Linz, 01.06.2007

 

 

E R K E N N T N I S

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Wolfgang Weiß über die Berufung des R V, H, vertreten durch Mag. B S, Rechtsanwalt in G, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Gmunden vom 10. März 2006, Zl. Pol 96-115-2005, wegen einer Verwaltungsübertretung nach dem § 38 Abs 3 Tierschutzgesetz (BGBl I Nr. 118/2004) iVm Bestimmungen der Anlage 2 der 2. Tierhaltungsverordnung (BGBl II Nr. 486/2004) nach Durchführung der Berufungsverhandlung vom 2. Mai 2007 zu Recht erkannt:

 

 

I.                    Der Berufung wird insoweit Folge gegeben, als gemäß § 38 Abs 6 Tierschutzgesetz von der Verhängung einer Strafe abgesehen und dem Berufungswerber unter Hinweis auf die Rechtswidrigkeit seines Verhaltens eine Ermahnung erteilt wird.

 

II.                  Die Verpflichtung zur Leistung von Beiträgen zu den Kosten des Strafverfahrens entfällt.

 

Rechtsgrundlagen:

§ 66 Abs 4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 – AVG iVm § 24 und § 66 Abs 1 Verwaltungsstrafgesetz 1991 – VStG;

 

 

 

Entscheidungsgründe:

 

1.1. Mit dem angefochtenen Straferkenntnis wurde der Berufungswerber (Bw) wie folgt schuldig erkannt und bestraft:

 

"Sie haben im von der Pfarre gemieteten Wartehäuschen des Benefiziums, H am 7.10.2005 5 Fichtenkreuzschnäbel und am 20.10.2005 2 Gimpel, 5 gelbe Fichtenkreuzschnäbel, 1 roten Fichtenkreuzschnabel sowie 3 Zeisige entgegen den Bestimmungen der Anlage 2 der 2. Tierhaltungsverordnung, BGBl. 486/2004, gehalten und somit gegen die Bestimmungen des § 24 Abs. 1 Ziffer 2 Tierschutzgesetz, BGBl. 118/2004 verstoßen.

Insbesondere wurde anlässlich eines Lokalaugenscheines in 4830 Hallstatt,
Isidor-Engl-Platz 23 am 20.10.2005 durch einen Beamten der Bezirkshauptmannschaft Gmunden festgestellt, dass

1)   die Käfige, in denen die angeführten Vögel gehalten wurden auf allen 4 Seiten durchsichtig sind, obwohl Käfige an drei Seiten undurchsichtig sein müssen,

2)   die Käfige lediglich mit einer Sitzstange ausgestattet waren, obwohl in Käfigen Sitz-, Versteck-, Schlaf-, Nist- und Bademöglichkeiten anzubieten sind,

3)   die Kreuzschnäbel und die Gimpel einzeln in Käfigen gehalten wurden, welche ein Abmaß von 35x25 cm (Grundriss) x 30 cm (Höhe) aufwiesen und die Zeisige einzeln in Käfigen gehalten wurden, welche ein Abmaß von 27x 25 cm (Grundriss) x 28 cm (Höhe) aufwiesen, obwohl die Mindestmaße der Käfige für Arten mit einer Gesamtlänge bis 12 cm 80x40cm (Grundriss) x 40 cm (Höhe), für Arten von 12 bis 18 cm Gesamtlänge 120x50 cm (Grundriss) x 80 cm (Höhe) und für Arten mit einer Gesamtlänge über 18 cm 180x80 cm (Grundriss) x 100 cm (Höhe) betragen müssen und

4)   die angeführten Vögel alle einzeln in Käfigen gehalten wurden, obwohl Sperlingsvögel grundsätzlich paarweise oder in Gruppen als Schwarm zu halten sind."

 

Dadurch erachtete die belangte Behörde § 38 Abs 3 iVm § 24 Abs 1 Z 2 Tierschutzgesetz iVm Bestimmungen der Anlage 2, und zwar Ziffer 14.2. Abs 1 (zu Pkt 4) Abs 6 (zu Pkt 1) und Abs 8 (zu Pkt 2) sowie Ziffer 14.3.11. Abs 1 (zu Pkt 3) der 2. Tierhaltungsverordnung, BGBl 486/2004 (richtig: BGBl II 486/2004) als verletzte Rechtsvorschriften und verhängte wegen der so umschriebenen Verwaltungsübertretung gemäß § 38 Abs 3 Tierschutzgesetz eine Geldstrafe in Höhe von 300 Euro und für den Fall der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe von 24 Stunden. Als Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens wurden gemäß § 64 VStG 30 Euro (10 % der Geldstrafe) vorgeschrieben.

 

1.2. Gegen dieses Straferkenntnis, das dem Bw zu Händen seines Rechtsvertreters am 16. März 2006 zugestellt worden ist, richtet sich die am 27. März 2006 rechtzeitig zur Post gegebene Berufung vom 23. März 2006, die am 28. März 2006 bei der belangten Behörde einlangte.

 

 

2. Die belangte Behörde hat in der Begründung des angefochtenen Straferkenntnisses den Gang des Strafverfahrens erster Instanz näher dargestellt und ist auf die Einwände des Bw detailliert eingegangen. Zur Vermeidung von unnötigen Wiederholungen wird daher grundsätzlich auf die Darstellung im Straferkenntnis verwiesen.

 

Der im Spruch angelastete Sachverhalt wurde in der Berufung zwar formell bekämpft, allerdings in der Sache nicht mit glaubhafter Begründung bestritten. Die bestreitenden Ausführungen der zum Inhalt der Berufung erklärten, rechtsfreundlich verfassten Stellungnahme vom 7. Februar 2006 zur Anzeige des Vereins für Tierfabriken betreffend den 7. Oktober 2005 widersprechen nämlich den vorangegangenen schriftlichen Rechtfertigungen vom 25. November 2005 und 17. Dezember 2005 des damals noch unvertretenen Bw. In diesen Stellungnahmen hatte der Bw die ihm vorgeworfenen Tage der Haltung von verschiedenen Finkenvögel in keiner Weise bestritten, sondern sogar noch ausdrücklich zugestanden, dass die Vögel einige Tage in den beanstandeten Käfigen verbrachten. Dafür gab er allerdings eine nähere Begründung und betonte vor allem, dass die beanstandeten Käfige dem Transport zum Fangplatz und nicht der eigentlichen Haltung dienten. Dafür sei die Voliere im Wartehäuschen des Benefiziums der Pfarre vorgesehen. Im Übrigen wurde der Sachverhalt vom Bw nicht in Frage gestellt, was an sich für seine Glaubwürdigkeit spricht.

 

Die Berufung argumentiert im Abschnitt D) weiter in rechtlicher Hinsicht. Im Hinblick auf § 48 Z 5 lit c Tierschutzgesetz hätte die Tierschutzverordnung für ihre Rechtswirksamkeit im Einvernehmen mit dem Bundesminister für Land- und Forstwirtschaft erlassen werden müssen.

 

Die Haltung von Tieren sei im Tierschutzgesetz nicht definiert, was auch die belangte Behörde zugestehe. Sie versuche die Lücke zu schließen, indem sie auf die Definition des Halters im § 4 Tierschutzgesetz zurückgreife. Im Spruch fehlten wesentliche Feststellungen zum Tatbestandsmerkmal Halter.

 

Den Einwand, dass Dipl.-Ing. B den Sachverhalt mangels Ausbildung nicht richtig beurteilen hätte können, hält der Bw aufrecht. Da im gegenständlichen Verfahren Vorschriften des Tierschutzgesetzes bzw einer Tierschutzverordnung anzuwenden sind, hätte nicht ein Sachverständiger für Natur- und Landschaftsschutz beauftragt werden dürfen. Im § 35 Tierschutzgesetz sei die behördliche Überwachung der Tierschutzvorschriften detailliert geregelt. Gemäß Abs 5 habe sich die Behörde bei der Kontrolle solcher Personen zu bedienen, die über eine ausreichende fachliche Qualifikation verfügen, wobei das Nähere durch Verordnung festzulegen sei. Sachverständige Organe gemäß § 50 Abs 1 Z 1 Oö. Natur- und Landschaftsschutzgesetz 2001 müssten über andere Qualifikationen verfügen als Kontrollpersonen iSd § 35 Abs 5 Tierschutzgesetz. Der Bw bestreitet, dass der Aktenvermerk des Dipl.-Ing. B geeignet ist, den angelasteten Sachverhalt zu beweisen.

 

Die Berufung hält ferner den Einwand aufrecht, dass die gegenständlichen Vögel nicht unter die "2. Tierschutzverordnung" (gemeint: 2. Tierhaltungsverordnung) fallen, weil sie keine Sperlingsvögel seien. Zum Beweis dafür wird die Einholung eines ornithologischen Gutachtens beantragt. Die im Straferkenntnis erwähnte Bestätigung des Prof. G L habe sich nicht in der dem Rechtsvertreter übermittelten Aktenabschrift befunden und könne auch nicht ein Gutachten eines Sachverständigen für Ornithologie ersetzen.

 

3. Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat am 2. Mai 2007 eine öffentliche mündliche Berufungsverhandlung in Anwesenheit des Bw und seines Rechtsvertreters Mag. B S, des OAR J H als Vertreter der belangten Behörde sowie der Tierschutzombudsfau Dr. C M durchgeführt. Beweis wurde aufgenommen durch Einsichtnahme in den vorgelegten Verwaltungsstrafakt der belangten Behörde, Darstellung des bisherigen Verfahrensganges und Verlesung von Aktenteilen und Urkunden (E-Mail vom 07.03.2006 und Schreiben vom 27.03.2007 des Präsidenten von Birdlife Prof. Dr. G L, Internetausdruck vom 23.03.2007 betreffend Information der ETH Zürich über Sperlingsvögel – Beilage zur Verhandlungsschrift), Einvernahme des Bw als Partei und des Dipl.-Ing. Hubert B als Zeugen.

 

Auf Grund des durchgeführten Beweisverfahrens wird der folgende wesentliche Gang des Verfahrens und S a c h v e r h a l t festgestellt:

 

3.1. Mit Schreiben vom 12. Oktober 2005 des Vereins gegen Tierfabriken, eingelangt bei der belangten Behörde am 14. Oktober 2005, wurde gegen den Bw eine Anzeige wegen Übertretung des § 11 Oö. Artenschutzverordnung und von Bestimmungen aus der Anlage 2 der 2. Tierhaltungsverordnung eingebracht. Der Bw halte im wahrscheinlich von der Pfarre gemieteten Wartehäuschen des Benefiziums 5 Fichtenkreuzschnäbel einzeln in sehr kleinen Käfigen. Zur Illustration wurden 3 Lichtbildausdrucke im DIN A4-Format vorgelegt, wobei am Bild 1 insgesamt 3 Fichtenkreuzschnäbel in 3 Käfigen und am Bild 2 ein weiterer Kreuzschnabel in einem Käfig zu sehen sind. Das Bild 3 zeigt das Wartehäuschen laut Angabe wie es von der Hauptstraße zu sehen ist. Zur Feststellung des Sachverhalts wird auf Frau M G, L, verwiesen, welche am 7. Oktober 2005 vor Ort fotografiert und die angezeigten Übertretungen wahrgenommen habe.

 

Aus Anlass dieser Anzeige führte der Zeuge Dipl.-Ing. B, Bezirksbeauftragter für Natur- und Landschaftsschutz, im Auftrag der belangten Behörde am 20. Oktober 2005 um ca. 18.00 Uhr einen Lokalaugenschein im Beisein des Bw durch, um den Anzeigesachverhalt zu überprüfen. Über seine Wahrnehmungen erstattete er den Aktenvermerk vom 24. Oktober 2005, Zl. N96-23-2005, und eine Zeugenaussage in der Berufungsverhandlung (vgl Tonbandprotokoll, Seiten 6 ff).

 

Dipl.-Ing. B berichtete, dass das in der Anzeige erwähnte Wartehäuschen des Benefiziums bis auf ein vergittertes Fenster verschlossene Öffnungen aufwies und die Fotos offenbar von diesem Fenster aus gemacht wurden. Das Innere bestand aus einer Voliere im Ausmaß von 2,40 m x 2,10 m x 2,10 m (also über 8 m³) und einem größeren Vorraum. Die Voliere war im Zeitpunkt der Überprüfung ausgeräumt. Im Vorraum fand der Zeuge 8 Vögel (2 Gimpeln, 5 gelbe Kreuzschnäbel, 1 roter Kreuzschnabel) vor, die sich einzeln in kleinen Käfigen von 35 x 25 cm (Grundriss) x 30 cm Höhe befanden. In drei kleineren Käfigen von
27 x 25 cm (Grundriss) x 28 cm Höhe war je ein Zeisig. Insgesamt befanden sich daher 11 Singvögel einzeln in kleinen Käfigen mit den angegebenen Ausmaßen.

 

Dipl.-Ing. B beanstandete diese Haltung als nicht gesetzeskonform und bestand darauf, dass der Bw die Vögel in die Voliere lässt (vgl Zeuge, Tonbandprotokoll, Seite 7). Dem kam der Bw, der auch einige Äste für die Voliere abzwickte und befestigte, umgehend nach. Er sagte dem Zeugen auch zu, die Voliere noch besser mit Bodenstreu, Sitzgelegenheiten und dgl. auszustatten.

 

Als Grund für die Haltung der Vögel in den Käfigen gab der Bw dem Zeugen bekannt, dass er am nächsten Tag in der Früh mit den Lockvögeln in den kleinen Käfigen zum Vogelfang aufbrechen wollte. Der Bw wies dem Zeugen auch eine Fangbewilligung vor, deren Richtigkeit dem Zeugen in der Bezirkshauptmannschaft auch bestätigt wurde.

 

Mit wie vielen Vögeln der Bw am nächsten Tag auf Vogelfang gehen wollte, war kein Thema für Dipl.-Ing. B. Der Zustand der Vögel kam dem Zeugen normal vor. Es fiel ihm nichts Ungewöhnliches auf. Zum Wohlbefinden der Vögel könnte er auch keine fundierte Aussage machen, weil dies nicht in sein Fachgebiet fällt.

 

3.2. In der Rechtfertigung vom 25. November 2005 betonte der Bw, dass die Vögel zum Zeitpunkt der Kontrolle in Transportkäfigen gehalten wurden, die zum Transport vom Volierenstandort zum Fangplatz dienten. Derartige Käfige seien nach der Oö. Artenschutzverordnung gestattet, ohne dass Mindestgrößen vorgeschrieben sind. Die erteilte Fang- und Haltebewilligung stütze sich auch auf Bestimmungen der Oö. Artenschutzverordnung.

 

Dass die Vögel einige Tage in den kleinen Käfigen und nicht in der Voliere verbrachten, begründete der Bw mit notwendigen Erneuerungs- und Reinigungsarbeiten. Die Voliere müsste nicht nur vom Kot und Schmutz, sondern auch von Milben und anderen Parasiten mit chemischen Mitteln gereinigt werden. Dabei hätten die Einstreu, Äste, Wasserstellen und dgl. ebenso wie sämtliche Vögel für einige Tage aus der Voliere entfernt werden müssen. Erst Tage später nach Beseitigung der Restwirkung der Chemikalien wäre die Voliere neu ausgestattet worden und hätten die Vögel wieder hineingelassen werden können. Diese Reinigungsarbeiten zum Wohl der Tiere wären zur Zeit der Anzeige und der darauffolgenden Kontrolle gerade vollzogen worden.

 

Der Bw führte weiter aus, dass die vorgeschriebenen Mindestgrößen und Ausstattungsmerkmale der Käfige für die Ausübung des Brauches des traditionellen Vogelfanges im Salzkammergut nicht durchführbar wären. Die der Natur beim aktivem Vogelfang entnommenen wenigen Vögel könnten zu ihrem eigenen Schutz nicht in der Voliere oder in größeren Käfigen untergebracht werden, da die anfangs noch scheuen Tiere eine gewisse Eingewöhnungsphase in kleineren Käfigen benötigten. Die großen Startbahnen in größeren Käfigen könnten sonst zu schweren Verletzungen oder sogar zum Tod führen (Hinweis auf ein beigelegtes Gutachten des Veterinärmediziners Dr. S).

 

Das Fangen der Lockvögel aus der Voliere in den frühen Morgenstunden zwischen 04.00 und 05.00 Uhr zum Zweck des Transportes zu Fangplätzen bedeutete einen enormen Stress für diese Vögel und sogar Verletzungsgefahren bis hin zum Tod, da die Tiere abrupt aus dem Schlaf gerissen und zu einer untypischen Tageszeit zu enormen Aktivitäten gezwungen würden. All diese Bestimmungen schadeten den Tieren und die Vogelfänger würden noch dafür bestraft, wenn sie zum Wohl der Tiere das Fangen aus der Voliere am Nachmittag des Vortages durchführen.

 

In der Rechtfertigung vom 17. Dezember 2005 verweist der Bw auf seine frühere Rechtfertigung und bekräftigt den dort eingenommenen Standpunkt. Die verwendeten Käfige hätten dem Transport zum Fangplatz gedient. Die Vögel würden aber nicht in den Transportkäfigen, sondern vielmehr in der Voliere gehalten, welche den gesetzlichen Anforderungen entspräche.

 

3.3. Wie der Bw in der Berufungsverhandlung angab, ist er Mitglied des Vereins der Vogelfreunde Hallstatt und übt den Singvogelfang schon seit 20 Jahren aus, wofür er jährlich eine Bewilligung der belangten Behörde als Naturschutzbehörde beantragt. Dabei wird ihm jeweils für den Zeitraum vom 15. September bis zum 30. November eines Jahres der Fang von je einem Vogel der Arten Zeisig, Stieglitz, Gimpel und Fichtenkreuzschnabel bewilligt. Nach der Fangsaison 2005 hat der Bw wegen der unsicheren Rechtslage seit dem Tierschutzgesetz alle Vögel freigelassen und keine mehr gehalten. Der traditionelle Vogelfang im Salzkammergut dient dem Zweck, die Vögel bei öffentlichen Ausstellungen, die im November am jeweiligen Vereinssitz organisiert werden, unentgeltlich zu präsentieren. In einem milden Wintern wie dem heurigen kann man die gefangenen Vögel nach der Ausstellung wieder freilassen. Ansonsten hält man sie bis ins Frühjahr, damit sie wieder genügend Futter finden. Spätestens am 10. April des folgenden Jahres müssen sie in den arttypischen Lebensraum freigelassen werden.

 

Zu den im Straferkenntnis angegebene Zeiten herrschte gerade Fangzeit und der Bw war wiederholt mit den Vögeln in den Transportkäfigen unterwegs. Aus dem vom Bw eigenhändig ausgefüllten Fang- und Bestandsprotokoll 2005, das als Beilage zur Vogelfangbewilligung im Verfahren N01-34/27/12-2005 aktenkundig ist, geht hervor, dass der Bw per 30. November 2006 insgesamt 13 Singvögel hatte. Vor dem 9. Oktober 2005 hatte er nach seinen Angaben im Fangprotokoll 2005 noch keinen Vogel gefangen, weshalb sein Bestand damals 9 Vögel betragen haben musste. Dann fing er ab 9. Oktober 2005 je einen Stieglitz, Zeisig, Gimpel und Fichtenkreuzschnabel. Entsprechend seinen Angaben im Bestandsprotokoll musste er schon am 7. Oktober 2005 folgende 9 Vögel als Altbestand – und zwar je einen Stieglitz und Gimpel, zwei Zeisige und fünf Fichtenkreuzschnäbel – besitzen.

 

Der Bw hat die Angaben des Zeugen Dipl.-Ing. B über die bei ihm am 20. Oktober 2005 vorgefundenen 11 Singvögel in der Berufungsverhandlung nicht bestritten. Er hat glaubhaft angegeben, dass er für den geplanten Termin am nächsten Tag nach der Überprüfung durch den Zeugen alle 11 vorgefundenen Vögel mitführen wollte. Es sei üblich die Käfige entweder mit dem Pkw oder mit einem riesigen Rucksack zu befördern, wenn er mit einem einspurigen Kraftfahrzeug zum Fangplatz fahren sollte. Die Darstellung in seinen Rechtfertigungen vom 25. November und 17. Dezember 2005 über die Unterbringung der Tiere in Transportkäfigen für einige Tage und den Transport zum Fangplatz hielt er ausdrücklich aufrecht. In der Berufungsverhandlung bekräftigte der Bw, dass die Fangsaison zur Reinigung und Desinfektion der Voliere genutzt werde, wobei die Lockvögel im Durchschnitt 11 Monate in der Voliere verbringen (Tonbandprotokoll, Seite 4). Der Bw erklärte auch unwiderlegt, dass die am Tag nach der Überprüfung durch Dipl.-Ing. B zum Fangplatz verbrachten Singvögel in gutem Zustand waren und ganz normal sangen.

 

3.4. Aus dem E-Mail vom 7. März 2006 und dem Schreiben vom 27. März 2007 des Prof. Dr. G L, Präsident von B (Gesellschaft für Vogelkunde), geht hervor, dass die Arten Fichtenkreuzschnabel (Loxia curvirostra), Gimpel (Pyrrhula pyrrhula), Stieglitz (Carduelis carduelis) und Zeisig (Spinus spinus) zur Familie der Finkenvögel (Fringillidae) und diese zur Ordnung Sperlingsvögel (Passeriformes) zählen. Als Beleg wurden Fotokopien aus Grzimeks Tierleben, Enzyklopädie des Tierreichs, DTB Verlag München 1993, beigelegt. Einer im Wege des Internets beigeschafften sehr instruktiven Information des Informationszentrums Chemie, Biologie, Pharmazie der ETH Zürich kann diese Untergliederung und Einordnung der Finkenvögel unter die Ordnung der Sperlingsvögel ebenfalls entnommen werden. Somit steht diese Tatsache ohne jeden Zweifel fest und bedarf es diesbezüglich auch nicht des in der Berufung noch beantragten ornithologischen Gutachtens.

 

3.5. In dem mit der Rechtfertigung vom 25. November 2005 vorgelegten Schreiben des Dr. med. vet. D S, Fachtierarzt für Wirtschafts-, Wild- und Ziergeflügel in M, gab dieser Fachmann, der in Deutschland seit Jahren große Vogelausstellungen (deutsche Meisterschaften, Vogelweltmeisterschaft im Januar 2005) als Tierarzt betreut hat, seine Eindrücke, die er beim Besuch von Waldvogelausstellungen im Salzkammergut gewonnen hatte, wieder. Er wäre beeindruckt gewesen, dass die ausgestellten Waldvögel weder Anzeichen eines gestressten Zustandes, noch irgendwelcher Verletzungen oder Krankheiten zeigten.

 

Stress könne durch aufwendige Blutuntersuchungen oder verhaltenskundliche Beobachtungen nachgewiesen werden. Zum Begriff "Animal Welfare" werde von Wissenschaftlern zur besseren Vergleichbarkeit das "Five-Freedom-Concept" formuliert:

 

1. Freisein von Hunger und Durst;
2. Freisein von Diskomfort;
3. Freisein von Schmerzen, Verletzungen und Krankheit;
4. Freiheit, normales Verhalten ausleben zu können;
5. Freisein von Angst und Qual.

 

Die bei den Ausstellungen gezeigten Vögel der Spezies Erlenzeisig, Stieglitz, Dompfaff und Kreuzschnabel wären sämtlich hervorragend eingewöhnt und im besten Pflege- und Gefiederzustand gewesen. Das artgemäße Verhalten habe in typischer Speziesmanier ausgelebt werden können. In weiterer Folge führt der Fachtierarzt wörtlich aus:

 

"Die Käfige in den Maßen 34cm x 21cm geben dem eingewöhnten Vogel ein großes Maß an Sicherheit, gleichzeitig schützen sie ihn. Größere Käfige verleiten die Tiere zu einer längeren 'Startbahn', was häufig mit Verletzungen und Tod (Schädeltrauma) einhergeht. Gut gemeint ist hier das Gegenteil von gut!"

 

Die Tierschutzombudsfrau hat in der Stellungnahme vom 2. Jänner 2006 zum Gutachten Dris. S angemerkt, dass das zitierte Modell der "Five Freedoms" von Prof. W in unserem Bundestierschutzgesetz weitgehend enthalten sei. Beim Singvogelfang lägen sicherlich Übertretungen der Freiheit von Diskomfort, der Freiheit, normales Verhaltenausleben zu können, und der Freiheit von Angst vor. Die Kommentare zur Ausstellung von Singvögeln wären insofern nicht relevant, als das Ausstellen von Wildfängen klar nach § 2 Abs 2 Tierschutz-Veranstaltungsverordnung (BGBl II Nr. 493/2004) verboten ist. Dies sei auch in einem Schreiben der Bundesministerin für Gesundheit und Frauen vom 7. September 2005 neuerlich bestätigt worden.

 

Die weiteren Ausführungen der Tierschutzombudsfrau wenden sich gegen den traditionellen Singvogelfang, wobei eine nicht unterschriebene Abhandlung und Beurteilung durch Dr. F von der veterinärmedizinischen Universität Wien angeschlossen wurde. Die Tierschutzombudsfrau geht davon aus, dass der Fang und die Ausstellung von Singvögeln in der gesamten Dimension tierschutzrechtlich durch Bundesrecht determiniert sei. Im Hinblick auf das dieser Ansicht entgegenstehende Erkenntnis des Verfassungsgerichtshofes vom 8. März 2007, Zl. V 17/06, mit dem § 2 Abs 2 der Tierschutz-Veranstaltungsverordnung als gesetzwidrig aufgehoben worden ist, sieht der Oö. Verwaltungssenat davon ab, die insoweit überholten Ausführungen der Tierschutzombudsfrau wiederzugeben.

 

3.6. Die getroffenen Feststellungen gründen sich auf die angeführten Urkunden und die im Wesentlichen weitgehend übereinstimmenden Angaben des Bw und des Zeugen Dipl.-Ing. B. Beide haben einen glaubwürdigen Eindruck beim erkennenden Mitglied hinterlassen.

 

4. Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat erwogen:

 

4.1. Gemäß der Blankettnorm des § 38 Abs 3 Tierschutzgesetz (TSchG) begeht eine Verwaltungsübertretung und ist mit einer Geldstrafe bis zu 3.750 Euro, im Wiederholungsfall bis zu 7.500 Euro, zu bestrafen.

 

wer außer in den Fällen der Absätze 1 und 2 gegen die §§ 9, 11 bis 32, 36 Abs 2 oder 39 oder gegen auf diese Bestimmungen gegründete Verwaltungsakte verstößt.

 

Ein solcher genereller Verwaltungsakt können die Tierhaltungsverordnungen des BMGF sein. Die 2. Tierhaltungsverordnung (BGBl II Nr. 486/2004 idF BGBl II Nr. 26/2006) des BMGF über die Haltung von Wirbeltieren, die nicht unter die 1. Tierhaltungsverordnung fallen, wurde auf Grund der §§ 24 Abs 1 Z 2, 25 Abs 3 TSchG erlassen. Mindestanforderungen an die Haltung von Vögeln werden in der Anlage 2 dieser Verordnung vorgeschrieben, wobei es in der Ziffer (Abschnitt) 14 um die Haltung von Sperlingsvögeln und Kolibris geht.

 

Die belangte Behörde hat sich auf die im Folgenden dargestellten Bestimmungen der Anlage 2 der 2. Tierhaltungsverordnung bezogen:

 

Nach Punkt 14.2. Abs 1 sind Sperlingsvögel und Kolibris grundsätzlich paarweise oder in Gruppen als Schwarm zu halten, ausgenommen sind unverträgliche Individuen, wie zum Beispiel Schamadrossel und Kolibris während der Revierbildung und kranke Tiere.

 

Gemäß Punkt 14.2. Abs 6 Satz 1 müssen Käfige an drei Seiten, Volieren an einer Seite undurchsichtig sein.

 

Gemäß Punkt 14.2. Abs 8 gehören zur Mindestausstattung von Käfigen und Volieren Sitz-, Versteck-, Schlaf- und Nistmöglichkeiten. Bademöglichkeiten sind anzubieten.

 

Im Abschnitt 14.3. werden die Mindestanforderungen an die Haltung handelsrelevanter Sperlingsvögel geregelt. Der die Finkenvögel (Fringillidae) betreffende Punkt 14.3.11. normiert im Abs 1:

 

(1) Mindestmaße des Käfigs je Paar müssen (Länge x Breite x Höhe in m) betragen:

1. Arten mit einer Gesamtlänge bis 12 cm (zB Kapuzenzeisig, Carduelis cucullata) 0,80 x 0,40 x 0,40 (entspricht 0,128 m³)

2. Arten mit einer Gesamtlänge von 12 – 18 cm (zB Fichtenkreuzschnabel, Loxia curvirostra) 1,20 x 0,50 x 0,80 (entspricht 0,48 m³)

3. Arten mit einer Gesamtlänge über 18 cm (zB Berggimpel, Carpodactus rubicilla) 1,80 x 1,80 x 1,00 (entspricht 3,24 m³).

 

4.2. Nach der Begriffsbestimmung des § 4 Z 1 TSchG ist Halter jene Person, die ständig oder vorübergehend für ein Tier verantwortlich ist oder ein Tier in ihrer Obhut hat. Nach der Regierungsvorlage wurde diese Legaldefinition in Anlehnung an die Definition in Art 2 Z 2 der Richtlinie 98/58/EG über den Schutz landwirtschaftlicher Nutztiere gewählt (vgl Erl zur RV 446 BlgNR, 22. GP, Seite 6). Weiterführendes ist der Regierungsvorlage sonst nicht zu entnehmen.

 

Nach bislang hM ist Tierhalter, wer die tatsächliche Herrschaft über das Verhalten des Tieres ausübt und über Verwahrung und Beaufsichtigung entscheidet (vgl näher mwN Dittrich/Tades, MGA ABGB ³³, E 18ff zu § 1320; Reischauer in Rummel², Rz 7 f zu § 1320 ABGB). Auf eine bestimmte rechtliche Beziehung zum Tier (etwa das Eigentumsrecht) kommt es dabei nicht an. Nach dem Verwaltungsgerichtshof sind die faktischen Verhältnisse der Herrschaft über das Tier (Aufzucht, Ernährung, Unterbringung, Pflege und gesundheitliche Betreuung) für den Begriff des Haltens entscheidend (vgl VwGH 30.7.1992, 88/17/0149).

 

Die in der Legaldefinition ergänzte Wendung "oder in ihrer Obhut hat" könnte dahingehend missverstanden werden, dass auch schon eine unmittelbare Einflussnahmemöglichkeit auf das Tier für die Begründung der Haltereigenschaft ausreicht. Dies ist schon aus systematischen Gründen abzulehnen, weil dann schon jede Betreuungsperson und jeder Transporteur Halter wäre und es keiner besonderen Regelungen mehr bedürfte. Das bloße Ausführen eines Hundes oder das schlichte Zurverfügungstellen von Futter oder von Räumlichkeiten machen noch keinen Halter aus (zutreffend Herbrüggen/Randl/Raschauer/Wessely, Österreichisches Tierschutzrecht Band I² [2006], 31). Außerdem wäre ein derart konturenloser Halterbegriff auch aus rechtsstaatlichen Gründen abzulehnen.

 

Im vorliegenden Fall kann auch nach den Angaben des Bw kein Zweifel an seiner Haltereigenschaft aufkommen. Er hatte die bei ihm vorgefundenen Waldvögel in seiner Obhut und war für ihre Unterbringung verantwortlich. Es wurde ihm auch eine naturschutzrechtliche Bewilligung für den Vogelfang und die Haltung von Lockvögeln erteilt. Außerdem hat er auch die aktenkundige Anzeige der Haltung von Wildtieren – Singvögel vom 21. November 2005 gemäß dem § 25 Abs 1 TSchG erstattet.

 

4.3. Mit Erkenntnis vom 8. März 2007, Zl. V 17/06, hat der Verfassungsgerichtshof im Verordnungsprüfungsverfahren über Individualantrag des Vereins der Vogelfreunde Ebensee und anderer Idealvereine zu Recht erkannt, dass das Verbot der Ausstellung von Wildfängen im § 2 Abs 2 der Verordnung der Bundesministerin für Gesundheit und Frauen über den Schutz und die Verwendung von Tieren bei sonstigen Veranstaltungen (Tierschutz-Veranstaltungsverordnung – TSch-VeranstV), BGBl II Nr. 493/2004, als gesetzwidrig aufgehoben wird.

 

In der Begründung geht der Verfassungsgerichthof entsprechend den Erläuterungen zum Tierschutzgesetz, in denen die Bewilligungspflicht nach § 28 TSchG als "notwendige Ergänzung zu den Veranstaltungsgesetzen der Länder" bezeichnet wird (446 BlgNR 22. GP, 25), zunächst davon aus, dass § 28 TSchG insoweit ergänzend neben das Oö. Veranstaltungsgesetz 1992 tritt, als Veranstaltungen iSd § 1 Oö. Veranstaltungsgesetz 1992 in die Regelungszuständigkeit des Landes fallen.

 

Das Oö. Veranstaltungsgesetz 1992 nimmt im § 1 Abs 2 Z 2 Veranstaltungen von seinem Anwendungsbereich aus, die im Volksbrauchtum begründet sind, soweit sie ihrem Inhalte nach und hinsichtlich des Ortes und der Zeit der Durchführung durch überliefertes Herkommen bestimmt sind. Der Verfassungsgerichtshof nimmt an, dass der Landesgesetzgeber bei Veranstaltungen iSd § 1 Abs 2 Z 2 Oö. Veranstaltungsgesetz 1992 eine gesonderte Bewilligung für entbehrlich hält und grundsätzlich von der Zulässigkeit derartiger Veranstaltungen ausgeht.

 

Der Verfassungsgerichtshof führt weiter aus, dass die Landesgesetzgeber bis zum Inkrafttreten des TSchG umfangreiche Regelungen über Haltungsbedingungen von Vögeln vorsahen und grundsätzlich von der Zulässigkeit der Zurschaustellung von Vögeln – auch Wildfängen – ausgingen. Dies verdeutliche auch § 11 Oö. Artenschutzverordnung, der in seiner Ziffer 10 auf die Haltung von Singvögeln "während der Zeit der Ausstellung" Bezug nehme. Insofern liege der oberösterreichischen Rechtsordnung offenbar die Wertung zugrunde, wonach die Ausstellung von Singvögeln unter bestimmten Voraussetzungen zulässig sein soll. Dem gegenüber umfasse das Ausstellungsverbot des § 2 Abs 2 TSch-VeranstV auch Vogelschauen, obwohl sie der Landesgesetzgeber ausdrücklich von der Bewilligungspflicht ausgenommen hat.

 

Zur Lösung eines Wertungswiderspruchs beim Zusammentreffen gegensätzlicher, kompetenzrechtlich aber unbedenklicher Vorschriften des Bundes und der Länder geht der Verfassungsgerichtshof in seiner Rechtsprechung davon aus, dass der Bundesverfassung eine gegenseitige Rücksichtnahmepflicht innewohnt, die ein Unterlaufen der gesetzlichen Regelungen des anderen Gesetzgebers verbietet. Diese Pflicht verhalte zur Abwägung der eigenen Interessen mit jenen der anderen Gebietskörperschaft und zu einer Regelung, die zu einem angemessenen Interessenausgleich führt (Hinweis auf VfSlg 10.292/1984 und VfSlg 8.831/1980).

 

Wie der Verfassungsgerichtshof fortfährt, müsse auf der Grundlage dieser Rechtsprechung die Verordnungsermächtigung des § 28 Abs 3 TSchG derart interpretiert werden, dass ihre Ausübung den notwendigen Ausgleich mit den Interessen der gegenbeteiligten Gebietskörperschaft zulässt. Dem Bundesgesetzgeber könne jedenfalls nicht zugesonnen werden, dass er im § 28 Abs 3 TSchG eine Ermächtigung schaffen wollte, die es der verordnungserlassenden Behörde ermöglicht, ein tierschutzrechtlich begründetes Verbot zu erlassen, das dem Willen des Landesgesetzgebers diametral entgegensteht.

 

4.4. In der auf der Verordnungsermächtigung des § 29 Abs 2 Oö. Natur- und Landschaftsschutzgesetz (LGBl Nr. 129/2001 idF Nr. 24/2004) beruhenden Oö. Artenschutzverordnung (LGBl Nr. 73/2003) wird im Zusammenhang mit Ausnahmebewilligungen für das Fangen und Halten von Vögeln in der Art, wie sie der Bw vorweisen kann, bestimmt:

 

"§ 11

Ausnahmebestimmungen für das Fangen und Halten von Singvögeln

 

                        Der selektive Fang der Vogelarten Stieglitz (Carduelis carduelis), Zeisig (Carduelis spinus), Gimpel (Pyrrhula pyrrhula) und Fichtenkreuzschnabel (Loxia curvirostra) für die traditionellen Singvogelausstellungen darf nur im politischen Bezirk Gmunden, in den Gemeinden Attnang-Puchheim, Aurach am Hongar, Frankenburg am Hausruck, Innerschwand, Lenzing, Mondsee, Ottnang am Hausruck, St. Lorenz, Schwanenstadt, Tiefgraben und Weyregg am Attersee des politischen Bezirkes Vöcklabruck sowie in den Gemeinden Lambach und Stadl-Paura des politischen Bezirkes Wels-Land außerhalb von Vogelschutzgebieten (Art. 4 Abs. 1 vierter Satz der Vogelschutz-Richtlinie) und deren Haltung nur in den Bezirken Gmunden, Vöcklabruck, Wels-Land und nur unter nachstehenden Voraussetzungen bewilligt werden:

                        1.         Der Fang ist nur in der Zeit vom 15. September bis 30. November zulässig;

                        2.         von den genannten Vogelarten darf je Bewilligungsinhaber nur ein Exemplar pro Art gefangen werden, soferne nicht Z. 11 zur Anwendung kommt;

                        3.         die Höchstanzahl der zu fangenden Vögel ist mit 550 je Art und Fangsaison begrenzt; dies gilt nicht für den zulässigen Fang von Lockvögeln;

                        4.         der Fang ist nur zur Tageszeit (das ist die Zeit von einer Stunde vor Sonnenaufgang bis eine Stunde nach Sonnenuntergang) abseits von Tränken und Futterstellen und im Abstand von mehr als 300 m von Gebäuden, die überwiegend dem Wohnbedarf dienen, zulässig;

                        5.         der Vogelfänger hat bei dem gesamten Fangvorgang anwesend zu sein;

                        6.         der Fang ist nur mit Schlagnetzen im Ausmaß von höchstens 1 m mal 1 m oder mit Netzkloben zulässig;

                        7.         über Fangzeit, Ort, verwendetes Fangmittel und Fangerfolg ist ein Protokoll zu führen und der Behörde vorzulegen;

                        8.         die gefangenen Vögel sind bis spätestens 10. April des dem Fang folgenden Jahres wieder in einen für sie arttypischen Lebensraum freizulassen, sofern sie nicht als Lockvögel zulässigerweise gehalten werden;

                        9.         die Haltung der Vögel hat in arttypisch strukturierten Volieren mit einem Ausmaß von mindestens 2 m (Höhe) mal 2 m mal 1 m oder von mindestens 4 m³ bei einer Mindesthöhe von 1,5 m zu erfolgen;

                     10.         die Haltung in Käfigen ist nur während der Zeit der Ausstellungen zulässig. Die Bestimmungen der Außerlandwirtschaftlichen Tierhaltungs-Verordnung, LGBl. Nr. 94/2002, gelten sinngemäß;

                     11.         die zum rechtmäßigen Fang der genannten Vogelarten notwendigen Lockvögel dürfen nur in einer Menge von zwei Individuen pro Art bzw. Gesangsvariation beim Fichtenkreuzschnabel gefangen und gehalten werden;

                     12.         über Zu- und Abgänge der Lockvögel ist ein Protokoll zu führen;

                     13.         die Fangbewilligung darf nur für jeweils eine Fangsaison erteilt werden."

 

Entgegen der Ansicht des Bw in seiner Rechtfertigung vom 17. Dezember 2005 sind kleine Käfige auch nach Landesrecht nicht schlechthin erlaubt. Wie sich aus den Ziffern 9 und 10 des oben zitierten § 11 Oö. Artenschutzverordnung ergibt, ist die Haltung der Singvögel grundsätzlich in Volieren mit bestimmtem Ausmaß und nur während der Zeit der Ausstellungen in Käfigen zulässig, wobei auf die sinngemäße Geltung der Bestimmungen der Außerlandwirtschaftlichen Tierhaltungs-Verordnung (LGBl Nr. 94/2002) verwiesen wird. Diese Verordnung der Oö. Landesregierung regelt im 2. Abschnitt (§§ 21 bis 25) die Haltung von Vögeln etwas abweichend von der 2. Tierhaltungsverordnung des BMGF. Nach dem § 23 dieser Verordnung sind aber auch – wenngleich meist kleinere als nach der 2. Tierhaltungsverordnung – Mindestmaße für Käfige oder Volieren vorgesehen, wobei die Raummaße für Vögel mit den hier relevanten Gesamtlängen bis 15 cm 0,128 m³ (0,8 m x 0,4 m x 0,4 m), bis 20 cm  0,3 m³ (1,2 m x 0,5 m x 0,5 m) und bis 25 cm 0,8 m³ (1,0 m x 0,8 m x 1,0 m) betragen müssen. Nach dieser auf Grund der Oö. Artenschutzverordnung für die Singvogelhaltung maßgeblichen Verordnung der Oö. Landesregierung mussten Käfige daher schon bisher deutlich größer sein als die vom Bw verwendeten Käfige. Im § 24 der Außerlandwirtschaftlichen Tierhaltungs-Verordnung findet sich auch eine nach wie vor anwendbare Regelung für Vogelausstellungen, weil sich der Verweis im § 11 Z 10 Oö. Artenschutzverordnung ebenfalls darauf erstreckt. Danach darf etwa die Gesamtdauer einer Vogelausstellung einschließlich An- und Abreise höchstens vier Tage ausmachen.

 

4.5. Auf der Grundlage des oben dargelegten Erkenntnisses des Verfassungsgerichthofs geht der Oö. Verwaltungssenat davon aus, dass die rechtlichen Aussagen des Verfassungsgerichtshofs auch für andere Verordnungsermächtigungen im Tierschutzgesetz des Bundes gelten. Die auf § 24 Abs 1 Z 2 und Abs 3 TSchG beruhende 2. Tierhaltungsverordnung über Mindestanforderungen für Haltungsbedingungen iSd § 13 Abs 2 betreffend andere Wirbeltiere als nach § 24 Abs 1 Z 1 und bestimmte Wildtierarten darf nicht so ausgelegt werden, dass sie mit dem Willen des oberösterreichischen Landesgesetzgebers unvereinbar wäre.

 

Schon aus dem Tierschutzgesetz des Bundes ist in systematischer Hinsicht abzuleiten, dass die Grundsätze der Tierhaltung nach § 13 TSchG an sich für die dauernde Haltung gelten und Ausnahmen in begründeten Einzelfällen zulässig sein müssen. Dies folgt schon aus dem Umstand, dass gemäß § 11 TSchG für den Transport von Tieren, soweit er überhaupt dem Tierschutzgesetz unterliegt (vgl zum eingeschränkten Geltungsbereich § 3 Abs 3 TSchG), eine Sonderregelung trifft und eine eigene Verordnungsermächtigung im § 11 Abs 3 TSchG für den BMGF vorgesehen ist, die bisher soweit ersichtlich noch nicht genutzt worden ist.

 

4.6. Unter diesem Blickwinkel ist auch die 2. Tierhaltungsverordnung zu betrachten. Diese hat nicht den Transport von Tieren zum Gegenstand. Die dort geregelten Anforderungen an die Haltung von Vögeln gilt jedenfalls nicht für deren Transport. Deshalb stellt sich im gegenständlichen Fall die Frage, inwieweit sich der Bw zu Recht darauf berufen konnte, dass die von ihm verwendeten Käfige nur dem Transport und nicht der Haltung dienten. Er brachte vor, dass seine Käfige nur dem Transport der Lockvögel vom Volierenstandort zum Fangplatz zum Zwecke des rechtmäßigen Vogelfanges gedient hätten (rechtsfreundliche Stellungnahme vom 07.02.2006). Gehalten hätte er die Vögel in der Voliere in Schwarmhaltung (vgl Rechtfertigung vom 17.12.2005).

 

Dieser Darstellung widerspricht die eigene Einlassung des Bw in der Rechtfertigung vom 25. November 2005 und in der durchgeführten Berufungsverhandlung vom 2. Mai 2007 (vgl Feststellungen im Punkt 3.3.). Der Bw hat ausdrücklich erklärt, dass die Fangsaison zur Säuberung der Voliere verwendet wird und die Lockvögel im Durchschnitt 11 Monate in der Voliere sind (vgl Tonbandprotokoll, Seite 4). Er hat zugestanden, dass die Singvögel "einige Tage" in den sog. Transportkäfigen untergebracht waren. Dies deckt sich auch mit den Wahrnehmungen des Zeugen Dipl.-Ing. B, wonach die Voliere des Bw im Wartehäuschen des Benefiziums Hallstatt im Zeitpunkt der Kontrolle am 20. Oktober 2005 nicht eingerichtet war. Damit steht aber fest, dass der Bw seine der 2. Tierhaltungsverordnung nicht entsprechenden Käfige nicht nur zum Transport, sondern auch zur Haltung der vorgefundenen Finkenvögel verwendet hat.

 

Das erkennende Mitglied des unabhängigen Verwaltungssenats kann zwar die Verantwortung des Bw in der rechtsfreundlichen Stellungnahme vom 7. Februar 2006 durchaus nachvollziehen, wonach er in der Früh des 21. Oktobers 2005 mit seinen Lockvögeln auf Vogelfang gehen wollte und deshalb bereits am Vorabend die Vögel in die Transportkäfige gegeben hätte, um sie nicht in der Nacht um etwa 03.00 Uhr aus dem Schlaf reißen und einem zusätzlichen Stress aussetzen zu müssen. Eine derartige unmittelbare Vorbereitung des eigentlichen Transports zum Fangplatz steht mit dem Transport in engem Zusammenhang und könnte daher diesem zugerechnet werden. Nach Ansicht des erkennenden Mitglieds erschiene diese Vorbereitung des Transports der Vögel zum Fangplatz durch eine frühzeitige (Abend des Vortages), besonderen Stress vermeidende Unterbringung in Transportkäfigen unbedenklich.

 

Diese Behauptung in der rechtsfreundlichen Stellungnahme entspricht aber offensichtlich nicht den Tatsachen, zumal der Bw in seiner Rechtfertigung selbst einräumte, dass die Vögel "einige Tage" in den Transportkäfigen untergebracht waren. In der Berufungsverhandlung ließ er sogar durchblicken, dass die Vögel etwa einen ganzen Monat während der jährlichen Fangsaison – das ist gemäß § 11 Z 1 Oö. Artenschutzverordnung die Zeit vom 15. September bis 30. November – in kleinen Transportkäfigen – wie im Spruch des Straferkenntnisses näher umschrieben – gehalten werden, um die Voliere gut reinigen und desinfizieren zu können. Diese Praxis der Unterbringung kann selbstverständlich nicht mehr mit dem Transport der Tiere gerechtfertigt werden. Vielmehr liegt eine Haltung der Finkenvögel in Käfigen vor, auf die die 2. Tierhaltungsverordnung anzuwenden ist und die mit den zitierten Bestimmungen der Anlage 2 dieser Verordnung unvereinbar war.

 

4.7. An diesem rechtlichen Befund vermag die – wenn auch durch Vorlage des Schreibens Dris. S untermauerte – Behauptung des Bw nichts zu ändern, dass kleinere Käfige für die ausgestellten Finkenvögel besser und sicherer wären. Diese Fachfrage ist durch die 2. Tierhaltungsverordnung rechtsverbindlich entschieden worden, weshalb der Oö. Verwaltungssenat dazu auch keinen Sachverständigenbeweis aufzunehmen hat. Die belangte Behörde hat in diesem Zusammenhang auf Seite 8 des angefochtenen Straferkenntnisses zutreffend festgehalten, dass dem Bw nicht Tierquälerei iSd § 5 TSchG, sondern die Nichteinhaltung von Formalbestimmungen in Verwaltungsvorschriften über die Haltung der Vögel vorgeworfen wurde, weshalb die Einholung eines ornithologischen Gutachtens überflüssig erscheint.

 

Deshalb spielt entgegen der Ansicht des Bw auch die fachliche Qualifikation des Zeugen Dipl.-Ing B keine besondere Rolle. Dass dieser als Forstwirt und Bezirksbeauftragter für Natur- und Landschaftsschutz die beim Lokalaugenschein vom 20. Oktober 2005 vorgefundenen Singvögel, wenn auch allenfalls mit gewisser Hilfe des anwesenden Bw, näher bezeichnen und die Käfige richtig abmessen konnte, kann nicht ernsthaft in Frage gestellt werden. Zum Wohlbefinden der Vögel hatte der Zeuge im Aktenvermerk vom 24. Oktober 2005 ohnehin keine Aussage gemacht. In der Berufungsverhandlung gab er sogar zugunsten des Bw an, dass ihm der Zustand der Vögel normal vorgekommen wäre. Er räumte aber ein, dass die Untersuchung des Wohlbefindens nicht in sein Fachgebiet falle (vgl Tonbandprotokoll, Seite 7).

 

Das erkennende Mitglied des Oö. Verwaltungssenats geht aus den näher dargelegten Gründen davon aus, dass der Bw grundsätzlich die ihm von der belangten Behörde angelasteten Verstöße gegen die angeführten Bestimmungen der Anlage 2 der 2. Tierhaltungsverordnung zu verantworten hat. Unzutreffend war dabei nur die Anführung der Verordnungsermächtigung des § 24 Abs 1 Z 2 TSchG als verletzte Rechtsvorschrift, was aber am Ergebnis nichts ändert.

 

4.8. Soweit der Rechtsvertreter des Bw in der Berufungsverhandlung die Anwendung der Bestimmung des § 38 Abs 6 TSchG begehrt hat, erscheint dem erkennenden Mitglied die Berufung auf Grund der Ergebnisse der Berufungsverhandlung berechtigt.

 

Nach dem § 38 Abs 6 Satz 1 TSchG  hat die Behörde bei Verwaltungsübertretungen nach § 38 Abs 3 TSchG ohne weiteres Verfahren von der Verhängung einer Strafe abzusehen, wenn das Verschulden des Beschuldigten geringfügig ist und die Folgen der Übertretung für das Wohlbefinden der gehaltenen Tiere unbedeutend sind. Gemäß dem 2. Satz hat die Behörde den Beschuldigten unter Hinweis auf die Rechtswidrigkeit seines Verhaltens mit Bescheid zu ermahnen, sofern dies erforderlich ist, um den Beschuldigten von weiteren strafbaren Handlungen gleicher Art abzuhalten (vgl ähnlich § 21 Abs 1 VStG).

 

Nach hM liegt geringes Verschulden des Täters vor, wenn das tatbildmäßige Verhalten hinter dem in der betreffenden Strafdrohung typisierten Unrechts- und Schuldgehalt erheblich zurückbleibt (vgl Hauer/Leukauf, Handbuch des österreichischen Verwaltungsverfahrens⁶ [2003] Anm 2 und E 6 ff zu § 21 VStG; Leukauf/Steininger, Kommentar zum StGB³ [1992] Rz 14 zu § 42 StGB). Nach der strafrechtlichen Judikatur zum vergleichbaren § 42 StGB in der Fassung vor dem StRÄG 1987 (BGBl Nr. 605/1987) musste die Schuld absolut und im Vergleich zu den typischen Fällen der Deliktsverwirklichung geringfügig sein (vgl ua EvBl 1989/189 = JBl 1990, 124, SSt 55/59; SSt 53/15; SSt 51/21). Maßgebend sind der das Unrecht bestimmende Handlungsunwert und der Gesinnungsunwert, der das Ausmaß der deliktstypischen Strafzumessungsschuld ebenso entscheidend prägt (vgl mwN Leukauf/Steininger, StGB³, Rz 14 f zu § 42 StGB).

 

Nach den Umständen des vorliegenden Falles ist das Verschulden des in tatsächlicher Hinsicht geständigen Bw lediglich als geringfügig einzustufen, weil es bei durchschnittlicher Betrachtung doch deutlich hinter dem typischen Unrechts- und Schuldgehalt zurückbleibt. Der dem traditionellen Singvogelfang schon seit 20 Jahren nachgehende Bw hatte aus der Sicht seiner persönlichen Erfahrungen alles unternommen, um das Wohl der gehaltenen Singvögel zu gewährleisten. Die für den Fang und die Haltung der gegenständlichen Finkenvögel geltende Rechtslage ist eher unübersichtlich und für den Bw auch nicht leicht nachvollziehbar gewesen. Nachdem er offenbar Jahrzehnte weitgehend unbeanstandet den traditionellen Singvogelfang ausgeübt hatte, trat durch das am 1. Jänner 2005 in Kraft getretene Tierschutzgesetz des Bundes und darauf beruhende Verordnungen des BMGF eine nicht unerhebliche Rechtsunsicherheit ein, die erst durch das jüngst ergangene Erkenntnis des Verfassungsgerichtshofes abgeschwächt worden ist. Bei der Überprüfung durch den Zeugen Dipl.-Ing. B zeigte sich der Bw kooperativ und kam dessen Weisung, die Vögel in die Voliere zu entlassen und diese auszustatten, sofort nach. Er gab in der Berufungsverhandlung an, dass er durch die Beanstandung so verunsichert war, dass er nach der Fangsaison 2005 keine Vögel mehr gehalten und die Tätigkeit des Vogelfanges nicht mehr ausgeübt hatte. Er hat damit durchaus zu erkennen gegeben, dass es ihm daran gelegen war, sich rechtskonform zu verhalten.

 

Da der Bw kein kommerzielles, sondern lediglich ein ideelles Interesse mit dem Singvogelfang verbindet, erscheint es glaubhaft, dass er selbst einen guten Zustand der Vögel anstrebt. Seine Darstellung, dass die vorgefundenen Vögel zur Zeit der Kontrolle eine guten Eindruck gemacht und danach am Fangplatz auch normal gesungen hätten, was eben einen guten Lockvogel ausmache, kann nicht widerlegt werden. Sie wird durch den Zeugen Dipl.-Ing. B, der einen ganz normalen Eindruck von den Vögeln hatte, eher bestätigt. Die Folgen der Übertretung erscheinen damit für das Wohlbefinden der Vögel unbedeutend.

 

Damit liegen nach Ansicht des erkennenden Mitglieds des unabhängigen Verwaltungssenates die Voraussetzungen für ein Absehen von einer Strafe vor. Gleichzeitig war dem Bw aber unter Hinweis auf die Rechtswidrigkeit seines Verhaltens eine Ermahnung zu erteilen. Dem Bw war nämlich nach seinen Angaben in der Berufungsverhandlung offensichtlich nicht bewusst, dass er die kleineren Transportkäfige nur für den Transport zum Fangplatz, aber nicht darüber hinaus zur Unterbringung der Vögel für die Zeit während der Reinigung und Desinfektion der Voliere verwenden darf. Um ihn künftig davon abzuhalten und die Haltungsvorschriften der Anlage 2 der 2. Tierhaltungsverordnung zu beachten, war eine Ermahnung auszusprechen.

 

5. Gemäß dem § 66 Abs 1 VStG entfällt auch im Fall der Aufhebung des Strafausspruchs die Verpflichtung zur Leistung von Beiträgen zu den Kosten des Strafverfahrens.

 

 

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen  diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

 

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.

 

 

 

Dr. W e i ß