VwSen-300751/2/BMa/CR

Linz, 18.05.2007

 

E R K E N N T N I S

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Gerda Bergmayr-Mann über die Berufung des J Ö, vertreten durch Prof. Dr. F W, gegen den Bescheid des Bürgermeisters der Stadt Steyr vom 14. August 2006, Zl. Pol-138/05, wegen Übertretung des Oö. Spielapparategesetzes zu Recht erkannt:

 

I.          Der Berufung wird stattgegeben, das angefochtene Straferkenntnis aufgehoben und das Verwaltungsstrafverfahren eingestellt.

 

II.        Der Berufungswerber hat weder einen Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens vor der belangten Behörde noch einen Beitrag zu den Kosten des Verfahrens vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat zu leisten.

 

Rechtsgrundlagen:

Zu I.: § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz  1991 (im Folgenden: AVG), BGBl. Nr. 51/1991, zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 10/2004, iVm §§ 24, 51c und 51e Verwaltungsstrafgesetz 1991 (im Folgenden: VStG), BGBl. Nr. 52/1991, zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 117/2002

Zu II.: § 66 VStG

 

 

Entscheidungsgründe:

 

1.1. Mit dem in der Präambel angeführten Straferkenntnis wurde über den Berufungswerber (in der Folge: Bw) gemäß § 10 Abs. 2 Oö. Spielapparategesetz eine Geldstrafe in Höhe von 2.000 Euro (Ersatz­freiheits­strafe: 48 Stunden) verhängt, weil er es als handelsrechtlicher Geschäftsführer und somit als zur Vertretung nach außen berufenes Organ der Firma G-T, Zweig­nieder­lassung der Firma E H GmbH in verwaltungsstrafrechtlich zu vertreten habe, dass am 22. Februar 2005, zumindest um 17.00 Uhr, in der Betriebsstätte oa. Firma ("W") in, ein Geldspielapparat im Sinne des § 2 Abs. 2 des Oö. Spiel­apparate­gesetzes der Type Videospielapparat, Seriennummer 4155, mit dem darauf installierten Spielprogramm "Magic Fun" in der Programmversion 3.0, Daten­träger EPROMS, aufgestellt gewesen sei und betriebsbereit zur Verwendung bereit­ge­standen habe. Da das Aufstellen von Geldspielapparaten verboten sei, stelle oa. Tat­be­stand eine Übertretung der Bestimmungen des Oö. Spielapparategesetzes, nämlich der §§ 3 Abs. 1 Z1, 2 Abs. 2, 10 Abs. 1 Z 1 und 10 Abs. 2 Oö. Spiel­apparate­gesetz, dar.

 

Begründend wurde unter Darstellung der maßgeblichen Rechtsvorschriften im Wesentlichen ausgeführt, dass der verfahrensgegenständliche Tatbestand von einem Organ des Gendarmeriepostens anlässlich einer Überprüfung festgestellt worden sei. Mit Bescheid vom 10. Februar 2006, Zl. Pol10-24-2004/WIM, des Bezirkshauptmannes des Bezirks Wels-Land sei festgestellt worden, dass es sich bei dem gegenständlichen Spielapparat um einen Geld­spiel­apparat im Sinne des Oö. Spielapparategesetzes handle.

Aufgrund der genannten Anzeige und des von der belangten Behörde durchgeführten Ermittlungsverfahrens sei die Übertretung der Bestimmungen des Oö. Spielapparategesetzes als erwiesen anzusehen.

Die belangte Behörde führt weiters aus, dass der Bw als handelsrechtlicher Geschäfts­führer der gegen­ständlichen Firma für die begangene Ver­waltungs­über­tretung ver­waltungs­straf­rechtlich verantwortlich sei.

Da bei der gegenständlichen Verwaltungsübertretung zum Tatbestand weder der Eintritt eines Schadens noch einer Gefahr gehöre, handle es sich um ein so genanntes Ungehorsamsdelikt. Als Grad des Verschuldens wurde zumindest Fahrlässigkeit angenommen.

Strafmildernd sei die völlige Unbescholtenheit des Bw zu werten gewesen, weitere erschwerende oder mildernde Umstände seien nicht bekannt. Daher sei die gesetzlich vorgesehene Mindeststrafe verhängt worden. Da der Bw zu seinen persönlichen Verhältnissen keine Angaben gemacht habe, sei sein Einkommen auf 2.000 Euro pro Monat geschätzt und angenommen worden, er habe keine Sorgepflichten. Die ausgesprochene Geldstrafe entspreche somit dem Verschuldensgehalt, dem Strafrahmen der angewendeten Rechtsvorschriften sowie den sozialen und finanziellen Verhältnissen des Bw.

 

1.2. Gegen dieses Straferkenntnis, das dem Bw zu Handen seines rechts­freundlichen Vertreters am 18. August 2006 nachweislich zugestellt wurde, richtet sich die verfahrensgegenständliche Berufung vom 31. August 2006 (Datum des Poststempels: 31. August 2006), die somit rechtzeitig ist.

 

Darin werden die Anträge gestellt, die Berufungsbehörde möge das angefochtene Straferkenntnis abändern und erkennen, dass das Verwaltungsstrafverfahren gegen den Bw eingestellt werde; in eventu wolle das angefochtene Straferkenntnis auf­ge­hoben und das Ermittlungs­verfahren ergänzt werden. Weiters werde der Antrag gestellt, die über den Bw verhängte Strafe herabzusetzen, da das von der Behörde erster Instanz verhängte Strafausmaß weder seiner Einkommens- und Vermögens­lage entspreche noch durch den geringen Schuldgehalt der Tat gerechtfertigt erscheine. Bei richtiger Wertung der Erschwerungs- und Milderungsumstände hätte die Behörde erster Instanz zu einem für den Bw günstigeren Strafausmaß kommen müssen. Gemäß § 21 VStG wird der Antrag gestellt, von der Verhängung einer Strafe abzusehen, da das Verschulden des Bw gering sei und allfällige Folgen der Übertretung unbedeutend bzw nicht vorhanden seien; allenfalls wolle das außer­ordentliche Milderungsrecht angewendet werden, zumal die gesetzlichen Vor­aus­setzungen dafür vorlägen.

 

Begründend werden im Wesentlichen Verfahrens- und Begründungsmängel sowie eine falsche rechtliche Beurteilung durch die belangte Behörde gerügt.

Der Spruch des angefochtenen Erkenntnisses sei ebenso wie die rechtlich relevanten Feststellungen mangelhaft.

Weiters stellt der Bw einen Antrag auf Beiziehung eines (Amts-)Sachverständigen, da die Frage der Geschicklichkeit nur durch einen für Spiel-, Sport- und Ge­schicklichkeit bzw Automaten zuständigen Sachverständigen gelöst werden könne.

Auch die von der belangten Behörde vorgenommene Strafbemessung sei mit Rechtswidrigkeit belastet.

 

2. Der Bürgermeister der Stadt Steyr hat die Berufung samt bezughabendem Verwaltungsakt zur Berufungsentscheidung vorgelegt.

 

2.1. Der Oö. Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den Akt der belangten Behörde.

 

Da sich bereits aus den Akten in Verbindung mit dem Parteienvorbringen der entscheidungswesentliche Sachverhalt klären ließ, und feststeht, dass der mit der Berufung angefochtene Bescheid aufzuheben ist, konnte gemäß § 51e Abs. 2 Z 1 VStG von der Durchführung einer mündlichen Verhandlung abgesehen werden.

 

2.2. Der Oö. Verwaltungssenat geht bei seiner Entscheidung von folgendem ent­scheidungswesentlichen Sachverhalt aus:

 

Der Bw ist handelsrechtlicher Geschäftsführer der Firma G-T, Zweigniederlassung Steyr der Firma E H GmbH.

 

Am 14. Jänner 2005 wurde von einem Sachverständigen der Abteilung Umwelt- und Anlagentechnik ein Lokalaugenschein in der Betriebsstätte "W", vorgenommen, bei dem der Videospielapparat mit der Geräte Nr.: 4155 mit dem Spielprogramm Magic Fun,  Programmversion 3.0, durch Bespielen begutachtet wurde. Der Geldeinsatz in Euro erfolgt mit dem Banknoteneinzug, es wurden 50 Euro Banknoten eingegeben. Der Geldwert, z.B. 50 Euro, wurde der Kreditanzeige bei der Bespielung gutgeschrieben.

Mit Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Wels – Land vom 10. Februar 2005 wurde die Bewilligung für das Aufstellen und die Verwendung des angeführten Spielprogramms versagt, weil es sich beim beantragten Spielapparat um einen Geldspielapparat im Sinne des Oö Spielapparategesetzes handelt.

 

Bei einer Kontrolle durch Organe des Gendarmeriepostens 22. Februar 2005 war in der vorgenannten Betriebsstätte der Videospielapparat, Seriennummer 4155, mit dem darauf installierten Spielprogramm "Magic Fun" in der Programmversion 3.0, Datenträger EPROMS, betriebsbereit aufgestellt.

Es kann nicht festgestellt werden, mit welchem Geldeinsatz dieser Videospielapparat am Tag der Kontrolle bespielt werden konnte und in welcher Höhe ein Gewinn möglich war.

Es kann nicht festgestellt werden, dass das installierte Spielprogramm "Magic Fun" in der Programmversion 3.0 am 22. Februar 2005 derart beschaffen war, dass das Spielergebnis oder Spielteilergebnis für den Spieler nicht beeinflussbar war.  

 

2.3. Der festgestellte Sachverhalt ergibt sich widerspruchsfrei aus der Aktenlage. Die Feststellung zum Programm "Magic Fun" in der Programmversion 3.0 basieren auf Erkenntnissen, die der erkennende Verwaltungssenat in Verfahren nach dem Glückspielgesetz ( GSpG)  BGBl.Nr. 620/1989 gewonnen hat und an denen der Bw in der mündlichen Verhandlung beteiligt war – z.B.: VwSen – 300598/35/BMa/Da und VwSen - 300599/29/BMa/Da. In diesen Verfahren wurde das Programm in der Version 3.0 einer eingehenden Beurteilung unterzogen. Unter anderem kam die erkennende Kammer zum Schluss, dass durch Umprogrammieren der für die Merk- und Reaktionsfähigkeit wesentlichen Zeitfaktoren das Spielprogramm "Magic Fun" in der Programmversion 3.0 veränderbar ist und in zahlreichen Geräten auch als Geschicklichkeitsversion eingesetzt wird. Um die Frage des Glücksspielcharakters im Einzel­fall zuverlässig beurteilen zu können, müsste jeder Spielapparat einer sorgfältigen Begut­achtung unterzogen werden, da nur so Abweichungen des Spielverlaufs durch Unter­schiede in der Programmierung aufgezeigt werden könnten.

Weil aber die genauen Einstellungen des Spielprogramms am Tag der Kontrolle nicht erhoben wurden, konnte dessen Beschaffenheit als nicht beeinflussbares Spiel nicht festgestellt werden.

Zu den Möglichkeiten der Höhe des Geldeinsatzes zur Bespielung des Gerätes und der Auszahlung eines möglichen Gewinns wurden für den Tag der Kontrolle ebenfalls keine Angaben gemacht, sodass eine diesbezügliche Feststellung auch nicht getroffen werden konnte.

Aus dem vorliegenden Akt ergibt sich kein Hinweis, dass das Gerät, in seiner Beschaffenheit wie am Tag der Kontrolle, der Behörde zur nachträglichen Aufnahme dieser Beweise zur Verfügung stehen würde, sodass vom Unabhängigen Verwaltungssenat diesbezügliche Feststellungen nicht getroffen werden können.

 

2.4. Da im angefochtenen Straferkenntnis keine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, ist der Oö. Verwaltungssenat zur Entscheidung durch eines seiner Mitglieder berufen (§ 51c VStG). Weil bereits auf Grund der Aktenlage feststeht, dass der angefochtene Bescheid aufzuheben war, war keine mündliche Verhandlung durchzuführen (§ 51e Abs.2 Z.1 VStG).

 

3. In der Sache hat der Oö. Verwaltungssenat erwogen:

 

3.1. Gemäß § 3 Abs. 1 Z 1 Oö. Spielapparategesetz 1999, LGBl. Nr. 53/1999, ist das Aufstellen von Geldspielapparaten verboten.

 

Spielapparate im Sinn dieses Landesgesetzes sind Vorrichtungen, die zur Durch­führung von Spielen bestimmt sind (§ 2 Abs 1 leg. cit.). Gemäß § 2 Abs. 2 leg. cit. sind Geldspielapparate im Sinn dieses Landesgesetzes jene Spielapparate im Sinn des Abs. 1, bei denen das Spielergebnis oder ein Spielteilergebnis ausschließlich oder überwiegend vom Zufall und nicht von den persönlichen Fähigkeiten des Spielers abhängt; als Geldspielapparate gelten jedenfalls Spielapparate mit Geld­spiel­programmen sowie Spielapparate,

1.        deren Spielergebnis oder Spielteilergebnis für den Spieler nicht beeinflussbar oder nicht berechenbar ist und

2.        die zur Herbeiführung des Spielergebnisses oder eines Spielteilergebnisses mit mechanisch oder elektromechanisch getriebenen rotierenden Walzen, Scheiben, Platten, Rädern oder dergleichen oder mit elektrisch oder elektronisch gesteuerten wechselweise blinkenden Leuchtsymbolen, wie z.B. mit Lichträdern, Lichtpyramiden, Leuchtdioden - gegebenenfalls mit zusätzlichen Halte-, Stepp- oder Stoppvorrichtungen – ausgestattet sind.

 

Nach Abs. 3 leg. cit. sind Geldspielprogramme im Sinn dieses Landesgesetzes Spiel­programme, in deren Spielverlauf rotierende Walzen, Scheiben, Platten, Räder oder dergleichen oder wechselweise blinkende Leuchtsymbole, wie Lichträder, Licht­pyramiden oder dergleichen zur Herbeiführung des für den Spieler nicht be­ein­fluss­baren oder nicht berechenbaren Spielergebnisses oder Spielteilergebnisses auf Bild­schirmen, Display oder Projektionseinrichtungen von Videospielapparaten dargestellt werden.

 

Gemäß § 10 Abs. 1 Z 1 Oö. Spielapparategesetz 1999 begeht eine Verwaltungsübertretung, wer gegen ein Verbot gemäß § 3 Abs. 1 Z 1 und 2 verstößt.

 

Wer eine Verwaltungsübertretung gemäß Abs. 1 Z. 1, 3, 4, 5 oder 8 begeht, ist von der Behörde mit einer Geldstrafe von 2.000 Euro bis zu 20.000 Euro, bei Ver­waltungs­über­tretungen nach Abs. 1 Z. 2 oder 7 mit einer Geldstrafe von 400 Euro bis zu 4.000 Euro und bei Verwaltungsübertretungen nach Abs. 1 Z. 6 mit einer Geld­strafe bis zu 800 Euro zu bestrafen, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet (§ 10 Abs 2 leg. cit.).

 

In § 4 des Bundesgesetzes vom 28. November 1989 zur Regelung des Glücksspielwesens (Glücksspielgesetz – GSpG), über die Änderung des Bundeshaushaltsgesetzes und über die Aufhebung des Bundesgesetzes betreffend Lebensversicherungen mit Auslosung, BGBl. Nr. 620/1989 idF BGBl. I Nr. 136/2004 werden die Ausnahmen vom Glückspielmonopol geregelt.

Gem. Abs. 2 leg.cit. unterliegen Ausspielungen mittels eines Glückspielautomaten nicht dem Glückspielmonopol, wenn 1. die vermögensrechtliche Leistung des Spielers den Betrag oder Gegenwert von 0,50 Euro nicht übersteigt und 2. der Gewinn den Betrag oder Gegenwert von 20 Euro nicht übersteigt.

 

3.2. Wie sich aus den Feststellungen ergibt, konnte der gegenständliche Spielapparat nicht als Geldspielapparat im Sinne des § 2 Abs. 2 Oö. Spielapparategesetz zum Zeitpunkt der Kontrolle qualifiziert werden, weil das Spielprogramm "Magic Fun" in der Programmversion 3.0 nicht konkret dargestellt wurde.  Bereits aus diesem Grund  hat der Bw den objektiven Tatbestand der vorgeworfenen Verwaltungsübertretung nicht erfüllt.

 

Darüber hinaus konnten zur vermögensrechtlichen Leistung des Spielers und zum Betrag des Gewinns am  22. Februar 2005 keine Feststellungen getroffen werden. Am 14. Jänner 2005 wurde von dem Sachverständigen der Abteilung Umwelt- und Anlagentechnik anlässlich seines Lokalaugenscheins die Bespielung des Apparates mit einem  Geldeinsatz von 50 Euro vorgenommen.

Es ergeben sich keine Anhaltspunkte, dass die in zahlreichen Judikaten des Unabhängigen Verwaltungssenats dargelegte verfassungskonforme einschränkende Auslegung des Oö. Spielapparategesetzes ( z.B.: VwSen-300207/3/Wei/Bk mwN) im konkreten Fall nicht zur Anwendung kommen würde.

Der Verwaltungsgerichtshof hat in seinem Erkenntnis vom 20. Dezember 1996, Zl. 93/17/0058, im gleichen Sinne klargestellt, dass die Ausnahmebestimmung des § 4 Abs 2 GSpG so zu verstehen ist, dass schon die Möglichkeit der Überschreitung einer der beiden Bagatellgrenzen genügt, um eine Ausnahme vom Glücksspielmonopol zu verneinen. Es kommt nach dieser Entscheidung nicht auf den bei einem Spiel konkret geleisteten Einsatz oder konkret erzielten Gewinn, sondern auf den bei einem Glücksspielautomaten nach seiner Funktionsweise pro Spiel möglichen Einsatz und die in Aussicht gestellte mögliche Gegenleistung an.

Im konkreten Fall konnte nicht festgestellt werden, dass zur Tatzeit eine Bespielung mit einem den Wert von 0,50 Euro übersteigenden Betrag nicht möglich war und mit dem untersuchten Glücksspielapparat die Bagatellgrenzen des § 4 Abs 2 GSpG eingehalten wurden. Es kann damit nicht angenommen werden, dass ein Fall des sog. kleinen Glücksspiels vorlag. Mangels einer in Betracht kommenden Ausnahme vom Glücksspielgesetz hätte das Oö. Spielapparategesetz bei verfassungskonformer Auslegung entsprechend der salvatorischen Klausel des § 1 Abs 2 leg.cit. nicht zur Anwendung gelangen können.

 

3.3. Eine mit Blickrichtung auf das Glücksspielgesetz taugliche Verfolgungshandlung ist dem gesamten Verwaltungsstrafakt nicht zu entnehmen. Überdies ist längst Verfolgungsverjährung nach § 31 Abs 1 und 2 VStG eingetreten, sodass notwendige Tatsachenfeststellungen vom Unabhängigen Verwaltungssenat nicht mehr vorgenommen werden können.

 

3.4. Bei diesem Ergebnis war das angefochtene Straferkenntnis aufzuheben und das Verwaltungsstrafverfahren gemäß § 45 Abs. 1 Z 1 und Z 3 VStG einzustellen.

 

4. Nach § 66 Abs. 1 VStG war dem Bw weder ein Beitrag zu den Kosten des Verfahrens vor dem Oö. Verwaltungssenat noch ein Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens vor der belangten Behörde vorzuschreiben.

 

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.

 

 

Mag. Bergmayr-Mann