VwSen-230502/2/Br

Linz, 10.04.1996

VwSen-230502/2/Br Linz, am 10. April 1996 DVR.0690392

E r k e n n t n i s

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich erkennt durch sein Mitglied Dr. Bleier über die Berufung der Frau E S, geb. vertreten durch RA Dr. R. S, M, L, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Vöcklabruck vom 15. März 1996, Zl.: Sich96-4034-1996 zu Recht:

I. Der Berufung wird mit der Maßgabe F o l g e gegeben, daß unter Anwendung des § 21 von der Verhängung einer Strafe abgesehen wird.

Rechtsgrundlage:

§ 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991, BGBl. Nr. 51, zuletzt geändert durch BGBl. Nr. 471/1995 AVG iVm § 21, § 24, § 51 Abs.1, § 51e Abs.1 und § 51i Verwaltungsstrafgesetz 1991, BGBl. Nr. 52, zuletzt geändert durch BGBl. Nr. 620/1995 VStG.

II. Es entfallen sämtliche Verfahrenskostenbeiträge.

Rechtsgrundlage:

§ 65 VStG.

Entscheidungsgründe:

1. Die Bezirkshauptmannschaft Vöcklabruck hat mit dem im oben bezeichneten Straferkenntnis wider die Berufungswerberin wegen der Übertretung nach § 82 Abs. 1 Z4 iVm § 15 Abs.1 Z2 FrG eine Geldstrafe von 1.000 S und für den Fall der Uneinbringlichkeit 24 Stunden Ersatzfreiheitsstrafe verhängt. Im Spruch wurde nachfolgender Tatvorwurf erhoben:

"Sie halten sich seit 24.7.1995 bis zumindest 19.2.1996 nicht rechtmäßig im Bundesgebiet der Republik Österreich, in F W, auf, da Sie keine Bewilligung nach dem Aufenthaltsgesetz besitzen." 1.1. Begründend führt die Erstbehörde folgendes aus:

"Gemäß § 82 Abs.1 Z.4 Fremdengesetz begeht eine Verwaltungsübertretung und ist mit einer Geldstrafe bis zu S 10.000,-- zu bestrafen, wer sich nicht rechtmäßig im Bundesgebiet der Republik Österreich aufhält.

Gemäß § 15 Abs.1 Z.2 leg.cit. halten sich Fremde rechtmäßig im Bundesgebiet auf, wenn Ihnen eine Bewilligung gemäß § 1 des Aufenthaltsgesetzes oder von einer Sicherheitsbehörde ein Sichtvermerk erteilt wurde.

Mit Strafverfügung der BH Vöcklabruck vom 19.2.1996, Sich96-40341996, wurden Sie gemäß § 82 Abs.1 Z.4 Fremdengesetz mit einer Geldstrafe von S 1.000,--, im NEF zu einer Ersatzfreiheitsstrafe von 24 Stunden, bestraft.

Die gegenständliche Strafverfügung wurde Ihnen am 27.2.1996 (1t. Rsa-Rückschein) zu eigenen Handen zugestellt.

Am 13.3.1996 traf bei der BH Vöcklabruck Ihr Einspruch, eingebracht durch Ihren Rechtsanwalt Dr. Reinhard S, M, innerhalb offener Frist ein.

Sie begründeten Ihren Einspruch wie folgt:

Die Rechtsansicht, Ihr derzeitiger Aufenthalt in Österreich unterstehe dem Fremdengesetz, sei keinesfalls richtig. Gegen den abweisenden Bescheid des Bundesasylamtes vom 28.8.1995, 95 02.9344-BAT, hätten Sie beim BMI Berufung erhoben, über die noch nicht entschieden worden sei.

Ein wirklich wirksamer Schutz vor Verfolgung, wie ihn die Flüchtlingskonvention verlange, müsse die Möglichkeit beinhalten, daß sich der Asylwerber während des Verfahrens in Österreich aufhalte. Die Bestimmung des § 7 AsylG versuche dadurch Rechnung zu tragen, daß den Asylwerbern eine vorläufige Aufenthaltsberechtigung zukomme, wenn er direkt aus dem Verfolgerstaat komme und er den Asylantrag innerhalb einer Woche stelle.

Die bloße Durchreise durch Drittstaaten - in Ihrem Fall durch Ungarn - schließe den Tatbestand der direkten Einreise nicht aus. Auch hätten Sie rechtzeitig einen Asylantrag gestellt und Ihnen somit die vorläufige Aufenthaltsberechtigung im Sinne des § 7 AsylG zukomme und Ihr Aufenthalt nicht den Bestimmungen des FrG unterstehe.

Sie hätten daher keinesfalls die Ihnen angelastete Verwaltungsübertretung begangen.

Die Behörde hat hiezu erwogen:

Sie sind am 24.7.1995, unter Umgehung der Grenzkontrolle, mithilfe eines Schleppers, aus Ungarn kommend, nach Österreich eingereist. Der nach der illegalen Einreise von Ihnen eingebrachte Asylantrag wurde vom Bundesasylamt, Außenstelle T, mit Bescheid vom 28.8.1995, Zl. 95 02.934-BAT, abgewiesen.

Eine Aufenthaltsberechtigung nach § 7 AsylG kommt Ihnen nicht zu. Ihr Aufenthalt im Bundesgebiet richtet sich uneingeschränkt nach den fremdenpolizeilichen Bestimmungen.

Mit 16.11.1995 brachten sie - wie bereits den Antrag vom 27.12.1994, der mit Bescheid vom 26.9.1995, Sich40-15.986, abgewiesen wurde - einen Antrag auf Erteilung einer Bewilligung nach dem AufG nicht im Sinne des § 6 Abs.1 AufG ein und ist dieser daher abzuweisen. Sie halten sich somit seit 24.7.1995 unrechtmäßig im Bundesgebiet auf.

Diesbezüglich wurde auch ein zehnjähriges Aufenthaltsverbot in Österreich gegen Sie eingeleitet.

Ihrem Vorbringen ist der Bescheid des Bundesasylamtes, Außenstelle T, vom 28.8.1995, Zl. 95 02.934-BAT, entgegenzuhalten, in dem ausdrücklich ausgeführt ist, daß Ihnen keine vorläufige Aufenthaltsberechtigung nach §§ 6/7 AsylG 1991 zukommt und keine Bescheinigung über die vorläufige Aufenthaltsberechtigung nach § 7 Abs.4 AsylG.

ausgestellt wird, da Sie nicht direkt und auch illegal eingereist sind.

Der VwGH hat in seinem Erkenntnis vom 13.1.1994, Zl.

93/18/0584, ausgeführt, daß der Einhaltung der für die Einreise und den Aufenthalt im Bundesgebiet getroffenen Regelungen zur Aufrechterhaltung der öffentlichen Ordnung ein sehr hoher Stellenwert zukommt.

Sie halten sich seit acht Monaten unberechtigt im Bundesgebiet auf. Der VwGH hat in seinem Erkenntnis vom 30.9.1993, Zl. 93/18/0419, ausgeführt, daß bereits ein mehrmonatiger unrechtmäßiger Aufenthalt im Bundesgebiet die öffentliche Ordnung in hohem Maße gefährdet.

Die Tatsache, daß Sie sich seit 24.7.1995 bis zumindest 19.2.1996 nicht rechtmäßig im Bundesgebiet aufhalten bleibt unbestritten und war die über Sie verhängte Geldstrafe nach § 82 Abs.1 Z.4 FrG gerechtfertigt.

Bei der Bemessung der Strafhöhe wurden Ihre Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse (kein Vermögen, kein Einkommen und keine Sorgepflichten), die in den ha.

fremdenpolizeilichen Unterlagen aufliegen, berücksichtigt.

Strafmildernd wurde der Umstand gewertet, daß Sie über kein eigenes Einkommen verfügen. Straferschwerende Umstände konnten nicht wahrgenommen werden.

2. In der fristgerecht durch ihren Rechtsvertreter erhobenen Berufungen führt die Berufungswerberin aus wie folgt:

"In umseits bezeichneter Verwaltungsstrafsache erhebe ich gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Vöcklabruck vom 15.3.1996 zu Sich-96-4034-1996, zugestellt am 19.3.1996, sohin in offener Frist nachstehende B e r u f u n g an den Unabhängigen Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich.

Das Straferkenntnis wird in seinem gesamten Umfange angefochten.

Als Berufungsgründe werden Mangelhaftigkeit des Verfahrens und Verletzung von Verfahrensvorschriften, unrichtige, und unvollständige Feststellungen aufgrund unrichtiger Beweiswürdigung sowie unrichtige rechtliche Beurteilung geltendgemacht.

Die Erstbehörde geht nach wie vor ohne eine nähere Prüfung davon aus, daß mein derzeitiger Aufenthalt in Österreich dem Fremdengesetz unterstehen würde und ist diese Rechtsansicht keinesfalls richtig.

Des weiteren überschreitet die Erstbehörde ihre Entscheidungsbefugnis, wenn ausgeführt wird, daß mir keine vorläufige Aufenthaltsberechtigung nach den Bestimmungen der §§ 6/7 AsylG zukomme und keine Bescheinigung über die vorläufige Aufenthaltsberechtigung nach der Bestimmung des § 7 Abs.4 AsylG ausgestellt wurde, da ich nicht direkt und auch illegal eingereist wäre.

Das gegenständliche Asylverfahren ist bis dato noch nicht rechtskräftig abgeschlossen, da ich gegen den abweisenden Bescheid des Bundesasylamtes zu 95.02.9344-BAT vom 28.8.1995 Berufung an den Bundesminister für Inneres erhoben habe und über diese Berufung von der Berufungsbehörde noch nicht entschieden worden ist.

Wie bereits im Einspruch ausgeführt, ist der Gegenstand des Asylverfahrens die Klärung der Frage, ob der betreffende Fremde die Voraussetzungen für die Asylgewährung, sohin für eine besondere Art der unbefristeten Art der Aufenthaltsbewilligung, welche nicht dem Fremdengesetz und nicht dem Aufenthaltsgesetz unterliegt, erfüllt.

Ein wirklich wirksamer Schutz vor Verfolgung nach der Flüchtlingskonvention muß die Möglichkeit beinhalten, daß sich der Asylwerber während des Verfahrens im Antragsstaat aufhält.

Dem versucht die Bestimmung des § 7 AsylG dadurch Rechnung zu tragen, daß sie Asylwerbern eine vorläufige Aufenthaltsberechtigung einräumt, wenn der Asylwerber direkt aus dem Verfolgerstaat kommt und er den Asylantrag innerhalb einer Woche nach Einreise stellt.

Beide kumulative Voraussetzungen liegen im gegenständlichen Fall vor. So bin ich im Sinne der Bestimmung des § 6 AsylG, welcher auf Art. 31 der Flüchtlingskonvention verweist, direkt eingereist, da der Begriff "direkte Einreise" im Sinne der Flüchtlingskonvention auszulegen ist.

Aus der Verwendung des Wortes "directly" in der authentischen englischen Fassung der Flüchtlingskonvention zeigt sich, daß der Asylwerber ohne Unterbrechungen und ohne Aufenthalte auf direktem Weg vom Verfolgerstaat nach Österreich gelangt und daher eine bloße Durchreise durch Drittstaaten - wie in meinem Fall durch Ungarn - den Tatbestand der direkten Einreise nicht ausschließt.

Eine andere Auslegung der Flüchtlingskonvention würde jedenfalls gegen geltendes Völkerrecht verstoßen.

Auch habe ich rechtzeitig einen Asylantrag in Österreich gestellt, sodaß mir ex lege die vorläufige Aufenthaltsberechtigung im Sinne der Bestimmung des § 7 AsylG zukommt und eine Nichtausstellung einer Bescheinigung nach der Bestimmung des § 7 Abs. 4 AsylG keine Wirkung entfalten kann; des weiteren hat die Erstbehörde im gegenständlichen Fall, ob mir eine vorläufige Aufenthaltsberechtigung nach dem Asylgesetz zukommt oder nicht, keine Entscheidungsbefugnis.

Da mein Aufenthalt in Österreich derzeit nicht dem FrG und auch nicht dem AufenthG untersteht, kann ich daher keinesfalls die mir angelastete Verwaltungsübertretung begangen haben.

Des weiteren hat es die belangte Behörde verabsäumt, mir nach durchgeführten Ermittlungen Gelegenheit zu einer Stellungnahme zu geben und mir die Verfahrensergebnisse mitzuteilen, sodaß das Straferkenntnis jedenfalls an einem wesentlichen Verfahrensmangel leidet.

Ich stelle daher die A n t r ä g e der Unabhängige Verwaltungssenat für das Land Oberösterreich möge 1. meiner Berufung Folge geben, das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Vöcklabruck vom 15.3.1996 zu Sich96-4034-1996 aufheben und das gegen mich geführte Verwaltungsstrafverfahren einstellen; in eventu:

2. meiner Berufung Folge geben, das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Vöcklabruck aufheben und die Rechtssache zur neuerlichen Entscheidung an die Bezirkshauptmannschaft Vöcklabruck zurückverweisen.

L, 26.3.1996 E S" 3. Da keine 10.000 S übersteigende Strafe verhängt worden ist, ist der unabhängige Verwaltungssenat durch das nach der Geschäftsverteilung zuständige Mitglied zur Entscheidung berufen. Eine öffentliche mündliche Verhandlung war angesichts der im Ergebnis nur gegen die rechtliche Beurteilung der Behörde gerichteten Berufung und ferner keine 3.000 S übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, nicht erforderlich (§ 51e Abs.2 VStG).

4. Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat Beweis aufgenommen durch Einsichtnahme des von der Erstbehörde vorgelegten Verwaltungsaktes, Zl.

Sich4034-1996. Diesem Akt noch angeschlossen wurde die zwischenzeitig erlassene Berufungsentscheidung des BMfI, Zl:

4.327.284/4-III/13/95, vom 19. März 1996. Damit wurde der gegen den Bescheid des Bundesasylamtes gerichteten Berufung - mit welchem der Asylantrag der Berufungswerberin abgelehnt worden war - kein Erfolg beschieden.

5. Folgender Sachverhalt ist erwiesen:

5.1. Es ist unbestritten, daß die Berufungswerberin am 24.

Juli 1995 illegal über Ungarn in das Bundesgebiet eingereist war und noch am gleichen Tag einen Asylantrag stellte. Seit dieser Zeit hält sie sich offenbar im Bundesgebiet auf.

Ihrem Asylantrag blieb nun auch durch letztinstanzliche Entscheidung der Erfolg versagt.

6. Rechtlich hat der unabhängige Verwaltungssenat wie folgt erwogen:

6.1. Soweit die Berufungswerberin auf die Auslegungsproblematik des Asylgesetzes hinweist ist dem zu entgegnen, daß grundsätzlich eine Bindungswirkung an administrativrechtliche Bescheide, deren Inhalt hier als Vorfrage zu dieser Sachentscheidung Bedeutung zukommt, besteht. Es ist somit davon auszugehen gewesen, daß der Aufenthalt der Berufungswerberin illegal ist und der Tatbestand im Sinne des angefochtenen Straferkenntnisses objektiv erfüllt ist.

6.1.1. Beim gegenständlichen Deliktstypus handelt es sich um ein sogenanntes Dauerdelikt bei dem nicht nur die Herbeiführung eines rechtswidrigen Zustandes, sondern auch dessen Aufrechterhaltung pönalisiert ist (VwGH 8.4.1987,87/01/0007, vgl. VwSlg 3156/A/1953).

6.2. Zur Frage der Rechtswidrigkeit:

6.2.1. Für den rechtmäßigen Aufenthalt eines Fremden im Bundesgebiet bedarf es entweder einer Bewilligung im Sinne des § 1 Aufenthaltsgesetz oder eines von der Sicherheitsbehörde erteilten Sichtvermerkes (§ 15 Abs.1 Z2 FrG (Fremdengesetz). In diesem Punkt ist den Ausführungen der Erstbehörde beizutreten. Im Sinne des Legalitätsgrundsatzes könnte selbst eine zwischenzeitig erteilte Berechtigung zum Aufenthalt nicht gleichsam rückwirkend den zwischenzeitig, ohne Bewilligung gepflogenen Aufenthalt, (ex tunc) nicht sanieren und diesen Aufenthalt nicht der Rechtswidrigkeit zu entledigen. Aus dieser Sicht würde der Aufenthalt selbst dann nicht legal sein, wenn die Nichterteilung der Bewilligung - was hier nicht der Fall ist - in rechtswidriger Weise vorenthalten worden wäre.

6.3. Zur Frage der Schuld:

6.3.1. Der § 5 Abs.1 VStG normiert, daß, wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nicht anderes bestimmt, zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten genügt.

Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn - so wie hier - zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört wird (den sog.

Ungehorsamsdelikten) und der Täter nicht glaubhaft macht, daß ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft.

Im Zusammenhang mit Aufenthalten im Zusammenhang mit einem Asylantragsverfahren vertritt der unabhängige Verwaltungssenat die Auffassung, daß es letztlich (für die Frage, inwieweit der Berufungswerberin ein rechtmäßiges Verhalten zugemutet werden kann) auch nicht gleichgültig sein kann, daß die Berufungswerberin in Österreich einen legitimen und für sie bedeutenden Rechtsstandpunkt vertrat und bei zumindest lebensnaher Betrachtung wohl kaum zuzumuten wäre den Verfahrensausgang im Herkunftsland abzuwarten.

Zumal die Berufungswerberin bislang noch auf einen positiven Sachausgang - nunmehr jedoch gegensätzlichen entschieden durch das BMfI - ihres Asylverfahren hoffen durfte, vertritt der unabhängige Verwaltungssenat die Auffassung, daß im Abwarten derselben keine nachteiligen Folgen erblickt werden können. Diese Rechtsauffassung hat der unabhängige Verwaltungssenat in seiner ständigen Spruchpraxis auch auf in derartigen Fällen vom VwGH zuerkannten aufschiebende Wirkung vertreten. Jede andere Ansicht würde in der Praxis zum Ergebnis führen, daß eine "Rechtsuche" nur formalen und keinen inhaltlichen Charakter hätte.

Ein Gesetz, das eine Bedachtnahme auf einen derartigen Umstand unter keinen Umständen zuläßt, würde über das Ziel schießen (vgl. auch VfGH 23.6.1992, G330 bis G333/91, Slg.Nr. 13.120 sinngem.).

Die Behörde kann ohne weiteres Verfahren von der Verhängung einer Strafe absehen, wenn das Verschulden des Beschuldigten geringfügig ist und die Folgen der Übertretung unbedeutend sind. Sie kann den Beschuldigten jedoch gleichzeitig unter Hinweis auf die Rechtswidrigkeit seines Verhaltens mit Bescheid ermahnen, sofern dies erforderlich ist, um den Beschuldigten von weiteren strafbaren Handlungen gleicher Art abzuhalten (§ 21 Abs.1 VStG). Dies trifft im gegenständlichen Fall zu. Das von der Erstbehörde zitierte Erkenntnis ist hier nicht falladäquat.

Abschließend wird jedoch bemerkt, daß nach nunmehriger endgültiger negativer Entscheidung der Asylfrage die Fortsetzung des rechtswidrigen Aufenthaltes folglich nun rechtlich anderes zu beurteilen wäre.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

H i n w e i s:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab der Zustellung eine Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof oder beim Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muß - von den gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein.

Für den O.ö. Verwaltungssenat:

Dr. B l e i e r