VwSen-230477/4/Br

Linz, 20.11.1995

VwSen-230477/4/Br Linz, am 20. November 1995 DVR.0690392

E r k e n n t n i s

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich erkennt durch sein Mitglied Dr.Bleier über die Berufung des Herrn A B, F, vertreten durch Dr. H Rechtsanwalt, M gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Urfahr-Umgebung, vom 20. Oktober 1995, Zl.

Sich96-254-1995-OJ, zu Recht:

I. Der Berufung wird insofern F o l g e gegeben als unter Anwendung des § 21 VStG von der Verhängung einer Strafe abgesehen wird.

Rechtsgrundlage:

§ 66 Abs. 4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991, BGBl. Nr. 51, zuletzt geändert durch BGBl. Nr. 471/1995 AVG iVm § 21, § 24, § 51 Abs.1 und § 51e Abs.1 Verwaltungsstrafgesetz 1991, BGBl. Nr. 52, zuletzt geändert durch BGBl. Nr. 620/1995 VStG.

II. Es entfallen daher sämtliche Verfahrenskostenbeiträge.

Rechtsgrundlage:

§ 64 Abs.1 und 2, § 65 VStG.

Entscheidungsgründe:

1. Die Bezirkshauptmannschaft Urfahr-Umgebung hat mit Straferkenntnis vom 20. Oktober 1995, Zl.

Sich96-254-1995-OJ, über den Berufungswerber wegen der Übertretung nach § 82 Abs.1 Z4 Fremdengesetz eine Geldstrafe in Höhe von 1.000 S und für den Nichteinbringungsfall eine Ersatzfreiheitsstrafe von 24 Stunden verhängt, weil er sich nach Ablehnung seines Asylantrages seit 18. Juli 1995 nicht rechtmäßig im Bundesgebiet der Republik Österreich aufgehalten habe, da er über keine Aufenthaltsberechtigung nach dem Asylgesetz 1991 verfügt habe, wobei dieser Sachverhalt am 21. August 1995 festgestellt worden sei.

1.1. Begründend führte die Erstbehörde aus:

"Ihr Asylverfahren ist seit 18.7.1995 rechtskräftig abgeschlossen (Bescheid des Bundesministeriums für Inneres vom 12.7.1995, Zahl: 4.301.389/9-III/13/95).

Das Verfahren nach dem Aufenthaltsgesetz wurde Mit Bescheid des Bundesministeriums für Inneres vom 28.1.1994, Gz:100.141/2- III/11/93, rechtskräftig abgewiesen.

Mit Eingabe vom 16.10.1995 teilten Sie mit, daß Sie angeblich am 10.10.1995 Österreich verlassen haben und sich vom Ausland aus um die Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung bemühen werden. Sie führen aus, daß Sie an der Ihnen zur Last gelegten Verwaltungsübertretung kein Verschulden träfe und die Voraussetzungen für ein Absehen von der Strafe gemäß § 21 VStG gegeben wären. Des weiteren bestreiten Sie die Ihnen angelastete Übertretung.

Hiezu wird festgestellt:

Wer sich nicht rechtmäßig im Bundesgebiet aufhält (§ 15) begeht gemäß § 82 Abs.1 Ziffer 4 Fremdengesetz eine Verwaltungsübertretung und ist mit Geldstrafe bis zu S 10.000,-- zu bestrafen.

Gemäß § 15 Abs.1 Fremdengesetz halten sich Fremde u.a.

rechtmäßig im Bundesgebiet auf, wenn ihnen eine Bewilligung gemäß § 1 des Aufenthaltsgesetzes oder von einer Sicherheitsbehörde ein Sichtvermerk erteilt wurde oder solange ihnen Aufenthaltsberechtigung nach dem Asylgesetz 1991 zukommt.

Ihr rechtmäßiger Aufenthalt in Österreich endete daher mit dem rechtskräftigen Abschluß Ihres Asylverfahrens - Sie halten sich daher seit 18.7.1995 unrechtmäßig und somit strafbar im Bundesgebiet auf.

Die gesetzlichen Voraussetzungen des § 21 VStG 1991 liegen nicht vor.

Auch wenn Sie am 10.10.1995 angeblich ausgereist sind, kann vorliegendenfalls nicht gefunden werden, daß Ihr Verschulden geringfügig und die Folgen der Übertretung unbedeutend seien. Dies deshalb, da der unrechtmäßige Aufenthalt in Österreich zweifelsohne eine eklatante Verletzung der österreichischen Rechtsvorschriften darstellt. Des weiteren hielten Sie sich bewußt illegal in Österreich auf, da Sie sowohl rechtsfreundlich durch Herrn Rechtsanwalt Dr. H B vertreten und somit wohl auch beraten sind und auch bei wiederholten Vorsprachen bei der hiesigen Behörde auf Ihren rechtswidrigen Aufenthalt hingewiesen wurden.

Die von Ihnen angeführte UVS-Entscheidung ist vorliegendenfalls nicht anwendbar, da diese unter anderen Voraussetzungen erging. Auf Grund der aufgezeigten Sach- und Rechtslage war bei erwiesenem Tatbestand mit Bestrafung vorzugehen.

Die Strafbemessung erfolgte entsprechend den Bestimmungen des § 19 VStG 1991 unter Berücksichtigung Ihrer im hiesigen Akt Sich-04/2401 aktenkundigen Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse. Der Unrechtsgehalt der Übertretung sowie das Ausmaß Ihres Verschuldens mußten der Strafbemessung zu Grunde gelegt werden. Gerade durch das vorschriftswidrige Verweilen im Bundesgebiet wird die innere Sicherheit gefährdet. Zur Hintanhaltung derartiger Übertretungen bleibt der Behörde im Interesse der Staatssicherheit gar keine andere Wahl, als Sie durch angemessene Bestrafung zu einem ordnungsgemäßen verhalten zu bewegen.

Mildernde oder erschwerende Umstände traten im Verfahren nicht zu Tage.

Die Vorschreibung der Verfahrenskosten ist gesetzlich begründet.

2. Dagegen wendet sich der Berufungswerber mit seiner durch seinen ausgewiesenen Rechtsvertreter fristgerecht erhobenen Berufung. Darin führt er aus:

"Gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Urfahr-Umgebung vom 20.10.1995, Sich 96-254-1995-OJ, zugestellt am 24. 10.1995, erhebe ich durch meinen bevollmächtigten Vertreter in offener Frist BERUFUNG an den Unabhängigen Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich und stelle die ANTRÄGE, die Berufungsbehörde möge:

a) das hier angefochtene Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Urfahr-Umgebung vom 20.10.1995, Sich 96-254-1995-OJ, zugestellt am 24.10.1995, ersatzlos aufheben und das gegen mich eingeleitete Verwaltungsstrafverfahren einstellen; in eventu b) die über mich verhängte Strafe herabsetzen.

Meine Berufung befände ich wie folgt:

1. Ich bin rumänischer Staatsangehöriger und am 29.8.1990 in das Bundesgebiet eingereist. Am 1.9.1990 habe ich einen Asylantrag gestellt. Ich war in keinem anderen Land vor Verfolgung sicher. Mir kam während des Asylverfahrens die vorläufige Aufenthaltsberechtigung nach dem Asylgesetz zu.

Mein Asylverfahren wurde mit Bescheid des Bundesministerium für Inneres vom 12.7.1995, welcher am 18.7.1995 meinem Rechtsvertreter zugestellt wurde, in zweiter Instanz negativ erledigt. Dagegen erhob mein Rechtsvertreter innerhalb offener Frist Beschwerde an den Verwaltungsgerichtshof, welche dort zur Zahl 95/1/0348 behängt. Mit der Beschwerde verbunden wurde ein Antrag auf Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung, welchem mit Beschluß des Verwaltungsgerichtshofes vom 27.9.1995, ZI. AW 95/01/0233-3, stattgegeben wurde. Ich bin seither wieder zum Aufenthalt in Österreich berechtigt.

2. Entgegen der belangten Behörde ist auszuführen, daß ich mich seit der zweitinstanzlichen Entscheidung in meinem Asylverfahren nicht "bewußt illegal" in Österreich aufhalte.

Daran vermag auch meine rechtsfreundliche Vertretung nichts ändern. Vielmehr ist richtig, daß ich nach Ergehen der zweitinstanzlichen Asylentscheidung alles daran gesetzt habe, was mir möglich war, um meinen weiteren Aufenthalt in Österreich legal zu halten. Ich habe dies durch die Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung im Asylverfahren auch erreicht. Dazu kommt weiters, daß ich über eine ausländische Vertretungsbehörde bei der belangten Behörde einen Antrag auf Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung gestellt habe.

Ich bin seit 10.10.1995 aus dem Bundesgebiet ausgereist und habe meinen Aufenthaltsbewilligungsantrag vom Ausland ausgestellt.

Es liegt sohin tatbestandsmäßig die Übertretung des § 82 Abs.1 Z4 FrG nicht vor. Sollte die Berufungsbehörde jedoch zur gegenteiligen Auffassung kommen, so weise ich darauf hin, daß es mir aufgrund meiner persönlichen Verfolgungssituation und meiner wirtschaftlichen Integration in Österreich nicht zumutbar gewesen wäre und nach der zweitinstanzlichen Asylentscheidung umgehend das Land zu verlassen. Ich bin in Österreich vollständig integriert und habe meine wirtschaftliche Existenz hier aufgebaut. Zum Abbruch dieser Beziehungen bedurfte es verschiedener Vorbereitungshandlungen. Diese konnten nicht umgehend gesetzt werden. Es ist sohin davon auszugehen, daß ich überhaupt nicht in der Lage gewesen wäre, der vorgeworfenen Verwaltungsübertretung zu entgehen. Dazu kommt weiters, daß aufgrund des oben geschilderten Sachverhaltes mein Verschulden als sehr gering zu bezeichnen ist und das Verfahren zumindest gemäß § 21 VStG 1991 einzustellen wäre.

3. Bezüglich der Strafzumessung kann den Ausführungen der belangten Behörde nicht gefolgt werden, da in Anbetracht des oben ausgeführten Sachverhaltes der Unrechtsgehalt der Übertretung - sofern man diese überhaupt annimmt - nur als äußerst gering zu bezeichnen ist. Ich habe alles mir mögliche getan, um meinen Aufenthalt in Östeinreich legal zu halten und kann daher nicht als Gefährdung für die innere Sicherheit bezeichnet werden. Vielmehr kann ich als Beispiel geführt werden, wie Fremde sich durch richtiges Verhalten ihren Aufenthalt legalisieren können. Die Interessen der Staatssicherheit waren zu keinem Zeitpunkt beeinträchtigt.

Es wäre daher, sofern die Berufungsbehörde von einer Bestrafung ausgeht, eine lediglich sehr geringe Strafe festzusetzen gewesen.

L, am 7. November 1995 N A B" 3. Da keine 10.000 S übersteigende Geldstrafe verhängt worden ist, ist der unabhängige Verwaltungssenat durch das nach der Geschäftsverteilung zuständige Einzelmitglied zur Entscheidung berufen. Die Berufung richtet sich im Ergebnis gegen eine unrichtige rechtliche Beurteilung des an sich unbestrittenen Sachverhaltes und zuletzt auch gegen das Ausmaß der verhängten Strafe. Zumal sich aus dem Akt sämtliche für die Entscheidung erforderlichen Beurteilungskriterien ergeben und ein diesbezüglicher gesonderter Antrag nicht vorliegt, konnte hier von der Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung abgesehen werden.

4. Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat Beweis aufgenommen durch Einsichtnahme des von der Erstbehörde vorgelegten Verwaltungsaktes, Zl.

Sich96-254-1995-OJ. Dem Akt angeschlossen ist der Bescheid der Erstbehörde vom 7. Oktober 1993, Zl. Sich-04/2401/Om/Pa, mit welchem dem Berufungswerber die Erteilung einer Bewilligung zur Begründung eines ordentlichen Wohnsitzes in F, abgelehnt wurde. Ebenfalls der bezughabende, ebenfalls abweisende Berufungsbescheid des BMfI vom 28. Jänner 1994.

Das Erkenntnis des VwGH, Zl. 93/01/1184, vom 21. September 1994, womit die (abweisende) letztinstanzliche Entscheidung des Bundesministeriums für Inneres vom 30. August 1993, Zl.

4.301.398/2-III/13/91, betreffend die Asylgewährung wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben wurde. Ferner der neuerlich vom BMfI am 25. Juli 1995, Zl.4.301.398/2-III/13/95, (abermals den Asylantrag abweisend) erlassene Bescheid. Beigeschafft wurde schließlich der Beschluß des VwGH vom 27.9.95, Zl.AW95/91/0233, mit welchem wider dem zuletztgenannten Bescheid des BMfI erhobenen Beschwerde eine aufschiebende Wirkung zuerkannt wurde.

5. Folgender Sachverhalt steht fest:

5.1. Der Berufungswerber reiste am 15. August 1990 über Ungarn aus Rumänien kommend nach Österreich ein und stellte am 1. September 1990 eine Asylantrag. Sein Aufenthaltsrecht gründe bis zum 18. Juli 1995 im Asylrecht.

5.1.1. Der Verwaltungsgerichtshof verweist in seinem obzit.

Erkenntnis auf die Aufhebung des Wortes "offenkundig" in § 20 Abs.2 AsylG 1991 durch den VfGH vom 1. Juli 1994, Zl.

G92/93/94 und folglich auf sein Erkenntnis vom 25.8.1994, Zl. 94/19/0435. In diesem Erkenntnis wird im Ergebnis die Auffassung vertreten, daß nicht gesagt werden könne, ob angesichts der geänderten Rechtslage (Wegfall des Wortes "offenkundig" im AsylG) die angefochtene Entscheidung noch mit dem Geist der sich dadurch geänderten Rechtslage vereinbar sei. Es könne nach der Lage des Falles nicht von vornherein ausgeschlossen werden, daß sich die Anwendung der als verfassungswidrig aufgehobenen Norm für die Rechtsstellung des Asylwerbers als nachteilig erweist (Hinweis E VfGH 11.12.1986, B 518/83).

5.1.2. Dieses Beweisergebnis stützt sich auf die unbestrittene und angesichts der ergänzenden schriftlichen Vorbringen und sowie die h. ergänzenden Erhebungen, Verweise klare Aktenlage.

6. Rechtlich hat der unabhängige Verwaltungssenat erwogen:

6.1. Um Wiederholungen zu vermeiden, wird auf die fremdenrechtlichen Ausführungen der Erstbehörde verwiesen (siehe oben). Diesen ist insofern zu folgen, als der Aufenthalt des Berufungswerbers nach negativ rechtskräftiger Erledigung seines Asylantrages und damit zumindest bis zur Gewährung der aufschiebenden Wirkung durch den VwGH - also vom 18. Juli 1995 bis zur Zustellung des die aufschiebende Wirkung zuerkennenden Beschlusses des VwGH, AW 95/01/0233-3, vom 27. September 1995 - wegen Wegfalles des vorläufigen Aufenthaltsrechtes rechtswidrig war.

6.1.1. Dem vom Berufungswerber zit. Erkenntnis des Verwaltungssenates, VwSen-230428, lag eine im Ergebnis durchaus vergleichbare Situation zugrunde, wenngleich es dort darum ging, inwieweit es dem Beschuldigten vorzuwerfen war, die Frage des Schutzes vor Verfolgung in einem Drittland unrichtig beurteilt zu haben.

6.1.2. In rechtskonformer, weil sinnrichtiger Auslegung einer Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung und unter Hinweis auf die ständige Spruchpraxis des unabhängigen Verwaltungssenates des Landes Oö. folgt, daß in Fällen von wohl rechtswidrigen Aufenthalten von Fremden vielfach bloß ein geringfügiges Verschulden indiziert oder überhaupt nicht als Verschulden angelastet werden kann, insbesondere wenn der Ausgang eines Asylverfahrens und somit die Klärung eines Rechtsstandpunktes im Inland abgewartet wird oder etwa der bewilligungslose Verbleib im Bundesgebiet infolge von Kriegsereignissen in der Heimat eines Fremden einen Schuldausschließungsgrund bildet. Im ersteren Sinn kommt auch hier dem Berufungsvorbringen Recht zu.

6.2. Zur Rechtswidrigkeit:

6.2.1. Im Sinne des Legalitätsgrundsatzes vermag die durch die Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung neuerlich auflebende vorübergehende Berechtigung zum Aufenthalt gleichsam rückwirkend - den zwischenzeitig, ohne Bewilligung gepflogenen Aufenthalt, (ex tunc) wohl nicht sanieren und daher den mit Straferkenntnis vorgeworfenen illegalen Aufenthaltszeitraum nicht der Rechtswidrigkeit zu entledigen. Aus dieser Sicht würde der Aufenthalt selbst dann nicht legal sein, wenn die Nichterteilung der Bewilligung - was hier wohl nicht der Fall ist - auf die Stufe der Gesetzlosigkeit zu qualifizieren wäre. Umgekehrt entfaltet, im Sinne der Einheitlichkeit der Rechtsordnung, etwa auch ein im nachhinein von Amts wegen aufzuhebender Bescheid [strenge Akzessorietät] Bindungswirkungen (E.Steininger in Triffterer - StGB-Kommentar, Wien 1993, § 1 RZ 136, sowie Zehetner/Weiss, Seite 45 ff, in der jur.

Schriftenreihe "Verwaltungsakzessorietät der Neutralitätsgefährdung, Band 45"). Dies gilt analog zum gerichtlichen Strafverfahren auch für das Verwaltungsstrafverfahren. Umso mehr muß dies zutreffen, wenn, so wie hier, eine Bewilligung vorübergehend erloschen war.

6.3. Zur Schuld:

6.3.1. Der § 5 Abs.1 VStG normiert, daß, wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nicht anderes bestimmt, zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten genügt.

Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn - so wie hier - zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört (den sog. Ungehorsamsdelikten) und der Täter nicht glaubhaft macht, daß ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft. Der Berufungswerber hat hier wohl vertrauend auf ein ihm zukommendes Recht einen vorübergehend illegalen Aufenthalt offenkundig wohl in Kauf genommen. Diesem objektiv rechtswidrigen Verhalten kommt jedoch angesichts der Umstände ein bloß geringes Verschulden zu. Eine nachdrückliche Rechtsdurchsetzung darf wohl nicht auf die Ebene der bloßen Fiktion entrückt werden (vgl. etwa VfGH 23.6.1992, G330 bis G333/91, Slg.Nr. 13.120 sinngem.). Vom Berufungswerber zu erwarten, den Ausgang seines Verfahrens im Ausland abzuwarten und seine aufgebaute Integration aufzugeben, würde die Erwartungen an Zumutbarem in aller Regel wohl überspannen.

6.4. Ein schuldausschließender Umstand, welcher in einer den Berufungswerber in seiner Heimat tatsächlich bedrohenden Situation zu erblicken wäre (deren Beurteilung im Asylverfahren zu treffen sein wird), wurde im Rahmen dieses Verfahrens zwar behauptet, jedoch nicht ausreichend belegt.

6.5. Nach § 21 Abs.1 VStG (erster Satz) kommt ein Absehen von einer Bestrafung dann in Betracht, wenn das Verschulden geringfügig ist und die Folgen der Übertretung unbedeutend sind. Der unabhängige Verwaltungssenat vermag angesichts der hier nachdrücklichen Rechtsverfolgung und des nur durch Fristenläufe bedingten vorübergehenden illegal werdenden Aufenthaltes keine nachteiligen Folgen zu erblicken. Der Berufungswerber hat mit seinen Darlegungen auch glaubhaft gemacht, daß er selbst nach der letztinstanzlichen Abweisung seines ASYLANSUCHENS weiter bestrebt (gewesen) ist, seinen Aufenthalt in Österreich zu legalisieren.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

H i n w e i s:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab der Zustellung eine Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof oder beim Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muß - von den gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein.

Für den O.ö. Verwaltungssenat:

Dr. B l e i e r