Linz, 03.05.2007
E R K E N N T N I S
Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Dr. Bernhard Pree über die Berufung des H H, S, gegen das Straferkenntnis des Fernmeldebüros für Oberösterreich und Salzburg vom 5. Februar 2007, GZ. BMVIT-635.540/0038/07, wegen Übertretung des Telekommunikationsgesetzes zu Recht erkannt:
I. Der Berufung wird hinsichtlich Faktum 1 stattgegeben und das angefochtene Straferkenntnis in diesem Punkt behoben. Im übrigen wird das angefochtene Straferkenntnis bestätigt. Die verhängte Geldstrafe wird somit insgesamt mit 200,- Euro, die Ersatzfreiheitsstrafe mit 16 Stunden und der Verfahrenskostenbeitrag für das Verwaltungs-strafverfahren vor der Behörde erster Instanz mit 20,- Euro festgesetzt.
II. Der Berufungswerber hat keinen Beitrag zu den Kosten des Verfahrens vor dem Oö. Verwaltungssenat zu leisten.
Rechtsgrundlagen:
Zu I.: §§ 24 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 – VStG iVm. § 66 Abs. 4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 – AVG.
Zu II.: § 64 Abs. 1 und 2 iVm § 65 VStG
Entscheidungsgründe:
1.1. Mit Straferkenntnis des Fernmeldebüros für Oberösterreich und Salzburg vom 5. Februar 2007, GZ. BMVIT-635.540/0038/07, wurde über den Berufungswerber (in der Folge: Bw) als Direktor und damit als zur Vertretung nach außen befugtes Organ der Firma S., L, (kurz: S) insgesamt eine Strafe von 700,- Euro, Ersatzfreiheitsstrafe 40 Stunden, verhängt weil er es zu verantworten habe,
1) dass durch dieses Unternehmen am 12. Jänner 2007 um 19:45 Uhr eine elektronische Post (SMS) zu Zwecken der Direkt-Werbung ohne vorherige Zustimmung des Empfängers H N, L, unter Angabe der Absendenummer L, deren Inhaber die Firma S sei, an dessen Handy mit der Nummer L, mit dem Text:
"Möchtest du die Fotoserie von Lena zugesendet bekommen, dann antworte JA. Du musst 18 Jahre sein um diesen Service zu nutzen. Abm. Mit Stopp, 2/Nachricht" zugesendet worden sei;
2) dass durch die Firma S als Dienstleister nicht sichergestellt worden sei, dass die Entgeltangabe in der SMS eine eindeutige Bezeichnung enthalte, dass es sich dabei um Euro handle;
3) dass durch die Firma S als Dienstleister nicht sichergestellt worden sei, dass die Bewerbung des angebotenen Dienstes eine deutlich erkennbare, korrekte Kurzbeschreibung des Diensteinhalts enthalte.
Als Rechtsgrundlagen werden zu Punkt 1) § 7 Abs. 2 Z. 1 iVm § 109 Abs. 3 Z. 20 Telekommunikationsgesetz, BGBl. I Nr. 70/2003 (TKG) idF BGBl. I. Nr. 133/2005, zu Punkt 2) § 104 Abs. 1 Z. 2 der 6. Verordnung der Rundfunk und Telekom Regulierungs-GmbH, mit der Bestimmungen für Kommunikationsparameter, Entgelte und Mehrwertdienste festgelegt werden (KEM-V), kundgemacht am 12. Mai 2004 im Amtsblatt zur Wiener Zeitung idF BGBl. II Nr. 389/2006 iVm § 109 Abs. 2 Z. 9 TKG, zu Punkt 3) § 104 Abs. 1 Z. 3 KEM-V iVm § 109 Abs. 2 Z. 9 TKG genannt.
Begründend wird ausgeführt, dass durch Herrn H N bei der Fernmeldebehörde Linz Anzeige erstattet worden sei, dass er die im Spruch angeführte SMS zugesendet erhalten habe. Er habe dazu ausdrücklich festgestellt, dass er zu deren Zusendung keine Erlaubnis erteilt habe. Inhaber der in der SMS als Absender angeführten Mehrwertnummer sei die Firma S. Der Bw sei als Vertreter dieses Unternehmens aufgefordert worden sich zu den in der Aufforderung zur Rechtfertigung angeführten Gesetzesverletzungen zu rechtfertigen. Den Rechtfertigungstermin habe er nicht wahrgenommen und auch keine schriftliche Stellungnahme eingebracht. Er sei in der Aufforderung zur Rechtfertigung darauf hingewiesen worden, dass das Verfahren ohne seine Anhörung durchgeführt werde, wenn er von der Rechtfertigung nicht Gebrauch mache. Die Fernmeldebehörde beurteile die Angelegenheit aus rechtlicher Sicht dahingehend, dass ihre örtliche Zuständigkeit sich aus § 27 Abs. 2 VStG ergebe, da SMS grundsätzlich von jedem Ort aus versendet werden können und es im gegenständlichen Fall daher ungewiss sei, in welchem Sprengel die Gesetzesverletzung begangen worden sei.
Gemäß § 107 Abs. 2 Z. 1 TKG sei die Zusendung elektronischer Post zu Zwecken der Direktwerbung ohne vorherige Einwilligung des Empfängers unzulässig. Wer diese Bestimmung missachte begehe gemäß § 109 Abs. 3 Z. 20 eine Verwaltungsübertretung und sei mit einer Geldstrafe bis zu 37.000,- Euro zu bestrafen. Dass es sich bei der zugesendeten SMS um eine elektronische Post zu Zwecken der Direktwerbung handle, sei unstrittig, werde doch die Zusendung einer Fotoserie angeboten und der Empfänger der SMS aufgefordert, von diesem Angebot, welches offensichtlich 2 Euro pro Nachricht koste, Gebrauch zu machen. Es handle sich daher eindeutig um wirtschaftliche Werbung.
Dass der Empfänger keine vorherige Einwilligung zum Zusenden der SMS erteilt habe, sei bereits oben erwähnt worden. Die Fernmeldebehörde habe keinen Grund an der Aussage des Herrn N zu zweifeln. Eine gegenteilige Behauptung sei durch den Bw nicht erhoben worden. Es sei daher als erwiesen anzunehmen, dass durch die Zusendung der SMS objektiv gegen § 107 Abs. 2 TKG verstoßen worden sei.
Als Absendenummer sei eine Mehrwertnummer, die von der Regulierungsbehörde RTR der Fa. S zugeteilt worden sei, angegeben worden. Es sei daher schlüssig anzunehmen, dass die Versendung der SMS durch die Firma S erfolgt sei, da gemäß § 9 KEM-V zugeteilte Nummern nur durch den Zuteilungsinhaber genutzt werden dürften. Eine Bewilligung zur Weitergabe der Nummer sei durch RTR nicht erteilt worden. Die Gesetzesverletzung sei durch den Bw als zur Vertretung nach außen berufenes Organ der gegenständlichen Firma zu verantworten.
Zweck der verletzten Bestimmung sei der Schutz der Privatsphäre von Teilnehmern am öffentlichen Telekommunikationsverkehr. Durch die Zusendung sei Herr N in seiner Privatsphäre in einem Ausmaß verletzt worden, welches ihn zur Erstattung einer Anzeige bewogen habe. Nachteilige Folge der Gesetzesverletzung sei eine grobe Belästigung des Empfängers der SMS.
Hinsichtlich des Verschuldens sei in Bezug auf Spruchpunkt 1) zumindest von bedingtem Vorsatz auszugehen, da gegen den Bw bereits mehrere Strafverfahren wegen gleichartiger Delikte durchgeführt und über ihn deswegen auch schon Geldstrafen verhängt worden seien. Der Bw nehme es weiterhin in Kauf und finde sich damit ab, neuerlich gegen gesetzliche Bestimmungen zu verstoßen. Dass der Bw bereits mehrere Handlungen der selben Art begangen habe, und über ihn deswegen auch Geldstrafen verhängt worden seien, habe bei der Strafbemessung als erschwerend bewertet werden müssen. Besondere Milderungsgründe seien im Verfahren nicht hervorgekommen.
Hinsichtlich des Verschuldens zu den Spruchpunkten 2) und 3) gehe die belangte Behörde von grober Fahrlässigkeit aus. Der Bw wäre als Unternehmer verpflichtet gewesen, sich über die im Zusammenhang mit dem Betrieb seines Unternehmens gültigen gesetzlichen Bestimmungen zu unterrichten. Dass er dies offensichtlich verabsäumte, habe ihm als grobe Sorgfaltswidrigkeit angelastet werden müssen.
Die Angabe "2/Nachricht" am Ende der SMS, was als unklare Information über die Kosten zu deuten sei (2,- Euro pro erhaltener oder gesendeter Nachricht?), erfülle nicht die Anforderung des § 104 Abs. 1 Z. 2 KEM-V, welche unzweifelhaft fordere, dass eine eindeutige Bezeichnung enthalten sein müsse, dass es sich bei der Entgeltangabe um Euro handle.
Da in der SMS entgegen der Regelung in § 104 Abs. 1 Z. 3 KEM-V überhaupt keine Kurzbezeichnung des Dienstinhalts enthalten sei, sei auch der Verstoß gegen diese Bestimmung als erwiesen anzunehmen. Zweck dieser Bestimmungen sei es, allfällige Kunden aus konsumentenschutzrechtlichen Erwägungen über die Kosten und die Art des angebotenen Dienstes zu informieren.
Zu seinen wirtschaftlichen Verhältnissen habe der Bw in einem anderen Verfahren angegeben, dass er über ein Nettoeinkommen von 1.200,- Euro verfüge, kein Vermögen habe und für vier Kinder sorgepflichtig sei. Unter Berücksichtigung dieser die Strafhöhe beeinflussenden Umstände und des vom Gesetzgeber vorgesehenen Strafrahmens, unter besonderer Berücksichtigung des Verschuldens, sowie der Tatsache, dass die bisher verhängten Geldstrafen offensichtlich nicht ausreichend gewesen seien, um den Bw von weiteren gleichartigen Gesetzesverletzungen abzuhalten, sei es nach Einschätzung der belangten Behörde aus spezialpräventiven Gründen erforderlich die obengenannten Geldstrafen zu verhängen.
1.2. Mit Beschluss des Oö. Verwaltungssenates vom 2. März 2007, VwSen-390181/2, dem Bw am 9. März 2007 nachweislich zugestellt, wurde ein Antrag auf Beigebung eines Verteidigers im Berufungsverfahren als unbegründet abgewiesen.
1.3. Mit Telefax vom 23. März 2007 übermittelte der Bw eine mit Gründen versehene Berufung.
Darin führt der Bw aus, dass vorerst die Zuständigkeit der belangten Behörde fraglich sei. Entgegen deren Ausführungen, wonach sich ihre Zuständigkeit nach § 27 Abs. 2 VStG ergebe, stehe überhaupt nicht fest, ob die gegenständliche SMS überhaupt im Inland versendet worden sei. Derartige Angaben mache die belangte Behörde nicht; sie mache sich nicht einmal die Mühe festzustellen, ob und warum die SMS im Inland versendet worden sein solle. Dass sei insofern von erheblicher Bedeutung als, wenn die Behörde schon zum Schluss komme, dass die Firma S die SMS versendet hätte, der Versand ganz sicher nicht im Inland stattgefunden habe, weil alle SMS die von ihr versendet werden über deren Server in E verschickt würden. Wenn nun die SMS aber nicht im Inland versendet worden sei, ergebe sich die Zuständigkeit der Behörde danach, wo die SMS dem Empfänger zugestellt worden sei. Auch darüber mache die Behörde keine Feststellungen, weshalb insgesamt die Frage der Zuständigkeit nicht ausreichend geklärt sei.
Dass der Empfänger keine Einwilligung erteilt habe, sei ebenfalls unrichtig. Richtig sei, dass der Empfänger als "G N" bereits seit langer Zeit registriert sei. Der Bw gibt Daten über Vor- und Zunamen, Geschlecht, Geburtsdatum, Handymarke, Handytyp, E-Mail, die Adresse, die Rufnummer sowie ein Passwort eines Herrn G N an. Die Anmeldung sei mit einem Pincode der mittels SMS auf das Mobiltelefon gesendet worden sei, bestätigt worden. Der Anmeldevorgang sei daher genau vom gegenständlichen Mobiltelefon (gemeint wohl die gegenständliche Rufnummer). Der darüber zu diesem Zeitpunkt Verfügungsberechtigte dürfe dem Eigentümer gleichgesetzt werden. Die Registrierung sei im übrigen auf Einladung einer ebenfalls bei der Firma S registrierten Person, für die auch noch weitere Daten vorlägen, erfolgt.
Der Bw stelle daher die Anträge
1) das Straferkenntnis aufzuheben und das Verwaltungsstrafverfahren einzustellen, für den Fall, dass das Strafverfahren nicht eingestellt werde beantrage er weiters
2) die Anberaumung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung vor dem UVS Oö. unter Ladung der Zeugen H N sowie G N zum Beweis dafür, dass er offensichtlich der frühere Eigentümer der gegenständlichen Rufnummer sei und sich mit dieser Nummer registriert habe sowie H Z zum Beweis dafür, dass auch er sich registriert habe und G N mit der gegenständlichen Rufnummer dazu eingeladen habe auch sich selbst anzumelden.
3) Übermittlung einer Kopie des Verwaltungsstrafaktes auf Kosten der gegenständlichen Firma an die bekannte Adresse.
2.1. Mit Schreiben vom 29. März 2007 übermittelte die belangte Behörde den bezughabenden Verwaltungsakt und erstattete eine Gegenschrift. Zur örtlichen Zuständigkeit wird darin ausgeführt, dass der Bw bisher nicht bereit gewesen sei, zu dem in diesem Verfahren erhobenen Vorwurf (es seien ca. 25 gleichartige Strafverfahren anhängig) Stellung zu nehmen bzw. entsprechende Auskünfte zu erteilen. Die Firma S trete unter der Anschrift: S, als S. "D A" auf (siehe Briefkopf Berufung). Unter dieser Anschrift habe der Bw auch die gegenständliche Mehrwertnummer bei der Regulierungsbehörde registrieren lassen. Die Angabe in der Berufung, wonach der Versand der SMS ganz sicher nicht im Inland stattgefunden habe, weil sie über einen Server in E verschickt worden sei, sei insofern rechtlich unbeachtlich, da für den Tatort nicht der Standort eines Servers ausschlaggebend sei, sondern Tatort jener Ort sei an dem der Täter gehandelt hat. Es sei nicht davon auszugehen, dass der Bw sich nach E begebe, um SMS zu versenden. Vielmehr sei anzunehmen, dass er sich von Steyr aus mit dem angeblichen Server in E verbinde und so von Steyr aus die Versendung veranlasse. Tatort sei somit Steyr.
Weiters wird ausgeführt, dass in einem anderen Verfahren, in dem der Fernmeldebehörde eine ähnliche Begründung hinsichtlich der Zustimmung wie nunmehr in der Berufung vorgelegt worden sei, der Bw auf Ersuchen nach genaueren Angaben mitgeteilt habe, dass er keine weiteren Daten gespeichert habe. Angeblich habe sich der Empfänger der SMS auf irgendeiner Webseite registriert, und damit seine Zustimmung zum Zusenden von Werbenachrichten durch die gegenständliche Firma erteilt. Auf welcher Seite und wann die Registrierung erfolgt sein soll, mache der Bw keine Angaben. Herr N habe auf telefonische Nachfrage am 29. März 2007 mitgeteilt, dass ihm die vom Bw relevierten Registrierungsdaten völlig unbekannt seien. Er habe jedenfalls keine Zustimmung zur Zusendung der SMS erteilt. Aus welchen Quellen die vom Bw verwendeten Daten stammen, könne ohne sein Mitwirken nicht geklärt werden.
Beiliegend wurde ein Mailverkehr zwischen Herrn N und seinen Kollegen bei der T A übermittelt, aus dem hervorgeht, dass der vom Bw Genannte, Vorbesitzer des gegenständlichen Handys bzw. der Rufnummer war.
2.2. Von der Durchführung einer mündlichen Verhandlung konnte gemäß § 51e Abs. 3 VStG abgesehen werden. Die im gegenständlichen Verwaltungsakt vorliegenden Dokumente und Beweise ermöglichen von sich aus schon die Beweiswürdigung und rechtliche Beurteilung durch den Oö. Verwaltungssenat. Insbesondere führte ein Telefonat mit Herrn Z zu dem Ergebnis, dass er tatsächlich, wie auch vom Bw geschildert, Herrn N zur Registrierung eingeladen hatte. Es erscheinen daher die Ausführungen des Bw in diesem Punkt glaubwürdig. Auch daran, dass Herr N während seiner Tätigkeit für die T A Besitzer des gegenständlichen Handys bzw. der gegenständlichen Rufnummer war bestehen keine Zweifel. Auch Herr N konnte – wie sich aus einem Telefonat mit ihm ergab – nicht letztgültig ausschließen, dass er sich bei der gegenständlichen Firma registrieren ließ.
Mit Telefax vom 26. April 2007 teilte der Bw auf die vorhergegangene Anfrage des Oö. Verwaltungssenats hin mit, dass zwar der genaue Zeitpunkt der Registrierung nicht mehr feststellbar sei, dass jedoch die Registrierung über einen Hyperlink, mit dem die Adresse des Einladenden mitgesendet worden sei, erfolgt sei. An die gegenständliche Rufnummer seien bereits früher SMS versendet worden, z. B. am 28. Februar 2006. Eine Abmeldung sei dabei nicht erfolgt. Die frühsten verfügbaren Daten gingen auf eine SMS vom 17. Mai 2002 zurück. Die Anmeldung erfolge stets mit PIN-Code, der per SMS auf die angemeldete Rufnummer versendet werde und vom Empfänger zu bestätigen sei.
Nachdem die Ermittlungen ergaben, dass sich die vom Bw genannten Personen kannten, zumindest Herr Z eine Registrierung ausdrücklich bejahte, kann im gegenständlichen Fall davon ausgegangen werden, dass eine Registrierung tatsächlich stattgefunden hatte. Die Ermittlung des genauen Zeitpunkts der Registrierung konnte somit unterbleiben.
2.3. Der entscheidungswesentliche Sachverhalt ergibt sich widerspruchsfrei aus dem vorliegenden Akt.
Der Bw ist Geschäftsführer der gegenständlichen Firma, deren "D A" in S, ihren Sitz hat. Unter dieser Anschrift hat der Bw auch die Mehrwertnummer L bei der Regulierungsbehörde (RTR) registrieren lassen. Von dieser Nummer aus wurde am 12. Jänner 2007 um 19:45 Uhr eine SMS mit dem Wortlaut "Möchtest du die Fotoserie von Lena zugesendet bekommen, dann antworte JA. Du musst 18 Jahre sein um diesen Service zu nutzen. Abm. mit Stopp, 2/Nachricht" an Herrn H N, L, gesendet, ohne dass dieser zuvor seine Zustimmung dazu erteilt hatte. Der Vorbesitzer des gegenständlichen Handys bzw. dieser Rufnummer war G N, der sich über Einladung von H Z bei der gegenständlichen Firma registrieren ließ.
2.4. Da im angefochtenen Straferkenntnis im Einzelnen keine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, ist der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich zur Entscheidung durch eines seiner Mitglieder berufen (§ 51c VStG).
3. Der Oö. Verwaltungssenat hat erwogen:
3.1. Gemäß § 9 Abs. 1 VStG ist für die Einhaltung der Verwaltungsvorschriften durch juristische Personen, Personengesellschaften des Handelsrechts oder eingetragene Erwerbsgesellschaften, sofern die Verwaltungsvorschriften nicht anderes bestimmen und soweit nicht verantwortliche Beauftragte (Abs. 2) bestellt sind, strafrechtlich verantwortlich, wer zur Vertretung nach außen berufen ist.
Nach dem festgestellten Sachverhalt steht unstreitig fest, dass der Bw als Geschäftsführer der gegenständlichen Firma das zur Vertretung nach außen berufene Organ ist.
3.2. Gemäß § 27 Abs. 1 VStG ist örtlich zuständig die Behörde, in deren Sprengel die Verwaltungsübertretung begangen worden ist, auch wenn der zum Tatbestand gehörende Erfolg in einem anderen Sprengel eingetreten ist.
Den Feststellungen der belangten Behörde in deren Gegenschrift folgend, ist die örtliche Zuständigkeit der belangten Behörde im gegenständlichen Fall zu bejahen, da einerseits für die Registrierung der fraglichen Mehrwertnummer bei der Regulierungsbehörde, die Adresse des Sitzes des Unternehmens in Steyr (Oberösterreich) angegeben wurde andererseits tatsächlich angenommen werden kann, dass sich der Bw nicht zum Versand der SMS eigens nach London begibt, sondern den Versendevorgang von Oberösterreich aus startet.
Gemäß § 107 Abs. 2 Z. 1 TKG Telekommunikationsgesetz, BGBl. I Nr. 70/2003 (TKG) idF BGBl. I. Nr. 133/2005 ist die Zusendung einer elektronischen Post – einschließlich SMS – ohne vorherige Einwilligung des Empfängers unzulässig, wenn die Zusendung zu Zwecken der Direktwerbung erfolgt.
Gemäß § 109 Abs. 3 Z. 20 TKG begeht eine Verwaltungsübertretung und ist mit einer Geldstrafe bis zu 37 000 Euro zu bestrafen, wer entgegen § 107 Abs. 2 oder 5 elektronische Post zusendet.
Im gegenständlichen Fall entspricht es zwar der Annahme der belangten Behörde, dass der zum Zeitpunkt der Tat verfügungsberechtigte Helmut N keine Zustimmung zur Übermittlung von entsprechenden SMS erteilt hatte; jedoch erfolgte, wie im Sachverhalt bzw. in der Beweiswürdigung dargestellt die Registrierung bereits durch den Vorbesitzer G N. Die Tatsache, dass aufgrund des Besitzerwechsels des gegenständlichen Handys bzw. der Rufnummer der neue Besitzer nichts von der Registrierung des Vorbesitzers wusste, kann nicht dem Bw angelastet werden, da ihm der Besitzerwechsel wohl nicht angezeigt worden war und er somit von der aufrechten Einwilligung ausgehen konnte. Es ist in diesem Punkt bereits die objektive Tatseite als nicht erfüllt anzusehen.
3.3. Betreffend die Spruchpunkte 2) und 3) des bekämpften Straferkenntnisses kann sowohl hinsichtlich der objektiven als auch der subjektiven Tatseite wie auch hinsichtlich der Strafbemessung auf die Ausführungen des bekämpften Straferkenntnisses verwiesen werden.
Insbesondere entspricht die Angabe "2/Nachricht" nicht den Voraussetzungen gemäß § 104 Abs. 1 Z. 2 der 6 Verordnung der Rundfunk und Telekom Regulierungs-GmbH, mit der Bestimmungen für Kommunikationsparameter, Entgelte und Mehrwertdienste festgelegt werden (KEM-V) kundgemacht am 12.05.2004 im Amtsblatt zur Wiener Zeitung, idF BGBl. II Nr. 389/2006, da keine eindeutige Bezeichnung, dass es sich bei der oa. Angabe um Euro handelt vorliegt. Es ist nicht einmal klar erkennbar, dass dies eine Entgeltangabe ist, schon gar nicht, ob dieses für den Empfang oder das Absenden der Nachricht eingehoben wird.
Ebenso mangelt es der SMS an einer ausreichenden Beschreibung des angebotenen Dienstes da weder dessen Natur noch der Umfang eindeutig hervorgeht.
Gemäß § 109 Abs. 2 Z. 9 TKG begeht eine Verwaltungsübertretung und ist mit einer Geldstrafe bis zu 8.000 Euro zu bestrafen, wer einer auf Grund dieses Bundesgesetzes erlassenen Verordnung oder einem auf Grund dieses Bundesgesetzes erlassenen Bescheid zuwiderhandelt. Wie oben dargestellt ist die objektive Tatseite in den Punkten 2) und 3) gegeben.
3.4. Das TKG sieht keine eigene Regelung hinsichtlich des Verschuldens vor, weshalb § 5 Abs. 1 VStG zur Anwendung kommt, wonach zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten genügt. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft (Ungehorsamsdelikt).
Es ist nun zu prüfen, ob sich der Bw entsprechend sorgfältig verhalten hat, um glaubhaft machen zu können, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft.
Nach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes kann die Unkenntnis eines Gesetzes nur dann als unverschuldet angesehen werden, wenn jemandem die Verwaltungsvorschrift trotz Anwendung der nach seinen Verhältnissen erforderlichen Sorgfalt unbekannt geblieben ist. Von einem Gewerbetreibenden ist zu verlangen, dass er über die Rechtsvorschriften, die er bei der Ausübung seines Gewerbes zu beachten hat, ausreichend orientiert ist; er ist verpflichtet, sich über diese Vorschriften zu unterrichten (vgl. ua. VwGH vom 25. Jänner 2005, 2004/02/0293; vom 17. Dezember 1998, 96/09/0311).
Im gegenständlichen Fall bringt der Bw keinerlei Umstände vor, die an einem fahrlässigen Verhalten seinerseits Zweifel zulassen. Dieses liegt zweifellos in seiner Unterlassung der notwendigen Sorgfalt und im Versäumnis der Einholung entsprechender Informationen über die rechtlichen Vorgaben begründet.
Die subjektive Tatseite ist daher ebenfalls erfüllt.
3.5. Hinsichtlich der Strafbemessung ist den Ausführungen der belangten Behörde zu folgen. Es sind für das erkennende Mitglied des Oö. Verwaltungssenates keinerlei Gründe ersichtlich, die ein Abgehen von der verhängten Strafe rechtfertigen würde.
3.6. Gemäß § 17 Abs.1 AVG hat die Behörde, sofern die Verwaltungsvorschriften nicht anderes bestimmen, den Parteien Einsicht in die ihre Sache betreffenden Akten oder Aktenteile zu gestatten; die Parteien können sich davon an Ort und Stelle Abschriften selbst anfertigen oder nach Maßgabe der vorhandenen technischen Möglichkeiten auf ihre Kosten Kopien anfertigen lassen. Nach Maßgabe der vorhandenen technischen Möglichkeiten kann Akteneinsicht auch im Wege des Zugriffs über das Internet auf die zur Einsicht bereit gestellten Akten oder Aktenteile gewährt werden, wenn die Identität (§ 2 Z2 E-GovG, BGBl. I Nr. 10/2004) des Einsichtswerbers und die Authentizität (§ 2 Z5 E-GovG) seines Begehrens elektronisch nachgewiesen wurden.
Eine Übersendung von Aktenbestandteilen (auch nur von Kopien) ist im § 17 Abs.1 AVG nicht vorgesehen. Es war somit auf den Antrag des Bw hinsichtlich der kostenpflichtigen Übersendung von Kopien des Verwaltungsstrafaktes nicht näher einzugehen.
4. Bei diesem Ergebnis war dem Bw kein Beitrag zu den Kosten des Verfahrens vor dem Oö. Verwaltungssenat aufzuerlegen. Der Beitrag zu den Kosten vor der belangten Behörde war auf 20,- Euro herabzusetzen.
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.
Hinweis:
Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.
Bernhard Pree
Seite drucken