Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-251243/28/Lg/RSt

Linz, 17.04.2007

 

E R K E N N T N I S

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch seine VII.°Kammer (Vorsitzender: Dr. Reichenberger, Berichter: Dr. Langeder, Beisitzerin: Mag. Bismaier) nach der am 7. März 2007 durchgeführten öffentlichen mündlichen Verhandlung über die Berufung der C W, G, S, vertreten durch die G S- und T, Zweigstelle S, S, L, gegen das Straferkenntnis des Bürgermeisters der Stadt Steyr vom 27. Juni 2005, Zl. Ge-1048/04, wegen einer Übertretung des Ausländerbeschäftigungsgesetzes 1975 (AuslBG), zu Recht erkannt:

 

I.                     Die Berufung wird dem Grunde nach abgewiesen und das angefochtene Straferkenntnis bestätigt. Die Geldstrafe wird jedoch auf 2.000 Euro und die Ersatzfreiheitsstrafe auf 67 Stunden herabgesetzt.

 

II.                   Der Beitrag zu den Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens ermäßigt sich auf 200 Euro. Ein Beitrag zu den Kosten des Verfahrens vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat ist nicht zu leisten.

 

 

Rechtsgrundlage:

Zu  I.:  § 66 Abs.4 AVG iVm §§ 24, 16 Abs.2, 19 VStG.

Zu II.:  §§ 64 ff  VStG.

 

Entscheidungsgründe:

 

1. Mit dem angefochtenen Straferkenntnis wurden über die Berufungswerberin (Bw) eine Geldstrafe von 3.000 Euro bzw. eine Ersatzfreiheitsstrafe von 72 Stunden verhängt, weil sie es als handelsrechtliche Geschäftsführerin und somit als zur Vertretung nach außen berufenes Organ der Firma X L G in S, G, verwaltungsstrafrechtlich zu vertreten habe, dass der chinesische Staatsbürger L H am 23.9.2004 durch oa. Firma in der Betriebsstätte in S, G (Chinarestaurant) beschäftigt worden sei, ohne dass die für eine legale Ausländerbeschäftigung erforderlichen arbeitsmarktrechtlichen Papiere vorgelegen seien. Da die Bw wegen der unerlaubten Beschäftigung von bis zu drei Ausländern rechtskräftig bestraft worden sei, stelle dies eine wiederholte Übertretung der Bestimmungen des AuslBG dar.

 

In der Begründung wird Bezug genommen auf die Anzeige des Zollamtes Linz vom 1.10.2004 sowie auf die Rechtfertigung der Bw vom 20.10.2004, ferner auf weitere Stellungnahmen des Zollamtes Linz vom 8.11.2004 und der Bw vom 20.12.2004.

 

2. In der Berufung wird geltend gemacht, der gegenständliche Ausländer halte sich in Österreich als Asylant auf. Aufgrund eines Ersuchens der Volkshilfe Oberösterreich und des Vereins M Ö sei die Bw ersucht worden, dem Ausländer eine Schlafstelle bzw. zwei warme Mahlzeiten täglich kostenlos zur Verfügung zu stellen. Eine Beschäftigung im Sinne des AuslBG habe nie stattgefunden, weil der Ausländer menschenfreundlicher Weise im Hause aufgenommen und verköstigt worden sei, wie dies mit den oben angeführten Vereinen vereinbart worden sei. Der Vorwurf, am 23.9.2004 als Küchenhilfe tätig gewesen zu sein, entbehre jeglicher Grundlage, da es der Zufall gewollt habe, dass genau zu diesem Zeitpunkt die Zollverwaltung den Standort betreten habe, in dem der Ausländer seinen von ihm benutzten Speiseteller von der im Obergeschoss liegenden Schlafstelle gereinigt und in die Betriebsküche zurückgebracht habe. Allein aus dieser Tätigkeit heraus könne keine unerlaubte Beschäftigung herabgeleitet werden. Dies umso mehr, da die Bw genau gewusst habe, dass in Ermangelung einer rechtmäßigen Beschäftigungsbewilligung keine Beschäftigung erlaubt ist. Es könne auch nicht davon ausgegangen werden, dass eine billige Arbeitskraft verwendet worden sei, weil schon seit April 2004 sechs und ab September 2004 sieben bzw. acht Arbeitskräfte beschäftigt wurden. Somit erübrige sich der vorgeworfene Gedanke, den Asylanten als billige Arbeitskraft beschäftigt zu haben.

 

Mitgeteilt werde, dass die Bw als Geschäftsführerin in unregelmäßigen Abständen Bezüge von Euro 1.000 netto beziehe und für zwei minderjährige Kinder zu sorgen habe. Die Geschäftsführerbezüge könnten nur deshalb unregelmäßig entnommen werden, da die GmbH in den Jahren 2003 und 2004 einen Bilanzverlust in der Höhe von ca. 40.000 Euro aufweise. Ein endgültiges Ergebnis für 2004 stehe erst nach Bilanzerstellung fest.

 

3. Aus dem Akt ist ersichtlich:

 

Laut Anzeige des Zollamtes Linz von 1.10.2004 sei anlässlich einer am 23.9.2004 von Organen der Zollverwaltung Linz durchgeführten Kontrolle festgestellt worden, dass der gegenständliche Ausländer in der Küche beim Zubereiten von Speisen betreten worden sei.

 

Im der Anzeige beiliegenden Personenblatt sind die Felder "Essen/Trinken", "Wohnung" und "über Lohn nicht gesprochen" angekreuzt. Der Chef heiße C W.

 

Laut der der Anzeige beiliegenden Niederschrift mit der Bw sagte diese aus: "Im Jänner 2004 erhielt ich vom Asylamt Linz einen Anruf, ob ich für Herrn L H eine Unterkunft hätte. Nach Ankunft des Herrn L H wurde der Hauptwohnsitz beim Magistrat Steyr gemeldet. Es wurden zwei Anträge auf Arbeitserlaubnis gestellt, wobei diese abgelehnt wurden. Zum Zeitpunkt der Kontrolle war Herr L H bei Herrn H J in der Küche an der Kochstelle gestanden. Als er die Kontrolle bemerkte, flüchtete er in die Privatwohnung eines Kochgehilfen (Wohnung des Herrn C X-H). Zum Zeitpunkt der Kontrolle befanden sich ca. 25 Gäste im Lokal. Als Herr L H die Küche verließ, kam Herr C C-H zur Aushilfe in die Küche."

 

Zur Rechtfertigung aufgefordert äußerte sich die Bw mit Schreiben vom 20.10.2004 dahingehend, der Tatvorwurf werde entkräftet, da der gegenständliche Ausländer nie in der gegenständlichen GmbH beschäftigt gewesen sei. Der Ausländer habe lediglich dort gewohnt und sei dort verköstigt worden. Dies deshalb, da von der V O und dem Verein M Ö ersucht worden sei, den Ausländer aufzunehmen und ihm eine Schlafstelle und zwei warme Mahlzeiten täglich zur Verfügung zustellen. Die Bw habe gewusst, dass für Asylanten keine Arbeitsbewilligungen ausgestellt würden und daher eine Beschäftigung nicht möglich sei. Der Vorwurf, der Ausländer sei mit dem Zubereiten von Speisen beschäftigt gewesen, entbehre jeglicher Realität, da er im konkreten Falle lediglich seinen benützten Speiseteller von der im Obergeschoss liegenden Schlafstelle zurückgebracht habe. Aufgrund der baulichen Gegebenheiten sei die Rückgabe des Tellers nur über den Küchenbereich möglich. In diesem Zusammenhang habe der Ausländer mit dem Koch einige Worte gewechselt. Daraus könne keine unerlaubte Beschäftigung abgeleitet werden.

 

Der Stellungnahme beigelegt ist die Kopie zweier Visitenkarten von C S (V O, Flüchtlingsbetreuung S) und von V K (Ersatzmitglied des Menschenrechtbeirates, Bereichsleiterin für Oberösterreich).

 

Mit Schreiben vom 8.11.2004 nahm das Zollamt Linz dahingehend Stellung, dass das Zubereiten von Speisen in der Betriebsküche in einem Gastronomiebetrieb eine Tätigkeit sei, die typischerweise in einem Arbeitsverhältnis geleistet werde. Die Behauptung, der Ausländer hätte seinen benutzten Speiseteller zurückgebracht, werde als Schutzbehauptung erachtet. Im Hinblick auf zwei Beschäftigungsbewilligungsanträge vom 29.1.2004 und vom 4.5.2004 für den gegenständlichen Ausländer, sei ein entsprechender Arbeitskräftebedarf anzunehmen. Die Anträge seien mit Bescheiden vom 9.3.2004 und vom 2.6.2004 abgelehnt worden.

 

Mit Schreiben vom 20.12.2004 wies die Bw den Vorwurf einer Schutzbehauptung zurück.

 

4. In der öffentlichen mündlichen Verhandlung sagte die Bw, der Ausländer habe im Jahr 2004 insgesamt fünf Tage bei ihr gewohnt. Auf die Frage, ob die Beschäftigungsbewilligungsanträge vom 29.1.2004 und vom 4.5.2004 nicht doch auf einen längeren Aufenthalt der Ausländerin bei der Bw schließen lassen könnten und auf die weitere Frage, wovon der Ausländer während des Zeitraumes zwischen dem ersten Beschäftigungsbewilligungsantrag und dem Tattag (dem 23.9.2004) lebte, antwortete die Bw, der Ausländer sei nicht die ganze Zeit bei ihr gewesen; wovon er gelebt habe wisse sie nicht; wenn er bei ihr gewesen sei, habe er zu Essen bekommen und schlafen gedurft. Die Beschäftigungsbewilligungsanträge habe sie gestellt, ohne dass sie eine Arbeitskraft benötigt habe; sie habe dem Ausländer Arbeit verschaffen wollen.

 

Zum Zeitpunkt der Kontrolle habe sich die Bw nicht in der Küche sondern im Lokal aufgehalten. Wie sie gehört habe, habe der Ausländer in der Küche ein Handtuch genommen um etwas abzuwischen. Wenig später sagte die Bw, der Ausländer habe gegen drei Uhr für sich etwas zu Essen gemacht. Nach Fertigstellung des Zubereitungsvorgangs habe der Ausländer die Toilette im Lokal aufgesucht und sich zurück in die Küche begeben. Später sagte die Bw, der Ausländer habe in der Küche gekocht und sei mit dem Essen in sein Zimmer gegangen. Dann habe er das Essen verzehrt, hierauf habe er das Geschirr in die Küche zurückgebracht, dann sei er auf die Toilette gegangen. Der Ausländer habe immer nach der Arbeitszeit für sich selbst gekocht.

 

Nach Hinweis, dass die gegenständliche Kontrolle um 11.30 Uhr stattgefunden habe, sagte die Bw, dass der Ausländer sein Essen entweder vor oder nach der Arbeitszeit gekocht habe. Gegenständlich habe er sein Essen vor der Arbeitszeit gekocht. (Unter "Arbeitszeit" verstanden die Befragten offenbar die Zeit in der das Personal für den Gastbetrieb tätig ist) Weiters sagte die Bw, sie könne sich daran nicht mehr erinnern.

 

In weiterer Folge sagte die Bw, nicht zu wissen, was der Ausländer zum Zeitpunkt der Kontrolle in der Küche gemacht habe. Sein Essen habe er üblicherweise vor oder nach der Arbeitszeit selbst zubereitet. Zum Zeitpunkt der Kontrolle habe er aber nichts gekocht. Diese Information habe sie von den beiden anderen Köchen.

 

Der Zeuge J H sagte aus, zum Zeitpunkt der Kontrolle hätten er und C X H in der Küche gekocht. Der Ausländer sei "heruntergekommen" um zu essen. Üblicherweise habe er das um 10.30 Uhr getan; um 10.00 Uhr werde mit dem Kochen begonnen, um 10.30 Uhr esse das Personal.

 

Zum Vorhalt, dass nach Aussage der Zeugin G der zweite Koch erst nach der Kontrolle hinzu gekommen sei, vermochte der Zeuge zunächst keine klare Auskunft zu geben, dann bestritt er die Richtigkeit der diesbezüglichen Aussage G. Der Ausländer habe nie in der Küche gekocht, jedenfalls nicht während der Arbeitszeit. Der Zeuge räumte ein, dass 11.30 Uhr bereits Arbeitszeit sei.

 

Der Zeuge C X H sagte aus, er sei zum Zeitpunkt der Kontrolle in der Küche gewesen. Der Ausländer habe zu diesem Zeitpunkt bereits fertig gegessen gehabt; warum er sich dennoch in der Küche aufhielt, wisse der Zeuge nicht. Der Ausländer habe in der Küche nichts gemacht, jedenfalls habe er nicht gekocht. Gekocht hätten nur der Zeuge und J H.

 

Die Zeugin G sagte aus, sie habe beobachtet, wie der gegenständliche Ausländer in einer Pfanne Fleisch zubereitet habe und der andere Koch mit einem Topf hantiert habe. Sie habe sich mit dem Ausländer in dessen Zimmer begeben um die Papiere zu kontrollieren. Dort habe sich ein weiterer Chinese befunden, der eine Schürze umgebunden und sich in die Küche hinab begeben habe. Daraufhin seien der Ausländer und die Zeugin ebenfalls zur Küche zurückgekehrt. Auf nochmaliges eindringliches Befragen sagte die Zeugin, sie sei sicher, dass sie den Ausländer bei einer als Kochen zu bezeichnenden Tätigkeit angetroffen habe.

 

5. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat darüber erwogen:

 

Unbestritten steht fest, dass der Ausländer bei der Kontrolle in der Küche angetroffen wurde. Damit greift die Vermutung des § 28 Abs.7 AuslBG für eine Beschäftigung des Ausländers ein und oblag es der Bw, die Nichtbeschäftigung des Ausländers glaubhaft zu machen.

 

Wenn die Bw argumentierte, aus ausschließlich (!) karitativen Momenten dem Ausländer Quartier und Verköstigung (ohne Gegenleistung) zur Verfügung gestellt zu haben, so erscheint dies (auch bei Anerkennung der Kontakte zur Volkshilfe) im Hinblick auf das Fehlen eines (über die Staatsangehörigkeit und die finanzielle Situation hinausgehenden) besonderen Naheverhältnisses und die lange Dauer (von Jänner bis September 2004, wobei offen bleibt, wie die weitere Vorgangsweise gewesen wäre, wenn die Kontrolle nicht stattgefunden hätte) unwahrscheinlich, mag auch die Anwesenheit des Ausländers bei der Bw unterbrochen gewesen sein (diesbezüglich ist die Aussage der Bw unklar: sie schwächte die ursprüngliche Angabe von "insgesamt fünf Tagen" auf "nicht die ganze Zeit" ab). Dazu kommt, dass die Stellung von Beschäftigungsbewilligungsanträgen typischer Weise auf Arbeitskräftebedarf schließen lässt und sohin als Indiz einer Beschäftigung angesehen werden darf. Die Bw versuchte zwar, die Stellung der Beschäftigungsbewilligungsanträge ebenfalls mit ausschließlich karitativen Zwecken zu begründen und stellte einen Arbeitskräftebedarf in Abrede. Die Richtigkeit dieses Vorbringens ist jedoch keineswegs gesichert. Insgesamt reichen also die Beteuerungen der Bw nicht aus, um ausschließlich (!) karitative Motive für die Leistungen der Bw um damit die Nichtbeschäftigung des Ausländers glaubhaft zu machen.

 

Dazu kommt, dass der Ausländer bei einer als Arbeitstätigkeit interpretierbaren Aktivität (Kochen) beobachtet wurde. Diesbezüglich erscheint die Aussage der Zeugin G glaubwürdiger als die entgegenstehenden Aussagen: Die Bw räumte zunächst die Kochtätigkeit ausdrücklich ein (wobei anzunehmen ist, dass sie entsprechende Erkundigungen eingezogen hat) und berief sich erst in weiterer Folge, nachdem ihre ursprüngliche Darstellung offensichtlich zweifelhaft geworden war, auf mangelnde eigene Wahrnehmung bzw. auf mangelhafte Erinnerung. Daneben behauptete die Bw auch, der Ausländer sei in die Küche gekommen, um mit einem Handtuch etwas abzuwischen. Die in der Berufung aufgestellte Behauptung, der Ausländer habe den gereinigten Speiseteller in die Küche zurückgebracht und es habe just zu diesem Zeitpunkt die Kontrolle stattgefunden, erscheint schwer glaubhaft, da ein solches Zusammentreffen der Umstände auf einem außergewöhnlichen Zufall beruhen würde, wobei diese Darstellung überdies in der öffentlichen mündlichen Verhandlung nicht bestätigt wurde. Der Zeuge J H sagte zwar, dass am Kontrolltag nur er und C X H gekocht hätten. Dieser Zeuge räumte aber ein, dass der Ausländer grundsätzlich Essen (für sich selbst) zubereitete, wenn auch außerhalb der Arbeitszeit, wobei der Zeuge zugestand, dass die Kontrolle innerhalb der Arbeitszeit stattfand. Der Zeuge C X H stellte dezidiert fest, dass der Ausländer nicht in der Küche gekocht habe, ohne dessen Aufenthaltszweck in der Küche zum Zeitpunkt der Kontrolle erklären zu können. In Anbetracht dieser Situation genießt die widerspruchsfreie Aussage des über eine präzisere Erinnerung verfügenden und auch nach dem persönlichen Auftreten in der öffentlichen mündlichen Verhandlung vertrauenswürdigeren Kontrollorgans G, sie habe den Ausländer bei einer Kochtätigkeit beobachtet, größere Glaubwürdigkeit als die unsicheren und inkonsistenten Aussagen der Bw und ihrer Bediensteten. Bedeutung kommt dabei auch dem Umstand zu, dass der Ausländer während der Arbeitszeit in der Küche angetroffen wurde, obwohl die Verköstigung des Personals bzw. die angebliche Zubereitung von Speisen durch den Ausländer für seinen Eigenbedarf üblicherweise etwa eine Stunde früher erfolgte. Geht man aber von einer Kochtätigkeit des Ausländers (während der Arbeitszeit) aus, so erscheint es wenig plausibel, dass dieser (während dieser Zeit) im Rahmen seiner Verköstigung durch die Bw nur für sich selbst kochte.

 

Der Glaubwürdigkeit der Zeugin G könnte entgegenstehen, dass die Zeugen C X H und J H aussagten, zum Zeitpunkt der Kontrolle hätten diese beiden gekocht, während G aussagte, sie habe zunächst nur einen Koch und den Ausländer angetroffen, sie habe sich mit dem Ausländer in dessen Zimmer begeben und erst hierauf sei der zweite Koch zur Küche gekommen. Auch diesbezüglich ist die Aussage der Zeugin G der Vorzug zu geben, da der von ihr geschilderte Ablauf nicht unplausibel erscheint und nicht anzunehmen ist, dass sie in der öffentlichen mündlichen Verhandlung eine frei erfundene Geschichte präsentierte, die zur Stützung der Behauptung, sie habe den Ausländer beim Kochen beobachtet, nicht erforderlich gewesen wäre.

 

Zusammenfassend ist daher von einer Arbeitstätigkeit des Ausländers auszugehen. Mangels entsprechender Anhaltspunkte für einen unentgeltlichen Gefälligkeitsdienst ist die Beherbergung und Verköstigung des Ausländers als Naturalentgelt anzusehen. Ob zusätzlich eine Vereinbarung über eine Entlohnung in Geldform bestand, kann dahingestellt bleiben, da ein Entlohnungsanspruch jedenfalls bestand (§ 1152 ABGB).

 

Die Tat ist daher der Bw in objektiver und, da keine Entschuldigungsgründe ersichtlich sind, in subjektiver Hinsicht zuzurechnen.

 

Bei der Bemessung der Strafhöhe sind der gesetzliche Strafrahmen, der Unrechts- und Schuldgehalt der Tat und die finanziellen Verhältnisse der Bw zu berücksichtigen. Hinsichtlich des gesetzlichen Strafrahmens ist maßgebend, dass im Hinblick auf das Straferkenntnis vom 27.4.2004 eine zur Zeit der Tat rechtskräftige und zum Zeitpunkt des Erkenntnisses des Unabhängigen Verwaltungssenats noch nicht getilgte einschlägige Vorstrafe vorliegt, sodass der zweite Strafsatz des § 28 Abs.1 Z1 lit.a AuslBG idF. BGBl I 2002/68 (2.000 bis 10.000 Euro) anzuwenden ist. Im Hinblick auf die Kürze des im Spruch des angefochtenen Straferkenntnisses vorgeworfenen Tatzeitraums und das Mitspielen karitativer Motive kann mit der Mindestgeldstrafe (und einer entsprechenden Ersatzfreiheitsstrafe) das Auslangen gefunden werden. Erschwerungsgründe und im Sinne des § 20 VStG überwiegende Milderungsgründe liegen nicht vor. Das Mitspielen karitativer Motive reicht dafür nicht aus. Die Tat bleibt auch nicht soweit hinter dem deliktstypischen Unrechts- und Schuldgehalt zurück, dass eine Anwendung des § 21 Abs.1 VStG gerechtfertigt sein könnte.

 

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen  diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichts­hof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.

 

 

Dr. Reichenberger

 

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