorzunehmen ist. Die maßgebenden Umstände und Erwägungen für diese Ermessensabwägung sind in der Begründung des Bescheides soweit aufzuzeigen, als dies für die Rechtsverfolgung durch die Parteien des Verwaltungsstrafverfahrens und für die Nachprüfbarkeit des Ermessensaktes erforderlich ist.

 

Wie bereits von der belangten Behörde festgestellt wurde, kann im vorliegenden Fall von einer fahrlässigen Tatbegehung ausgegangen werden. Der Bw hat auch zu keinem Zeitpunkt des Verwaltungsstrafverfahrens versucht, durch unrichtige Angaben oder Umgehungshandlungen die vorliegende Verwaltungsübertretung zu verschleiern. Die illegale Beschäftigung über einen längeren Zeitraum kann zwar als erschwerend angesehen werden, auf Grund der immer wieder stattgefundenen Unterbrechungen, der bisherigen Unbescholtenheit und des Geständnisses des Bw war es aber nicht gerechtfertigt, im vorliegenden Fall eine die Mindeststrafe um 150 % übersteigende Geldstrafe zu verhängen. Auch die im Berufungsverfahren verhängte Strafe wird den Bw dazu anhalten, in Hinkunft die Vorschriften des Ausländerbeschäftigungsgesetzes zu beachten.

 

Die Voraussetzungen nach § 20 VStG für eine außerordentliche Milderung oder gem. § 21 VStG für eine Ermahnung waren jedoch auf Grund der angegebenen Tatumstände nicht gegeben.

 

Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.

 

II. Auf Grund dieses Ergebnisses war dem Bw kein Beitrag zu den Kosten des Verfahrens vor dem Oö. Verwaltungssenat aufzuerlegen. Der Beitrag zu den Kosten vor der belangten Behörde war auf 150 Euro herabzusetzen.

 

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichts­hof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.

 

 

Mag.  Michaela  B i s m a i e r

 

 

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