VwSen-251239/15/BP/Wb

Linz, 27.04.2007

 

 

E R K E N N T N I S

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch seine VIII. Kammer (Vorsitzender: Dr. Werner Reichenberger, Berichter: Mag. Dr. Bernhard Pree, Beisitzer: Dr. Leopold Wimmer) über die Berufung der B A, vertreten durch den Ehegatten A A, W, gegen das Straferkenntnis des Bürgermeisters der Stadt Wels vom 7. Juni 2005, GZ. BZ-Pol-76019-2005, nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am  18. April 2007 zu Recht erkannt:

 

 

I.       Die Berufung wird mit der Maßgabe als unbegründet abgewiesen, dass       die im Spruch angegebene Rechtsgrundlage wie folgt geändert wird:           § 3 Abs. 1 Ausländerbeschäftigungsgesetz – AuslBG, BGBl. Nr. 218/1975        in der zum Zeitpunkt der Tat geltenden Fassung zuletzt geändert durch          das Bundesgesetz BGBl. I Nr. 126/2002, i.V.m.§ 28 Abs. 1 Z 1 lit. a            AuslBG in der zum Zeitpunkt der Tat geltenden Fassung, zuletzt          geändert durch das Bundesgesetz BGBl. I Nr. 28/2004.

      Im Übrigen wird das angefochtene Straferkenntnis bestätigt.

 

II.      Die Berufungswerberin hat zusätzlich zu den Kosten des Verfahrens vor   der belangten Behörde einen Beitrag zu den Kosten des Verfahrens vor      dem Oö. Verwaltungssenat in Höhe von 600 Euro (das sind 20 Prozent der verhängten Geldstrafe) zu leisten.

 

Rechtsgrundlagen:

Zu I.: §§ 24 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 – VStG iVm. § 66 Abs. 4 Allge­meines Ver­waltungs­ver­fahrensgesetz 1991 – AVG.

Zu II.: §§ 64 Abs. 1 und 2, 65 VStG.

 

 

Entscheidungsgründe:

 

1.1. Mit Straferkenntnis des Bürgermeisters der Stadt Wels vom 7. Juni 2005, GZ. BZ-Pol-76019-2005, wurde über die Berufungswerberin (in der Folge: Bw) gemäß § 28 Abs. 1 Z 1 lit. a iVm § 3 Abs. 1 Ausländerbeschäftigungsgesetz eine Geldstrafe in Höhe von 3.000 Euro (Ersatzfreiheitsstrafe: 101 Stunden) verhängt, weil sie als Arbeitgeberin den türkischen Staatsbürger H Ö, "öfters" zumindest jedoch am 30. März 2005 - als Auslieferungsfahrer im Rahmen ihres Fleischhandels am Standort W, beschäftigt habe, obwohl für diesen Ausländer weder eine Beschäftigungsbewilligung oder Zulassung als Schlüsselkraft erteilt noch eine Anzeigebestätigung oder eine Arbeitserlaubnis oder ein Befreiungsschein oder ein Niederlassungsnachweis ausgestellt worden sei.

 

Begründend führt die belangte Behörde aus, dass der spruchgegenständliche Sachverhalt am 2. Mai 2005 vom Hauptzollamt Linz angezeigt worden sei. Laut beigelegter Anzeige des Landesgendarmeriekommandos für Oberösterreich, Verkehrsabteilung - Außenstelle Klaus – habe der betreffende Ausländer für die Bw tiefgefrorene Kebap-Spieße zu diversen Kebap-Ständen ausgeliefert. Er habe gegenüber dem Beamten angegeben, dass er zum Chefin der Firma (B A) verwandt und diesem behilflich sei.

 

Vom Ehegatten der Bw sei dazu am 1. Juni 2005 niederschriftlich im Wesentlichen ausgeführt worden, dass der in Rede stehende Ausländer zum Tatzeitpunkt nicht bei der Bw beschäftigt gewesen sei. Es könne nicht sein, dass er tiefgefrorene Kebap-Spieße ausgeliefert habe, jedoch könne sein, dass sich Spieße im Auto befunden hätten. Das Auto sei ihm geborgt worden um Möbel zu transportieren. Die Bw könne sich die Aussagen des fraglichen Ausländers gegenüber der Gendarmerie nicht erklären, jedoch verstehe dieser sehr schlecht Deutsch. Zu den bei der Kontrolle durch die Gendarmerie entdeckten Kebap-Spießen sei ausgeführt worden, dass diese immer im Auto blieben. Der fragliche Ausländer, der etwas später zu dieser Vernehmung dazugekommen sei, habe nunmehr angegeben, dass er an diesem Tag Möbel zu seiner Freundin nach G transportiert habe. Im Auto hätten sich zwar Kebapspieße befunden; diese hätte er aber nicht ausgeliefert. Hinsichtlich der Bw scheinen zwei einschlägige Vormerkungen aus dem Jahr 2004 auf.

 

Weiters führt die belangte Behörde aus, dass die Angaben der Bw als Schutzbehauptungen anzusehen seien. Zu den gegensätzlichen Aussagen des fraglichen Ausländers sei anzumerken, dass es nach der Judikatur des VwGH der Erfahrung entspreche, dass die bei der ersten Vernehmung gemachten Angaben der Wahrheit am nächsten kämen. Die objektive Tatseite sei erfüllt und darüber hinaus die Verwaltungsübertretung von der Bw – aufgrund ihrer einschlägigen Vorstrafen – mit dolus eventualis begangen worden. Hinsichtlich der Strafbemessung wird angeführt das keine Milderungsgründe jedoch die vorsätzliche Begehung sowie zwei einschlägige Vorstrafen als Erschwerungsgründe zu werten gewesen seien. Die Strafe erscheine auch unter Berücksichtigung der Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse als angemessen und liege trotz der Tatsache, dass bereits 2 einschlägige Vorstrafen vorlägen, noch immer im unteren Bereich des Strafrahmens (2.000 bis 10.000 Euro).

 

1.2. Gegen dieses Straferkenntnis, dass der Bw am 9. Juni 2005 zugestellt wurde, richtet sich die vorliegende – recht­zeitige (Datum des Poststempels: 9. Juni 2005) – Berufung.

 

Darin führt die Bw aus, dass der fragliche Ausländer sich am gegenständlichen Tag den LKW von ihrem Ehegatten ausgeliehen habe, um seiner Freundin Möbel zu transportieren. Er spreche schlecht Deutsch und hätte dies deshalb nicht begründen können. Es seien zwar Kebap-Spieße im Auto gewesen, die er für Herrn A nicht ausgeliefert habe, sondern die er sich gekauft habe, um nach Vollendung der Umsiedlung mit seiner Freundin ein familiäres Fest zu feiern. Er habe dazu auch die Familie der Bw, mit der er auch verwandt sei, als Dank für das Ausleihen des LKW zum Übersiedlungsfest eingeladen.

 

2. Mit Schreiben vom 23. Juni 2005 legte die belangte Behörde den bezughabenden Verwaltungsakt vor und erstattete eine Stellungnahme.

 

Darin wird zunächst auf die widersprüchlichen Aussagen der Bw und des betreffenden Ausländers eingehend verwiesen, die deren Glaubwürdigkeit in Zweifel ziehen ließen. Die vorgebrachten angeblichen Sprachprobleme des betreffenden Ausländers würden jedoch nicht für die in sich widersprüchlichen Aussagen der Bw gelten. Weiters erscheine der gleichzeitige Transport von tiefgefrorenen Kebapspießen und Möbeln im selben Fahrzeug bzw. die Eignung dieses Fahrzeuges für so verschiedene Frachtgüter fragwürdig. Wie sich aus dem Versicherungsdatenauszug der Österreichischen Sozialversicherung ergebe, sei der betreffende Ausländer bereits im Jänner 2004 – illegal – bei der Bw beschäftigt gewesen. Das Vorbringen der Bw wird als Schutzbehauptung angesehen.

 

2.1. Der Oö. Verwaltungssenat erhob Beweis durch Einsichtnahme in den Akt der belangten Behörde und führte am 18. April 2007 in dieser Angelegenheit eine öffentliche mündliche Verhandlung durch.

 

2.2. Der Oö. Verwaltungssenat geht von folgendem entscheidungswesentlichen Sachverhalt aus:

 

Die Bw ist Gewerbeinhaberin der Firma Z-S in W. Am 30. März 2005 wurde der in Rede stehende Ausländer im Rahmen einer Kontrolle durch Organe des Landesgendarmeriekommandos Oberösterreich, Verkehrsabteilung – Außenstelle Klaus angetroffen, als er mit dem LKW, KZ. .... der verfahrensgegenständlichen Firma, für diese Kebapspieße auslieferte.

 

Es liegen hinsichtlich der Bw bereits zwei einschlägige Verwaltungsvorstrafen aus dem Jahr 2004 vor.

 

2.3. Der oben dargestellte Sachverhalt ergibt sich einerseits aus dem Akteninhalt, andererseits aus den Aussagen in der mündlichen Verhandlung.

 

Auch von der Bw unbestritten ist, dass der fragliche Ausländer am gegenständlichen Tag für die Firma der Bw Fleischspieße auslieferte. Die Behauptungen sowohl des Vertreters der Bw als auch des fraglichen Ausländers, wonach letzterer diese Tätigkeit unentgeltlich und nur einmalig ausgeübt haben wollte, erscheinen als völlig unglaubwürdig. Diese Annahme ergibt sich zunächst aus den in jeder Hinsicht widersprüchlichen Aussagen während des gesamten Verfahrens. Zunächst hatte der fragliche Ausländer bei der Kontrolle ausgeführt, dass er die Fleischspieße für seinen Verwandten wie auch sonst "öfters" ausliefern würde. Wie sich aus der Aussage des GI G zweifelsfrei ergibt, verfügte der fragliche Ausländer über ausreichende Deutsch-Kenntnisse um an der Amtshandlung mitzuwirken. Dass dies der Fall war, zeigt sich auch daraus, dass er, als GI G mit dem Vertreter der Bw telefonierte, um diesem die Situation zu erklären, keinerlei weitere Erklärungen seitens des Vertreters der Bw mehr benötigte, da er alles verstanden hatte. Seiner damaligen Aussage ist also durchaus Glaubwürdigkeit zuzumessen.  

 

Vor der belangten Behörde – wie auch in der Berufung – wurde das Ausliefern vollkommen in Abrede gestellt und angegeben, dass der fragliche Ausländer nur Möbel für seine Freundin in G transportieren sollte; die Fleischspieße hätten nur für ein anschließendes Übersiedlungsfest gedient. Bei der mündlichen Verhandlung wurde nun angegeben, dass der fragliche Ausländer ein Sitzmöbel für sich und seine Freundin aus G holen wollte und doch – wenn auch nicht gegen Entgelt – als Auslieferer tätig war. Das "anschließende" Übersiedlungsfest wurde nun mit dem Zeitpunkt "eine Woche später" datiert.

Die in der Berufung angeführte Freundin wurde trotz Aufforderung seitens des Oö. Verwaltungssenats nicht namhaft gemacht, weshalb eine Vernehmung dieser nicht möglich war. Dass die Bw dieser Aufforderung nicht gefolgt ist und die Vernehmung daher nicht erfolgen konnte, weist ebenfalls darauf hin, dass der Bw an der Aufklärung des wahren Sachverhalts nicht besonders interessiert schien.

 

Alleine aus der kurzen Darstellung der Widersprüche in den Aussagen des Vertreters der Bw sowie des fraglichen Ausländers zeigen eindeutig, dass es sich um reine Schutzbehauptungen handelt, die nicht einmal konsequent vertreten, sondern je nach Interessenslage abgewandelt wurden.

 

Von der Entgeltlichkeit muss alleine daher schon ausgegangen werden, da der fragliche Ausländer im gegenständlichen Zeitraum nicht anderweitig beschäftigt war und ja auf irgend eine Weise seinen Lebensunterhalt verdienen musste, weshalb es auf der Hand liegt, dass die Bezahlung durchaus von der Firma der Bw erfolgte.

 

Es ist somit davon auszugehen, dass der fragliche Ausländer – nicht nur – am 30. März 2005 gegen Entgelt - zumal er auch keiner sonstigen Arbeit nachging – Fleischspieße für die gegenständliche Firma auslieferte.

 

2.4. Gemäß § 51c VStG entscheiden die unabhängigen Verwaltungssenate durch Einzelmitglied, wenn in dem mit der Berufung angefochtenen Bescheid weder eine primäre Freiheitsstrafe noch eine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde. Ansonsten entscheiden sie, abgesehen von den gesetzlich besonders geregelten Fällen, durch Kammern, die aus drei Mitgliedern bestehen.

 

Da im verfahrensgegenständlichen Bescheid eine Geldstrafe in Höhe von 3.000 Euro verhängt wurde, ist der Oö. Verwaltungssenat zur Entscheidung durch die nach der Geschäftsverteilung zuständige Kammer berufen.

 

3. Der Oö. Verwaltungssenat hat erwogen:

 

3.1. Die Bw ist Gewerbeinhaberin der gegenständlichen Firma und somit verwaltungsstrafrechtlich verantwortlich.

 

3.2. Gemäß § 3 Abs. 1 Ausländerbeschäftigungsgesetz – AuslBG, BGBl. Nr. 218/1975, in der zum Zeitpunkt der Tat geltenden Fassung, zuletzt geändert durch das Bundesgesetz BGBl. I Nr. 126/2002, darf ein Arbeitgeber, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, einen Ausländer nur beschäftigen, wenn ihm für diesen eine Beschäftigungsbewilligung, eine gültige Arbeitserlaubnis oder ein Befreiungs­schein oder eine "Niederlassungsbewilligung – unbeschränkt" oder ein Aufent­haltstitel "Daueraufenthalt-EG" oder ein Niederlassungsnachweis erteilt oder eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde oder wenn der Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein oder einen Niederlassungsnachweis besitzt.

 

Gemäß Abs. 2 leg.cit. darf ein Ausländer, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, eine Beschäftigung nur antreten und ausüben, wenn für ihn eine Beschäftigungsbewilligung, eine Zulassung als Schlüsselkraft oder eine Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde oder wenn er eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein oder einen Niederlassungsnachweis" besitzt.

 

Gemäß § 28 Abs. 1 Z 1 lit. a AuslBG in der zum Zeitpunkt der Tat geltenden Fassung, zuletzt geändert durch das Bundesgesetz BGBl. I Nr. 28/2004, begeht, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet, eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirks­ver­waltungsbehörde zu bestrafen, wer entgegen § 3 einen Ausländer beschäftigt, für den weder eine Beschäftigungsbewilligung (§§ 4 und 4c) oder Zulassung als Schlüsselkraft (§ 12) erteilt noch eine Anzeigebestätigung (§ 3 Abs. 5) oder eine Arbeitserlaubnis (§ 14a) oder ein Befreiungsschein (§§ 15 und 4c) oder Nieder­las­sungsnachweis (§ 24 FrG 1997) ausgestellt wurde; bei unberechtigter Beschäftigung von höchstens drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 1.000 Euro bis zu 5.000 Euro, im Falle der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 2.000 Euro bis zu 10.000 Euro, bei unberechtigter Beschäftigung von mehr als drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 2.000 Euro bis zu 20.000 Euro, im Falle der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 4.000 Euro bis zu 25.000 Euro.

 

Im Hinblick auf die zum Tatzeitpunkt geltende Fassung der Rechtsgrundlagen war der Spruch des bekämpften Straferkenntnisses gemäß §66 Abs. 4 AVG entsprechend abzuändern.

 

3.3. Wie aus dem dargestellten Sachverhalt ersichtlich ist, wurde der betreffende Ausländer von der Bw am 30. März 2005 – wie auch öfters - als Zusteller von Kebapspießen beschäftigt. Die dem entgegenstehenden Angaben der Bw in der Berufung sind – wie in der Beweiswürdigung dargelegt - als Schutzbehauptungen anzusehen.

 

Sowohl für die Beschäftigung eines Ausländers in einem Arbeitsverhältnis gemäß § 2 Abs. 2 lit. a AuslBG als auch in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis gemäß § 2 Abs. 2 lit. e AuslBG stellt die Entgeltlichkeit nach der ständigen Rechtsprechung des VwGH ein wesentliches Merkmal dar, wobei sich der Anspruch des Arbeitenden auf Bezahlung aus einer mit dem Arbeitgeber getroffenen Vereinbarung, allenfalls aber auch unmittelbar aus arbeitsrechtlichen Vorschriften ergeben kann.

 

Dabei kann die Entgeltlichkeit nicht nur in der Erbringung von Geldleistungen, sondern auch Gewährung von Naturalleistungen liegen. Im vorliegenden Fall konnte zwar in der öffentlichen mündlichen Verhandlung nicht die Höhe des Entgelts, das der betreffende Ausländer von der Bw erhielt festgestellt werden. Wie in der Beweiswürdigung dargelegt kann jedoch davon ausgegangen werden, dass der fragliche Ausländer für seine Tätigkeit entlohnt wurde. Dies gründet sich auch auf die ständige Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes, wonach gemäß § 1152 ABGB in derartigen Fällen von Entgeltlichkeit auszugehen ist. Klar liegt auf der Hand, dass der fragliche Ausländer jedenfalls einen Anspruch aus arbeitsrechtlichen Vorschriften gegenüber der Bw hatte, weshalb im Lichte der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes zweifellos das Kriterium der Entgeltlichkeit der Leistung des fraglichen Ausländers für die Bw bejaht werden muss.

 

Die objektive Tatseite ist somit erfüllt.

 

3.4. Das AuslBG sieht keine eigene Regelung hinsichtlich des Verschuldens vor, weshalb § 5 Abs. 1 VStG zur Anwendung kommt, wonach zur Strafbarkeit fahr­läs­siges Verhalten genügt. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft (Ungehorsamsdelikt).

 

Es ist nun zu prüfen, ob sich die Bw entsprechend sorgfältig verhalten hat, um glaub­haft machen zu können, dass sie an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft.

 

Die Bw beruft sich darauf, dass ihr – besonders zu Beginn ihrer unternehmerischen Tätigkeit – die österreichischen Rechtsvorschriften nicht bekannt waren. Dieser Einwendung war aber nicht zu folgen.

 

Nachdem die Bw über einschlägige Vorstrafen verfügt ist davon auszugehen, dass ihr die Bestimmungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes durchaus bekannt waren und sie diese bewusst ignorierte. Hinzu kommt noch, dass sie bereits im Jahr 2004 hinsichtlich des betreffenden Ausländers in Konflikt mit den einschlägigen Rechtsnormen gekommen war. Als Grad des Verschuldens muss im gegenständlichen Fall von dolus eventualis ausgegangen werden. Einen – wie auch immer gearteten – Schuldentlastungsbeweis erbrachte die Bw nicht.

 

Die subjektive Tatseite liegt somit ebenfalls vor.

 

3.5. Hinsichtlich der Strafbemessung folgt der Oö. Verwaltungssenat insoweit der belangten Behörde, dass aufgrund der bedingt vorsätzlichen Tatbegehung, ein Übersteigen der Mindeststrafe geboten ist. Allerdings ist anzumerken, dass dem Umstand des Vorliegens von einschlägigen Verwaltungsvorschriften bereits durch die erhöhte Strafdrohung der 2. Alternative des § 28 Abs. 1 AuslBG Rechnung getragen wird. Trotz der im gegenständlichen Fall bedeutsamen spezialpräventiven Komponente hat die belangte Behörde das Strafausmaß ohnehin im untersten Bereich (Strafrahmen: 2.000 bis 10.000 Euro) angesetzt.

 

Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.

 

4. Bei diesem Ergebnis war dem Bw nach § 64 Abs. 1 und 2 VStG zusätzlich zum Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens vor der belangten Behörde ein Beitrag zu den Kosten des Verfahrens vor dem Oö. Verwaltungssenat in Höhe von 20 Prozent der verhängten Strafe, das sind 600 Euro, vorzuschreiben.

 

 

Rechtsmittelbelehrung:

 

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

 

Hinweis:

 

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.

 

 

Dr. Reichenberger