Linz, 08.05.2007
E R K E N N T N I S
Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Andrea Panny über die Berufung des Herrn Ing. H B, O, T, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Vöcklabruck vom 23. Februar 2006, AZ: SV96-15-2005, wegen Übertretung des Ausländerbeschäftigungsgesetzes, nach öffentlicher mündlicher Verhandlung am 20. April 2007, zu Recht erkannt:
I. Der Berufung wird insofern Folge gegeben, als
1. der Spruch zu lauten hat:
"Sie haben auf Ihrem Anwesen in T, O, den Staatsangehörigen R H, geb. am, seit Juli 2004 bis zuletzt am 23. April 2005 mit Hilfsarbeiten beschäftigt, obwohl für diesen Ausländer weder eine Beschäftigungsbewilligung oder eine Zulassung als Schlüsselkraft erteilt noch eine Anzeigebestätigung oder eine Arbeitserlaubnis oder ein Befreiungsschein oder Niederlassungsnachweis ausgestellt wurde."
2. die verhängte Strafe auf 500 Euro, die Ersatzfreiheitsstrafe auf 28 Stunden und der Verfahrenskostenbeitrag für das Verwaltungsstrafverfahren der Behörde erster Instanz auf 50 Euro herabgesetzt wird.
II. Der Berufungswerber hat keinen Beitrag zu den Kosten des Verfahrens vor dem Oö. Verwaltungssenat zu leisten.
Rechtsgrundlagen:
Zu I.: § 66 Abs.4 AVG iVm §§ 19, 20, 24 und 51 VStG.
Zu II.: §§ 64 und 65 VStG.
Entscheidungsgründe:
1. Mit Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Vöcklabruck vom 23. Februar 2006, SV96-15-2005, wurde über den Berufungswerber (in der Folge: Bw) gemäß § 3 Abs.1 iVm § 28 Abs.1 Z1 lit.a Ausländerbeschäftigungsgesetz 1975 (AuslBG) eine Geldstrafe in Höhe von 1.500 Euro, für den Fall der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe von 84 Stunden verhängt, weil er in seinem Gewerbebetrieb am Standort T, O, den Ausländer R H S F B, geb. in K, in der Zeit von Juli 2004 bis zuletzt am 23. April 2005 insgesamt 76 Stunden auf auswärtigen Baustellen in Oberösterreich und Salzburg bei Hilfsarbeiten auf Tennisplätzen sowie bei Arbeiten an seinem Anwesen (Garten) in O, beschäftigt hat, obwohl ihm weder für den Genannten eine Beschäftigungsbewilligung noch eine Zulassung als Schlüsselkraft erteilt oder eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde, noch der Ausländer selbst über eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein oder einen Niederlassungsnachweis verfügte.
Begründend führt die belangte Behörde aus, dass der im Spruch dargestellte Sachverhalt auf Grundlage der Anzeige des Ausländers auf der Polizeiinspektion T am 20. Mai 2005 und den Angaben des Bw gegenüber dem Polizeibeamten, der ihn mit den Vorwürfen telefonisch konfrontierte, als erwiesen angesehen werden kann. Zwar habe der Bw im Zuge des Ermittlungsverfahrens ausdrücklich darauf hingewiesen, dass er den Ausländer nie in seinem Gewerbebetrieb sondern lediglich privat auf seinem Anwesen mit Gartenarbeiten beschäftigt habe, dies sei aber im Lichte der Erstangaben des Bw als Schutzbehauptung zu werten.
2. Gegen dieses Straferkenntnis brachte der Bw mit Schreiben vom 14. März 2006 fristgerecht Berufung ein, die er mit Schreiben vom 25. März 2006 unter Nennung von möglichen Zeugen als Beweismittel für sein Berufungsvorbringen ergänzte.
Im Wesentlichen führt der Bw in seiner Berufung aus, dass es richtig sei, dass er den ausländischen Staatsangehörigen auf seinem Grundstück mit Holzarbeiten und Gartenarbeiten beschäftigt habe, allerdings sei er nie in seinem Gewerbebetrieb bzw. mit Arbeiten auf Tennisplätzen im Rahmen seiner gewerblichen Tätigkeit beschäftigt worden.
3. Mit Schreiben vom 21. März 2006 legte die belangte Behörde den bezughabenden Verwaltungsakt zur Berufungsentscheidung vor. Da keine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, ist der Unabhängige Verwaltungssenat zur Entscheidung durch sein nach der Geschäftsverteilung zuständiges Mitglied berufen (§ 51c VStG).
4. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Akteneinsicht und Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 20. April 2007. An dieser haben der Bw und ein Vertreter der Finanzverwaltung teilgenommen. Als Zeugen wurden der gegenständliche Ausländer, die Gattin des Bw, sowie der Polizeibeamte, der die Anzeige entgegengenommen hat, einvernommen. Zur Befragung des Ausländers wurde ein Dolmetscher für die Sprache beigezogen.
Der Oö. Verwaltungssenat geht bei seiner Entscheidung von folgendem entscheidungswesentlichen Sachverhalt aus:
Der Bw ist Gewerbeinhaber eines Bauunternehmens mit Sitz in T, O, wo sich auch sein Wohnhaus mit angrenzendem Grundstück befindet. Der geschäftliche Schwerpunkt des Unternehmens liegt auf der Errichtung von Sportstätten, insbesondere von Tennisplätzen. Im Sommer 2004 hat der Bw den damals in der Pension E in T, A einquartierten Asylwerber R H kennengelernt. Beide haben vereinbart, dass der Bw den Ausländer fallweise für Hilfsarbeiten heranziehen und dazu mit ihm telefonisch Kontakt aufnehmen werde. Als Entgelt wurde eine Entlohnung in Höhe von 5 Euro vereinbart. In der Folge hat der Ausländer im Garten des Bw bzw. im Garten der Mutter des Bw stundenweise Garten- bzw. Hilfsarbeiten durchgeführt, wobei als Teil der Entlohnung neben dem vereinbarten Entgelt von 5 Euro Stundenlohn dem Ausländer vom Bw ein gebrauchtes Herrenfahrrad überlassen wurde. Im Frühjahr 2005 kam es zwischen dem Ausländer und dem Bw zu Unstimmigkeiten über den Wert dieses Fahrrades, worauf der Ausländer am 20. Mai 2005 bei der Polizeiinspektion T Anzeige gegen den Bw erstattete und angab, dieser sei ihm noch ausstehenden Lohn für Hilfsarbeiten auf seinem Grundstück und auf Tennisplätzen schuldig. Daraus resultierend wurde gegen den Bw vom Zollamt Wels Anzeige wegen Übertretung des Ausländerbeschäftigungsgesetzes erstattet.
Dieser Sachverhalt ergibt sich aus der Aktenlage und den im Akt befindlichen Urkunden, dem Vorbringen des Bw sowie den diesbezüglichen Aussagen der Zeugen im Rahmen der Berufungsverhandlung am 20. April 2007 vor dem Oö. Verwaltungssenat.
5. In der Sache hat der Unabhängige Verwaltungssenat erwogen:
5.1. Gemäß § 3 Abs.1 AuslBG darf ein Arbeitgeber, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, einen Ausländer nur beschäftigen, wenn ihm für diesen eine Beschäftigungsbewilligung, eine Zulassung als Schlüsselkraft oder eine Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde oder wenn der Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein oder eine "Niederlassungsbewilligung unbeschränkt" oder einen Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt-EG" oder einen Niederlassungsnachweis besitzt.
Gemäß Abs.2 leg.cit. darf ein Ausländer, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, eine Beschäftigung nur antreten und ausüben, wenn für ihn eine Beschäftigungsbewilligung, eine Zulassung als Schlüsselkraft oder eine Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde oder wenn er eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein oder eine "Niederlassungsbewilligung unbeschränkt" oder einen Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt-EG" oder einen Niederlassungsnachweis besitzt.
Nach § 2 Abs.2 AuslBG gilt als Beschäftigung die Verwendung
a) in einem Arbeitsverhältnis,
b) in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis,
c) in einem Ausbildungsverhältnis, einschließlich der Tätigkeiten nach § 3 Abs.5 leg.cit.,
d) nach den Bestimmungen des § 18 leg.cit. oder
e) überlassener Arbeitskräfte iSd § 3 Abs.4 des Arbeitskräfteüberlassungsgesetzes, BGBl. Nr. 196/1988.
Nach § 28 Abs.1 Z1 lit.a AuslBG in der zum Zeitpunkt der Tat geltenden Fassung begeht, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet, eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde zu bestrafen, wer entgegen § 3 einen Ausländer beschäftigt, für den weder eine Beschäftigungsbewilligung (§§ 4 und 4c) oder eine Zulassung als Schlüsselkraft (§ 12) erteilt noch eine Anzeigebestätigung (§ 3 Abs.5) oder eine Arbeitserlaubnis (§ 14a) oder ein Befreiungsschein (§§ 15 und 4c) oder ein Niederlassungsnachweis (§ 24 FrG 1997) ausgestellt wurde; bei unberechtigter Beschäftigung von höchstens drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 1.000 Euro bis 5.000 Euro, im Fall der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 2.000 Euro bis 10.000 Euro, bei unberechtigter Beschäftigung von mehr als drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 2.000 Euro bis 20.000 Euro, im Fall der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 4.000 Euro bis 25.000 Euro.
5.2. Wie aus dem dargestellten Sachverhalt ersichtlich ist, wurde der Staatsangehörige vom Bw über mehrere Monate stundenweise mit Hilfstätigkeiten auf seinem Anwesen betraut, obwohl für diesen keine arbeitsmarktrechtliche Bewilligung nach dem AuslBG vorgelegen ist. Diese Hilfsarbeiten und Tätigkeiten im Garten wurden auch vom Bw in seiner Berufung und in der öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung nie bestritten, lediglich die Beschäftigung des Ausländers im Unternehmen des Bw. Da das Delikt der unberechtigten Ausländerbeschäftigung sowohl von einem Unternehmer in Zusammenhang mit der Führung eines Betriebes als auch von einem Privaten, der im Rahmen seines Haushaltes verbotenerweise Ausländer beschäftigt, begangen werden kann, ist die objektive Tatseite aufgrund des festgestellten Sachverhaltes als gegeben anzunehmen.
Allerdings konnte im Zuge der Berufungsverfahren der Vorwurf der Erstbehörde, der Bw habe den Ausländer auch im Rahmen seines Gewerbebetriebes beschäftigt, nicht nachgewiesen werden.
Der Bw hat die Beschäftigung im Rahmen seines Unternehmens während des gesamten Verfahrens bestritten. Auch der Beamte der Polizeiinspektion, der damals die Anzeige aufnahm, hat im Rahmen der Berufungsverhandlung ausgesagt, dass es bei der Anzeige durch den Ausländer überwiegend um Arbeiten im Garten des Bw gegangen ist. Er habe sich noch gewundert, dass der Bw diese Beschäftigung des Ausländers am Telefon sofort zugegeben hat. Als wenig glaubwürdig sind in diesem Zusammenhang auch die Aussagen des Ausländers selbst während der Berufungsverhandlung zu werten. So konnte er keine zutreffenden Angaben über das Fahrzeug machen, mit dem er vom Bw zu den verschiedenen Tennisplätzen, auf denen er für ihn gearbeitet haben will, gefahren wurde. Auch über den Zeitpunkt, wann er Arbeiten auf Tennisplätzen für den Bw durchgeführt haben will, macht der Zeuge widersprüchliche Angaben. Vorerst gibt er an, er habe in den Monaten November und Dezember auf Tennisplätzen im Freien gearbeitet. Erst über Vorhalt, dass in dieser Jahreszeit keine derartigen Arbeiten ausgeführt werden, gibt er an, sich nicht mehr zu erinnern. Bezüglich seiner widersprüchlichen Angaben auf der Polizeiinspektion rechtfertigt er sich mit Sprachschwierigkeiten, da kein Dolmetscher vorhanden gewesen sei, obwohl die Anwesenheit eines Dolmetschers aus dem Akt eindeutig ersichtlich ist und vom Zeugen R in der Verhandlung auch bestätigt wurde.
Nach Ansicht des erkennenden Mitglieds des Unabhängigen Verwaltungssenates scheint es glaubwürdig, dass die falschen Angaben des Ausländers hinsichtlich seines Einsatzes im Rahmen des Betriebes des Bw aus den Unstimmigkeiten resultieren, die ihn am 20. Mai 2005 zur Anzeigenlegung bewogen haben. Aufgrund seiner Tätigkeit am Grundstück des Bw und den Kontakt, den er nach Aussage der Gattin des Bw mit der Familie hatte, ist jedenfalls davon auszugehen, dass er über die Art der Geschäfte des Bw – nämlich die Errichtung von Tennisplätzen – Bescheid wusste, ohne tatsächlich in dessen Betrieb eingesetzt worden zu sein. Es ist daher davon auszugehen, dass er aufgrund des Streits mit dem Bw in dieser Hinsicht falsche Angaben gemacht hat, um diesen zu belasten.
Aus den angeführten Gründen konnte daher die Beschäftigung des Ausländers durch den Bw im Rahmen seines Gewerbebetriebes im Berufungsverfahren nicht nachgewiesen werden, weshalb der Spruch der Erstbehörde in dieser Hinsicht abzuändern war.
5.3. Das Ausländerbeschäftigungsgesetz sieht keine eigene Regelung hinsichtlich des Verschuldens vor, weshalb § 5 Abs.1 VStG zur Anwendung kommt, wonach zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten genügt. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder eine Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft (Ungehorsamsdelikt).
Es ist daher zu prüfen, ob sich der Bw entsprechend sorgfältig verhalten hat, um glaubhaft machen zu können, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft.
Wenn der Bw im Rahmen des Berufungsverfahrens angibt, er sei davon ausgegangen, dass eine Übertretung des AuslBG nicht durch Private begangen werden kann bzw. Asylwerber ohne Bewilligung beschäftigt werden dürfen, entschuldigt dies sein Verhalten nicht. Gemäß § 5 Abs.2 VStG schließt die Unkenntnis der Verwaltungsvorschrift, welcher der Täter zuwider gehandelt hat, sein Verschulden nur aus, wenn sie erwiesenermaßen unverschuldet ist und der Täter ohne Kenntnis der Verwaltungsvorschriften das Unerlaubte seines Verhaltens nicht einsehen konnte. Dass die Beschäftigung von Ausländern durch Private in dieser Form der "Schwarzarbeit" nach den Gesetzen in Österreich nicht zulässig ist, entspricht der allgemeinen Lebenserfahrung. Die illegale Beschäftigung ausländischer Arbeitskräfte führt zu volkswirtschaftlichen Schäden, vor allem durch Entfall von Steuern, Abgaben und Beiträgen zum Sozialsystem und birgt die Gefahr der Wettbewerbsverzerrung. Allerdings ist im vorliegenden Fall der Umstand, dass die Beschäftigung nicht im Rahmen eines Gewerbebetriebes erfolgte, bei der Strafbemessung zu berücksichtigen. Dem Bw ist in diesem Zusammenhang zumindest fahrlässiges Handeln vorzuwerfen, er wäre verpflichtet gewesen, entsprechende Erkundigungen über die rechtlichen Voraussetzungen der Beschäftigung von Asylwerbern einzuholen.
Auch der Umstand, dass der Ausländer – wenn auch über einen längeren Zeitraum – jeweils nur kurzzeitig mit einfachen Hilfstätigkeiten betraut wurde, entlastet den Bw nicht. Der Verwaltungsgerichtshof hat in seiner Rechtsprechung bereits mehrfach darauf hingewiesen, dass auch eine nur kurzfristige oder aushilfsweise Beschäftigung von Ausländern als ein der Bewilligungspflicht unterworfenes Beschäftigungsverhältnis iSd § 2 Abs.2 AuslBG anzusehen ist (vgl. VwGH 21.1.2004, 2003/09/0156).
Es ist somit auch vom Vorliegen der subjektiven Tatseite auszugehen.
5.4. Gemäß 19 Abs.1 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat.
Nach § 19 Abs.2 VStG sind im ordentlichen Verfahren überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die Bestimmungen der §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.
Gemäß § 20 VStG kann, wenn die Milderungsgründe die Erschwerungsgründe beträchtlich überwiegen oder der Beschuldigte ein Jugendlicher ist, die Mindeststrafe bis zur Hälfte unterschritten werden.
Laut ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes handelt es sich bei der Strafbemessung innerhalb eines gesetzlichen Strafrahmens um eine Ermessensentscheidung, die nach den Kriterien des § 19 VStG vorzunehmen ist. Die maßgebenden Umstände und Erwägungen für diese Ermessensabwägung sind in der Begründung des Bescheides soweit aufzuzeigen, als dies für die Rechtsverfolgung durch die Parteien des Verwaltungsstrafverfahrens und für die Nachprüfbarkeit des Ermessensaktes erforderlich ist. § 19 VStG enthält somit jene objektiven Kriterien, die Grundlage für jede Strafbemessung sind. Darüber hinaus normiert Abs.2 leg.cit. für das ordentliche Verfahren eine Reihe weiterer subjektiver Umstände.
Wie bereits ausgeführt, konnte dem Bw im Zuge des Berufungsverfahrens nicht nachgewiesen werden, dass er den Ausländer außer mit Arbeiten auf seinem Privatgrundstück auch im Rahmen seines Gewerbebetriebes beschäftigt hat. Es war daher bei der Strafbemessung zu berücksichtigen, dass im vorliegenden Fall der wirtschaftliche Nutzen für den Bw nicht in dem Ausmaß gegeben war, als es bei einer Beschäftigung im Rahmen seines Unternehmens der Fall gewesen wäre. Die Fahrlässigkeit des Verhaltens und die nur stundenweise Verwendung des Ausländers für Hilfstätigkeiten im Privatbereich ist im vorliegenden Fall als mildernd zu werten, weshalb § 20 VStG zur Anwendung gebracht und die im Gesetz vorgesehene Mindeststrafe herabgesetzt werden konnte.
Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.
6. Bei diesem Ergebnis war dem Bw kein Beitrag zu den Kosten des Verfahrens vor dem Oö. Verwaltungssenat aufzuerlegen. Der Beitrag zu den Kosten vor der belangten Behörde war auf 100 Euro herabzusetzen.
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.
Hinweis:
Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.
Dr. Andrea Panny
Seite drucken