Linz, 14.05.2007
E R K E N N T N I S
Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Dr. Bernhard Pree über die Berufung des H H, S, gegen das Straferkenntnis des Fernmeldebüros für Oberösterreich und Salzburg vom 5. Februar 2007, GZ. BMVIT-635.540/0017/07, wegen Übertretung des Telekommunikationsgesetzes zu Recht erkannt:
I. Der Berufung wird stattgegeben, das bekämpfte Straferkenntnis aufgehoben und das Verwaltungsverfahren eingestellt.
II. Der Berufungswerber hat keinen Beitrag zu den Kosten des Verfahrens vor dem Oö. Verwaltungssenat zu leisten.
Rechtsgrundlagen:
Zu I.: §§ 24, 44a und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 – VStG iVm. § 66 Abs. 4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 – AVG.
Zu II.: § 64 Abs. 1 und 2 iVm § 65 VStG
Entscheidungsgründe:
1.1. Mit Straferkenntnis des Fernmeldebüros für Oberösterreich und Salzburg vom 5. Februar 2007, GZ. BMVIT-635.540/0017/07, wurde über den Berufungswerber (in der Folge: Bw) als Direktor und damit als zur Vertretung nach außen befugtes Organ der Firma S, L, (kurz: S) insgesamt eine Strafe von 500,- Euro, Ersatzfreiheitsstrafe 1 Tag, verhängt, weil er es als Anstiftungstäter gemäß § 7 VStG zu verantworten habe, dass am 6. Jänner 2007 um 15:51 Uhr unter Angabe der Absendernummer deren Inhaber unbekannt ist, eine elektronische Post (SMS) zu Zwecken der Direkt-Werbung ohne vorherige Zustimmung des Empfängers P R, O, an dessen Handy mit der Nummer .... mit dem Text:
"Gutes Neues Jahr! Können wir uns auf einen Cafe treffen, plaudern oder mehr? Ich habe dich gesucht, Lena"
zugesendet worden sei;
Als Rechtsgrundlagen werden § 107 Abs. 2 Z. 1 iVm § 109 Abs. 3 Z. 20 Telekommunikationsgesetz, BGBl. I Nr. 70/2003 (TKG) idF BGBl. I. Nr. 133/2005 iVm. § 7 VStG i.d.g.F. genannt.
Begründend wird ausgeführt, dass durch Herrn R bei der Fernmeldebehörde Linz Anzeige erstattet worden sei, dass er die im Spruch angeführte SMS zugesendet erhalten habe. Er habe dazu ausdrücklich festgestellt, dass er zu deren Zusendung keine Erlaubnis erteilt habe. Aus Rücksicht auf seine Ehegattin habe er eine SMS mit dem Wortlaut gesendet: " Hallo, danke für die Wünsche, aber ich weiß nicht wer du bist???". Unmittelbar darauf habe er eine Willkommens-SMS von einem Erotik-Chat bekommen.
Nachforschungen nach den Inhabern der bei den beiden SMS als Absender angegebenen Telefonnummern hätten ergeben, dass es sich bei der im Spruch angeführten Nummer um eine nicht registrierte KLAX-Nummer handle; Inhaber der Nummer ...., welche als Absendenummer der o. a. Willkommens-SMS eingegeben gewesen sei, sei die ggst. Firma.
Der Bw sei aufgefordert worden sich als Anstiftungstäter zum Zusenden einer Werbe-SMS ohne vorherige Einwilligung des Empfängers zu rechtfertigen, habe den Rechtfertigungstermin jedoch nicht wahrgenommen. Mit Eingabe vom 17. Jänner 2007 (als Berufung im ggst. Verfahren bezeichnet) habe der Bw angegeben, dass die genannte Mehrwertnummer von einem Kunden seiner Firma verwendet werde, dessen Bekanntgabe er jedoch verweigert habe. Zum Inhaber der im Spruch genannten Telefonnummer bzw. zum konkreten Tatvorwurf habe sich der Bw nicht geäußert.
Die Fernmeldebehörde beurteile die Angelegenheit aus rechtlicher Sicht dahingehend, dass ihre örtliche Zuständigkeit sich aus § 27 Abs. 2 VStG ergebe, da SMS grundsätzlich von jedem Ort aus versendet werden können und es im gegenständlichen Fall daher ungewiss sei, in welchem Sprengel die Gesetzesverletzung begangen worden sei.
Gemäß § 107 Abs. 2 Z. 1 TKG sei die Zusendung elektronischer Post zu Zwecken der Direktwerbung ohne vorherige Einwilligung des Empfängers unzulässig. Wer diese Bestimmung missachte begehe gemäß § 109 Abs. 3 Z. 20 eine Verwaltungsübertretung und sei mit einer Geldstrafe bis zu 37.000,- Euro zu bestrafen.
Vom Empfänger der SMS sei glaubhaft gemacht worden, dass er keine vorherige Zustimmung erteilt habe, dass es sich bei der zugesendeten SMS um eine elektronische Post zu Zwecken der Direktwerbung handle, sei unstrittig. Der Empfänger werde zu einem bestimmten Verhalten aufgefordert, nämlich sich mit "Lena" auf einen Kaffee oder mehr zu treffen und zu plaudern. Das Tatbestandselement der Werbung sei auch im Hinblick auf die höchstrichterliche Judikatur gegeben.
Der tatsächliche Verwender der ursprünglichen SMS sei nicht feststellbar, da die gegenständliche Nummer nicht registriert sei. Er könne daher wegen der unzulässigen Sendung der SMS nicht zur Verantwortung gezogen werden. Urheber dieser SMS sei jedoch zweifellos die Fa. S, da unmittelbar auf die Antwort-SMS eine Willkommens-SMS mit der Mehrwertnummer der gegenständlichen Firma gesendet worden sei. Mit der ursprünglichen SMS werde offensichtlich der Zweck verfolgt einen Erotikchat unter Vermeidung der für Mehrwertnummern verpflichtend vorgesehenen Verhaltensweisen anzubahnen, welcher in weiterer Folge über eine Mehrwertnummer der ggst. Firma abgewickelt werden solle. Auftraggeber der ursprünglichen SMS sei zweifellos die ggst. Firma und verantwortlich der Bw als deren zur Vertretung nach außen berufener Vertreter.
Der Bw sei sich aufgrund einschlägiger rechtskräftiger Verurteilungen bzw. anhängiger Verfahren des Unrechtsgehalts der Tat bewusst und habe mit zumindest bedingtem Vorsatz gehandelt. Der Bw habe als Anstiftungstäter gehandelt und sei daher demgemäß zu bestrafen.
Erschwerend müsse berücksichtigt werden, dass der Bw mehrere strafbare Handlungen der selben Art begangen habe, weswegen auch schon mehrmals eine Strafe wegen einer auf der gleichen schädlichen Neigung beruhenden Tat verhängt worden sei. Milderungsgründe seien im Verfahren nicht hervorgekommen und seien daher auch nicht zu berücksichtigen.
Zu seinen wirtschaftlichen Verhältnissen habe der Bw in einem anderen Verfahren angegeben, dass er über ein Nettoeinkommen von 1.200,- Euro verfüge, kein Vermögen habe und für vier Kinder sorgepflichtig sei. Unter Berücksichtigung dieser die Strafhöhe beeinflussenden Umstände und des vom Gesetzgeber vorgesehenen Strafrahmens, unter besonderer Berücksichtigung des Verschuldens, sowie der Tatsache, dass die bisher verhängten Geldstrafen offensichtlich nicht ausreichend gewesen seien, um den Bw von weiteren gleichartigen Gesetzesverletzungen abzuhalten, sei es nach Einschätzung der belangten Behörde aus spezialpräventiven Gründen erforderlich die obengenannten Geldstrafen zu verhängen.
1.2. Mit Beschluss des Oö. Verwaltungssenates vom 22. Februar 2007, VwSen-190176/2/Ste, wurde ein Antrag auf Beigebung eines Verteidigers im Berufungsverfahren als unbegründet abgewiesen.
1.3. Mit Telefax vom 7. März 2007 übermittelte der Bw eine mit Gründen versehene Berufung.
Darin führt der Bw aus, dass vorerst die Zuständigkeit der belangten Behörde fraglich sei. Entgegen deren Ausführungen, wonach sich ihre Zuständigkeit nach § 27 Abs. 2 VStG ergebe, stehe überhaupt nicht fest, ob die gegenständliche SMS überhaupt im Inland versendet worden sei. Derartige Angaben mache die belangte Behörde nicht; sie mache sich nicht einmal die Mühe festzustellen, ob und warum die SMS im Inland versendet worden sein solle. Dass sei insofern von erheblicher Bedeutung als, wenn die Behörde schon zum Schluss komme, dass die Firma S die SMS versendet hätte, der Versand ganz sicher nicht im Inland stattgefunden habe, weil alle SMS die von ihr versendet werden über deren Server in E verschickt würden. Wenn nun die SMS aber nicht im Inland versendet worden sei, ergebe sich die Zuständigkeit der Behörde danach, wo die SMS dem Empfänger zugestellt worden sei. Auch darüber mache die Behörde keine Feststellungen, weshalb insgesamt die Frage der Zuständigkeit nicht ausreichend geklärt sei.
Warum die belangte Behörde zum Schluss käme, dass der Bw jemanden anderen veranlasst hätte diese SMS zu versenden, bleibe sie schuldig. Es sei strittig, weshalb es sich bei der ggst. SMS um ein Werbe-SMS handle. Die Aufforderung sich mit "Lena in einem Cafe oder mehr" zu treffen und zu plaudern könne von der Behörde doch nicht ernsthaft als Werbung definiert werden. Der Vergleich mit der Judikatur des VwGH sei aus dem Zusammenhang gerissen. Die belangte Behörde gebe den Inhalt der "Willkommens-SMS" nicht an, wohl deshalb, weil daraus klar erkennbar wäre, dass es keinerlei Bezug zwischen den beiden SMS gäbe. Wenn, wie die belangte Behörde vorwerfe, das die zweite SMS eine Reaktion auf die Antwort des Anzeigers gewesen wäre, hätte wohl ein Bezug zur ersten ursprünglichen Nachricht enthalten sein müssen. Der Bw behauptet, dass zwischen diesen beiden SMS kein Zusammenhang bestehe.
Es sei jedenfalls unzulässig, dass die belangte Behöre bei der Strafbemessung laufende gegen ihn gerichtete gleichartige Strafverfahren heranziehe, da deren Ausgang ungewiss sei.
Der Bw stelle daher die Anträge
1) das Straferkenntnis aufzuheben und das Verwaltungsstrafverfahren einzustellen, für den Fall, dass das Strafverfahren nicht eingestellt werde beantrage er weiters
2) die Anberaumung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung vor dem UVS Oö. unter Ladung des Zeugen P R.
3) Übermittlung einer Kopie des Verwaltungsstrafaktes auf Kosten der gegenständlichen Firma an die bekannte Adresse.
2.1. Mit Schreiben vom 16. April 2007 übermittelte die belangte Behörde den bezughabenden Verwaltungsakt und erstattete eine Gegenschrift. Zur örtlichen Zuständigkeit wird darin ausgeführt, dass der Bw bisher nicht bereit gewesen sei, zu dem in diesem Verfahren erhobenen Vorwurf (es seien ca. 25 gleichartige Strafverfahren anhängig) Stellung zu nehmen bzw. entsprechende Auskünfte zu erteilen. Die Firma S trete unter der Anschrift: S, als S "D A" auf (siehe Briefkopf Berufung). Unter dieser Anschrift habe der Bw auch die gegenständliche Mehrwertnummer bei der Regulierungsbehörde registrieren lassen. Die Angabe in der Berufung, wonach der Versand der SMS ganz sicher nicht im Inland stattgefunden habe, weil sie über einen Server in E verschickt worden sei, sei insofern rechtlich unbeachtlich, da für den Tatort nicht der Standort eines Servers ausschlaggebend sei, sondern Tatort jener Ort sei, an dem der Täter gehandelt hat. Es sei nicht davon auszugehen, dass der Bw sich nach E begebe, um SMS zu versenden. Vielmehr sei anzunehmen, dass er sich von S aus mit dem angeblichen Server in E verbinde und so von S aus die Versendung veranlasse. Tatort sei somit Steyr.
Dass zwischen den beiden SMS ein ursächlicher Zusammenhang bestehe, ergebe sich aus dem Umstand, dass unmittelbar nach dem Herr R auf die erste SMS geantwortet habe, eine SMS von der ggst. Mehrwertnummer gesendet worden sei.
Die Verantwortung des Bw, die ggst. Mehrwertnummer wäre zum Tatzeitpunkt von einem nahen Angehörigen, welcher jedoch nicht bekannt gegeben würde verwendet worden, wertet die belangte Behörde als Schutzbehauptung. Möglicherweise handle es sich bei dieser unbekannten Person wiederum – wie vom Bw in einer Verhandlung vor dem UVS am 16. April 2007 angegeben wurde – um seine Schwiegermutter, Frau E W, S. Nach Ansicht der belangten Behörde schiebe der Bw seine Schwiegermutter im Hinblick auf die bereit eingetretene Verfolgungsverjährung vor, um einer Bestrafung zu entgehen.
Wer die ursprüngliche SMS von der nicht registrierten "KLAX-Nummer" gesendet habe, sei nicht mehr feststellbar. Es sei jedoch davon auszugehen, dass der Bw diese Person vorsätzlich dazu veranlasst habe, die erste Werbe-SMS zu versenden. Wann und wo genau die "Veranlassung" stattgefunden habe, sei letztendlich nicht feststellbar.
2.2. Gemäß § 51e Abs. 2 Z 1 VStG entfällt die Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung, wenn bereits aufgrund der Aktenlage feststeht, dass der mit Berufung angefochtene Bescheid aufzuheben ist.
2.3. Der entscheidungswesentliche Sachverhalt ergibt sich widerspruchsfrei aus dem vorliegenden Akt. Der Spruch des bekämpften Straferkenntnisses lautet:
"Sie haben es als Direktor und damit als zur Vertretung nach außen berufenes Organ der Fa. S, L, (kurz: S) als Anstiftungstäter nach § 7 Verwaltungsstrafgesetz zu verantworten, dass
Am 06.01.2007 um 15:51 Uhr unter Angabe der Absendernummer ...., deren Inhaber unbekannt ist, eine elektronische Post (SMS) zu Zwecken der Dirketwerbung ohne vorherige Zustimmung des Empfängers P R, O, an dessen Handy mit der Nummer .... mit dem Text:
"Gutes Neues Jahr! Können wir uns auf einen Cafe treffen, plaudern oder mehr? Ich habe dich gesucht, Lena"
Zugesendet worden ist."
2.4. Da im angefochtenen Straferkenntnis im Einzelnen keine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, ist der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich zur Entscheidung durch eines seiner Mitglieder berufen (§ 51c VStG).
3. Der Oö. Verwaltungssenat hat erwogen:
3.1 Gemäß § 44a VStG hat der Spruch, wenn er nicht auf Einstellung lautet, unter anderem die als erwiesen angenommene Tat (Z 1) und die Verwaltungsvorschrift, die durch die Tat verletzt worden ist (Z 2) zu enthalten.
Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes zu den Sprucherfordernissen nach § 44a Z 1 VStG ist die Tat so weit zu konkretisieren, dass eine eindeutige Zuordnung zu den Tatbestandsmerkmalen ermöglicht wird und die Identität der Tat unverwechselbar feststeht (stRsp seit den verst. Senaten VwSlg 11.466A/1984 und VwSlg 11.894A/1985). Im Spruch sind alle wesentlichen Tatbestandsmerkmale anzuführen, die zur Individualisierung und Konkretisierung des inkriminierten Verhaltens notwendig sind. Insbesondere ist dabei die Identität der Tat (Ort, Zeit und die näheren Umstände) möglichst genau zu beschreiben. Das an Tatort- und Tatzeitumschreibung zu stellende Erfordernis ist daher nicht nur von Delikt zu Delikt (siehe VwGH 14.02.1985, 85/02/0013), sondern auch nach den jeweils gegebenen Begleitumständen in jedem einzelnen Fall ein verschiedenes, weil an Rechtschutzüberlegungen zu messendes Erfordernis.
3.2. Hinsichtlich der Anstiftung gemäß § 7 VStG ist festzuhalten, dass Vorsatz bzw. bedingter Vorsatz erforderlich ist. Bei Angabe der als erwiesen angenommenen Tat (§ 44a VStG) im Spruch des Straferkenntnisses muss zum Ausdruck kommen, dass der angestiftete die strafbare Handlung begangen hat und weiters, dass sich die "Anstiftung" in der im § 7 VStG verlangten Schuldform des Vorsatzes auf diese strafbare Handlung bezog (vgl. VwGH vom 25.11.1983, 83/02/0085 und vom 19.06.1990, Slg 13224A sowie vom 23.04.1991, 90/04/0276). Wird jemand spruchgemäß der Anstiftung schuldig erkannt, so hat der Spruch, um den Anforderungen des § 44a VStG gerecht zu werden, die Tatzeit (den Tatzeitraum) hinsichtlich der Begehung der Anstiftung (und nicht in Ansehung der Begehung der Tat durch den unmittelbaren Täter) anzuführen (vgl. VwGH vom 10.06.1985, 85/10/0043 und vom 20.12.1995, 93/03/0166).
3.3. Im gegenständlichen Fall war es der belangten Behörde nicht möglich die Tat (Anstiftung zur Tat) durch den Bw soweit zu konkretisieren, dass der Spruch den eben dargestellten Kriterien entspricht.
Auch wenn das erkennende Mitglied des Oö. Verwaltungssenates grundsätzlich der Ansicht der belangten Behörde folgt, wonach die ursprüngliche SMS auf Betreiben des Bw erfolgte und durchaus ein unmittelbarer Zusammenhang zwischen den beiden SMS besteht, war aufgrund von § 44a VStG das bekämpfte Straferkenntnis aufzuheben und das Verwaltungsverfahren einzustellen.
3.4. Gemäß § 17 Abs.1 AVG hat die Behörde, sofern die Verwaltungsvorschriften nicht anderes bestimmen, den Parteien Einsicht in die ihre Sache betreffenden Akten oder Aktenteile zu gestatten; die Parteien können sich davon an Ort und Stelle Abschriften selbst anfertigen oder nach Maßgabe der vorhandenen technischen Möglichkeiten auf ihre Kosten Kopien anfertigen lassen. Nach Maßgabe der vorhandenen technischen Möglichkeiten kann Akteneinsicht auch im Wege des Zugriffs über das Internet auf die zur Einsicht bereit gestellten Akten oder Aktenteile gewährt werden, wenn die Identität (§ 2 Z2 E-GovG, BGBl. I Nr. 10/2004) des Einsichtswerbers und die Authentizität (§ 2 Z5 E-GovG) seines Begehrens elektronisch nachgewiesen wurden.
Eine Übersendung von Aktenbestandteilen (auch nur von Kopien) ist im § 17 Abs.1 AVG nicht vorgesehen. Es war somit auf den Antrag des Bw hinsichtlich der kostenpflichtigen Übersendung von Kopien des Verwaltungsstrafaktes nicht näher einzugehen.
4. Bei diesem Ergebnis war dem Bw kein Beitrag zu den Kosten des Verfahrens vor dem Oö. Verwaltungssenat aufzuerlegen.
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.
Hinweis:
Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.
Bernhard Pree
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