VwSen-251272/49/Lg/RSt

Linz, 12.06.2007

E R K E N N T N I S

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Langeder nach der am 17. Februar 2006 und am 16. März 2006 durchgeführten öffentlichen mündlichen Verhandlung über die Berufung des L D B, vertreten durch Rechtsanwalt Mag. Dr. A M, J, 40 L, gegen das Straferkenntnis des Bezirkshauptmannes von Freistadt vom 1. Juni 2005, Zl. SV96-11-2004, wegen Übertretungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes 1975 (AuslBG), zu Recht erkannt:

I. Der Berufung wird insoweit Folge gegeben, als die Geldstrafen auf dreimal jeweils 1.000 Euro und die Ersatzfreiheitsstrafen auf dreimal jeweils 67 Stunden herabgesetzt werden. Im Übrigen wird die Berufung abgewiesen und das angefochtene Straferkenntnis bestätigt.

II. Der Beitrag zu den Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens ermäßigt sich auf dreimal je 100 Euro. Ein Beitrag zu den Kosten des Verfahrens vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat ist nicht zu leisten.

Rechtsgrundlage

Zu I.: § 66 Abs.4 AVG iVm §§ 24, 16 Abs.2, 19 VStG.

Zu II.: §§ 64ff VStG.

Entscheidungsgründe:

1. Mit dem angefochtenen Straferkenntnis wurden über den Berufungswerber (Bw) drei Geldstrafen in Höhe von je 2.000 Euro bzw. drei Ersatzfreiheitsstrafen in Höhe von je 25 Tagen verhängt, weil er die ungarischen Staatsbürgerinnen J L (seit 1.9.2004, jedenfalls aber am 19.9.2004), B B (seit 1.9.2004, jedenfalls aber am 19.9.2004) und E K (seit 18.9.2004, jedenfalls aber am 19.9.2004) im Nachtclub „H“ in 42 F, H, beschäftigt habe, ohne dass die für eine Ausländerbeschäftigung erforderlichen arbeitsmarktrechtlichen Papiere vorgelegen seien.

In der Begründung nimmt das angefochtene Straferkenntnis Bezug auf die Anzeige des Zollamtes Linz vom 6.10.2004 sowie auf die Aufforderung zur Rechtfertigung vom 20.12.2004. Da diese unbeantwortet geblieben sei, gehe die Behörde von einem monatlichen Nettoeinkommen von 2.000 Euro, keinem Vermögen und keinen Sorgepflichten aus. Der Bw habe außerdem zur Verständigung vom Ergebnis der Beweisaufnahme vom 6.5.2005 keine Stellungnahme abgegeben.

Im Zusammenhang mit der Bemessung der Strafhöhe wurde – bei Fehlen von Erschwerungsgründen – die verwaltungsstrafrechtliche Unbescholtenheit als mildernd gewertet. Ausgegangen wird von einem monatlichen Nettoeinkommen von 2.000 Euro.

2. In der Berufung wird vorgebracht, Prostituierte seien in Österreich als selbstständig Tätige anzusehen. Es gebe in Österreich europaweit einzigartig das sogenannte Prostituiertenvisum. Das bedeute, das ausländische und nicht EU-Bürgerinnen über dieses Prostituiertenvisum mit einer selbstständigen Krankenversicherung, Sozialversicherung und einer pauschalierten Finanzabgabe selbstständig als Prostituierte arbeiten können und auch als solche angesehen werden. Gleiches gelte für Animierdamen mit dem sogenannten Künstlervisum.

Im konkreten Fall werde nicht bestritten und sei es auch vollkommen richtig, dass gegenständlich drei Damen als Animierdamen tätig gewesen seien. Dies jedoch als EU-Bürger mit aufrechtem und rechtsgültigem Aufenthaltstitel. Es sei nicht Aufgabe des Lokalbetreibers, im Konkreten nachzuforschen, ob seine selbstständigen Künstlerinnen über die nötige Arbeitsbewilligung verfügen, zumal diese eben nicht unter das Ausländerbeschäftigungsgesetz fielen. Fakt sei, die Damen seien vollkommen selbstständig gewesen, d.h. sie hätten als Arbeitsmittel ihren Körper und ihren Charme selbst mitgebracht, des weiteren auch die Berufskleidung selbstständig ausgewählt, ausgesucht und im Eigentum stehend zur Arbeit beigegeben. Die Dienstzeiten seien nicht fix geregelt gewesen, d.h. die Damen hätten keinerlei Fixum bekommen und seien die erwirtschafteten Beträge direkt von den Gästen an die Damen ohne Zwischenschaltung des Einschreiters bzw. eines Kellners inkassiert worden. Sohin seien sowohl die Arbeitsbedingungen wie auch die Arbeitskleidung und die Arbeit an sich von den Damen vollkommen selbstständig ausgewählt und auch das Geld von den Kunden selbstständig kassiert worden.

Der Bw habe lediglich durch die grundsätzlichen Öffnungszeiten des Lokals sowie durch Bereitstellung des Lokals an sich an der Tätigkeit mitgewirkt. Dies reiche aber keinesfalls dazu aus, die selbstständig erwerbstätigen Damen als arbeitnehmerähnlich einzustufen.

Sehr wichtig sei auch die Tatsache, dass die Damen selbstständig aussuchen können hätten, wann sie kommen bzw. wann sie ihrer Arbeit nachgehen. Die Damen hätten bis zum Lokalschluss bleiben, jedoch vorzeitig gehen können bzw. überhaupt nicht kommen brauchen. Dadurch, dass die Damen rein auf selbstständiger Basis gearbeitet hätten, seien sie natürlich von sich aus mehr als bereit, so lange und so oft wie möglich im Lokal zu arbeiten. Eine diesbezügliche Weisung habe es jedenfalls nicht gegeben.

Des Weiteren habe sich der Bw im keinster Weise in die Arbeitsbedingungen eingemischt und sei auch nicht in die Preisgestaltung zwischen den Kunden und Animierdamen eingebunden gewesen. Dies bedeute, dass die Damen völlig selbstständig und kundenspezifisch sich die jeweiligen Preise für „Private Dancing“ bzw. Animierunterhaltung ausgemacht haben.

Aus diesen Umständen sei ersichtlich, dass keine einzige der gesetzlichen Voraussetzungen für eine arbeitnehmerähnliche Stellung gegeben sei. Gegenteilige Tatsachen seien nicht ermittelt worden und sei das Beweisverfahren in absoluter Deckungsgleichheit mit obigen Ausführungen.

Es wird daher beantragt, das Strafverfahren einzustellen, in eventu wird vorgetragen, dass die Strafen überhöht seien. Der Bw sei unbescholten und er sei mit Recht davon ausgegangen, dass die Damen als EU-Bürgerinnen „rechtsgültig“ hier arbeiten würden, sodass nur ein sehr geringer Grad des Versehens – wenn überhaupt – vorzuwerfen wäre, sodass man mit der Mindeststrafe das Auslangen finden hätte müssen.

3. Aus dem Akt ist ersichtlich:

In der Anzeige des Zollamtes Linz vom 6.10.2004 ist der Bw als Tatverdächtiger angeführt. Zum Sachverhalt wird ausgeführt, dass anlässlich einer Kontrolle am 19.9.2004 um 3.30 – 5.30 Uhr durch Organe des Zollamtes Linz sowie verschiedener Gendarmerieposten die drei gegenständlichen Ausländerinnen bei Animiertätigkeiten betreten worden seien.

Weiters ist in der Anzeige ausgeführt, L hätte angegeben, als Tänzerin im Lokal tätig zu sein. Sie sei mit Slip und BH sowie Stöckelschuhen bekleidet an einem Tisch sitzend betreten worden. B habe angegeben, als Tänzerin im Lokal tätig zu sein. Tatsächlich habe sie mit einem Kollegen der Gendarmerie um Euro 150 ins Zimmer gehen wollen. Kiri habe angegeben, im Lokal als Tänzerin tätig zu sein. Tatsächlich sei sie von einem Kollegen des GÜP L als Prostituierte beobachtet worden und es sei bereits eine Geschäftsanbahnung durchgeführt worden.

Weiters ist in der Anzeige festgehalten, dass für keine der drei Damen die Abzugssteuer gemäß § 99 EStG entrichtet worden sei. Es liege somit eine unselbstständige Tätigkeit vor.

Der Anzeige liegt ein Bericht des GP F vom 19.9.2004 bei. Demnach sei festgestellt worden, dass der gegenständliche Nachtclub illegal als Bordell geführt werde und zwei diesbezügliche Übertretungen nachgewiesen hätten werden können und weitere drei Verdachtsfälle ermittelt würden. Weiters seien vier Übertretungen nach dem AuslBG festgestellt worden. Betreiber dieses Nachtclubs sei der Bw.

In den der Anzeige beiliegenden Personenblättern gaben die Ausländerinnen an:

L: Tätigkeit: Tänzerin. Sie arbeite für (Firma + Adresse): H. Sie sei beschäftigt als: Tänzerin. Sie sei beschäftigt seit: 2004.09.01. Sie erhalte 500 Euro Lohn pro Monat. Die Rubrik „Wohnung“ ist angekreuzt. Die tägliche Arbeitszeit betrage 10 Stunden; weiters ist angegeben 6 Tage. Der Chef heiße B L D.

B: Tätigkeit: Tänzerin. Sie arbeite derzeit für (Firma + Adresse): H. Sie sei beschäftigt als: Tänzerin. Sie sei beschäftigt seit: 01.09.2004. Als Lohn erhalte sie 50 Euro pro Tag. Die Rubrik „Wohnung“ ist angekreuzt. Als tägliche Arbeitszeit ist angegeben: 20 – 06, 10 Stunden/7 Tage/W. Der Chef heiße: B L D.

K: Zur Tätigkeit: Tänzerin. Sie arbeitet derzeit für (Firma + Adresse): H. Sie sei beschäftigt als: Tänzerin. Sie sei beschäftigt seit: 2004.09.12. Sie erhalte Lohn: 30 Euro pro Tag. Die Rubrik „Essen/Trinken“ ist angekreuzt. Die tägliche Arbeitszeit betrage 10 Stunden. Der Chef heiße: B L.

Als amtliche Vermerke sind in den Personenblättern eingetragen:

"...an einem Tisch sitzend in Slip und BH sowie Stöckelschuhen betreten" (L). "Wollte mit Kollegen ins Zimmer um 150 €" (B). "Wurde...von M W als Prostituierte beobachtet. Geschäftsanbahnung wurde durchgeführt" (K).

In einem beigelegten Bericht des GP F ist vermerkt, es sei in der Nacht zum 19.9.2004 im gegenständlichen Nachtclub eine Kontrolle durchgeführt und daher festgestellt worden, dass das Lokal illegal als Bordell geführt werde. Es hätten zwei diesbezügliche Übertretungen nachgewiesen und drei weitere Verdachtsfälle ermittelt sowie vier Übertretungen nach dem AuslBG festgestellt werden können.

Mit Schreiben vom 22.11.2004 ersuchte die BH Freistadt die BH Linz-Land, den Bw einzuvernehmen. Mit Schreiben vom 20.12.2004 wurde der Bw zur Rechtfertigung aufgefordert. Mit Schreiben vom 20.12.2004 wurde dem Bw Gelegenheit gegeben, sich zu den geschätzten finanziellen Verhältnissen zu äußern. Mit Schreiben vom 6.5.2005 wurde der Bw vom Ergebnis der Beweisaufnahme verständigt.

4. In der öffentlichen mündlichen Verhandlung argumentierte der Bw, er habe den Damen zu Beginn erklärt, sie könnten bei ihm "selbständig arbeiten". Er habe die Damen aufgefordert, 250 Euro Pauschale beim Finanzamt einzuzahlen; ob sie das tatsächlich taten, habe der Bw nicht überprüft.

Der Gewinn des Lokales habe aus den Getränkeeinnahmen bestanden. Die Damen seien am Getränkeumsatz nicht beteiligt gewesen. Es treffe aber zu, dass die Damen als Animierdamen tätig gewesen seien. "Das Einzige, was sie im Lokal machen müssen, ist konsumieren, d.h. animieren".

Einerseits sagte der Bw, die Damen hätten über die Getränke keinen Zusatzgewinn gehabt, andererseits sagte er, wenn die Gäste mehr bezahlt hätten, entziehe sich das seiner Kenntnis. "Alles was drüber war, war Sache der Damen."

Die Einkünfte der Damen hätten "aus den Leistungen der Gäste für Table-Dance und Unterhaltung" bestanden.

Das Lokal des Bws sei kein Bordell. Er habe "überall einen Hinweis aufgehängt, dass die Damen selbständig sind". "Die Gäste kamen zu den Damen und machten sich mit diesen etwas aus." Was die Damen "am Tisch geredet haben mit den Gästen, da war ich nicht dabei, das kann ich nicht sagen." Sex im Lokal und in den Separees sei verboten gewesen. "Im Separee war kein Sex erlaubt. Wenn trotzdem etwas geschah, ich war ja nicht dabei." Es habe "im ganzen Haus keine Prostitution gegeben, nur in den Zimmern." Die Separees (mit Vorhang) seien im ersten Stock gewesen, im zweiten Stock die Zimmer, wo die Damen geschlafen hätten. Bei den drei gegenständlichen Ausländerinnen habe es keine Getränkeumsatzbeteiligung und keine Prostitution gegeben.

Die Zimmer seien den Damen gratis zur Verfügung gestellt worden. "In diesen konnten sie wohnen und auch die Prostitution ausüben." Für das Wohnen und die Separee-Benutzung hätten die Damen nichts bezahlen müssen. Es verstehe sich aber von selbst, dass die Wohnmöglichkeit an die tatsächliche Tätigkeit der Damen im Lokal gebunden war.

Es habe keine fixen Dienstzeiten gegeben. Jede Dame sei gekommen und gegangen wann sie wollte.

B B sagte aus, sie habe im gegenständlichen Lokal den Table-Dance ausgeübt und sei dort als Animierdame tätig gewesen. Es sei "vereinbart" gewesen, dass sie animieren sollte, das heißt, sie sollte dafür sorgen, dass die Leute etwas trinken. Wenn sie ins Separee gegangen sei, sei alles ohne Sex abgelaufen. Wenn sie einen Tanz gemacht habe, habe sie von dem (gemeint: vom Gast erhaltenen) Geld nichts abgeben müssen. Es habe für den Tanz im Separee keinen Fixpreis gegeben; der Preis habe von Gast zu Gast variiert.

Eine Entlohnung sei mit dem Bw nicht vereinbart gewesen. Bei den im Personenblatt angegebenen 50 Euro habe es sich um einen Durchschnittsverdienst pro Nacht gehandelt, nicht um einen Lohn.

Die Zeugin habe gratis wohnen können, sie sei sich dessen aber nicht mehr sicher. Am Getränkeumsatz sei sie nicht beteiligt gewesen. Pauschalierte Steuern an das Finanzamt habe sie nicht abgeführt. Für die Benützung des Separees habe sie nichts bezahlen gemusst.

Die Zeugin sei an keine Arbeitszeit gebunden gewesen. Meistens sei sie von 20.00 Uhr abends bis 6.00 Uhr Morgens im Lokal gewesen. Wenn sie nur zwei Stunden dort gewesen wäre, wäre das auch recht gewesen. Andererseits sagte die Zeugin, sie habe meist zwei bis drei Stunden pro Nacht gearbeitet. Meistens sei sie maximal drei bis vier Stunden im Lokal gewesen. Bei der Angabe im Personenblatt, wonach die tägliche Arbeitszeit "20 – 06" betragen habe, habe sie die Frage nicht verstanden. Sie habe ca. von 22.00 bis 2.00 Uhr gearbeitet, wenn niemand kam, bis 24.00 Uhr. Nach Vorhalt, dass die gegenständliche Kontrolle um 3.45 Uhr stattfand, sagte die Zeugin, dass sie in diesem Fall vermutlich erst später zu arbeiten begonnen habe.

Auf die Frage, wie viel ein Table Dance kostete, sagte die Zeugin, beim Table Dance habe ihr der Gast sukzessive Geldscheine zugesteckt. Es sei eigentlich alles von der Stimmung abhängig gewesen. Gäste seien nur ins Separee mitgegangen, nicht ins Zimmer. Die Zeugin stellte in Abrede, dass sie einen Polizisten in Zivil zu einem Preis von 150 Euro ins Zimmer eingeladen habe. Andererseits räumte die Zeugin ein, es könnte sein, dass sie gesagt habe "wir gehen ins Zimmer", sie habe aber damit das Separee gemeint und es sei dabei von keinem Preis die Rede gewesen. Dass sie einem Kontrollorgan angeboten haben soll zu 150 Euro ins Zimmer zu gehen, sei sicher ein Missverständnis. Den Ausdruck 150 Euro verstehe sie aber.

Wenn Gäste gekommen seien, hätten die Damen diese gefragt "ob sie Damen haben und etwas trinken wollen. Wenn der Gast mit mir alleine sein wollte, gingen wir ins Separee." Auf Ersuchen, eine Einladung ins Separee auf Deutsch zu formulieren, reagierte die Zeugin extrem zögerlich, sagte aber dann: "Separee gehen, ein Bisschen Spaß machen, vielleicht hast du Lust."

Ihre Kolleginnen hätten glaublich zu den selben Bedingungen gearbeitet wie die Zeugin. Auch diese hätten keinen fixen Lohn erhalten. Welche Preise sie verlangten, darüber sei nicht gesprochen worden. Wer die Leute besser unterhalten habe, habe mehr Lohn bekommen. Die Angaben in den Personenblättern, dass der Lohn 30 Euro pro Tag bzw. 500 Euro pro Monat betragen habe, beziehe sich auf jene Beträge, "die ihr auf der Hand geblieben sind und dass es sich dabei eben um Einkünfte aus dem Table Dance handelt." Das Geld, das die Damen von den Gästen kassiert haben, hätten sie nicht abgeben müssen. Wenn ein Sekt auf das Separee mitgenommen worden sei, sei dies vom Gast an den Bw bezahlt worden. Auch die Kolleginnen hätten kommen und gehen können, wann sie wollten.

Die Zeugin habe damals nur in diesem Lokal gearbeitet.

Der Zeuge M (Grenzpolizeiinspektion L) sagte aus, er und sein Kollege W hätten kurz vor 4.00 Uhr in Zivil das Lokal betreten, sich an einen Tisch gesetzt und je ein Seidel bestellt. Es hätten sich eine blonde und eine eher braune Dame zugesellt. Die Blonde habe sich C genannt, die andere M. Bei C habe es sich um B gehandelt, M könne er nicht mehr identifizieren. C sei beim Zeugen gesessen, M bei W. C sei leicht bekleidet gewesen (String-Tanga), "ziemlich eng" beim Zeugen gesessen und habe die Hand auf seinen Oberschenkel gelegt. C habe dem Zeugen angeboten, ins Separee zu gehen. Für eine Stunde habe sie 150 Euro, für eine halbe Stunde 90 Euro verlangt. Das Angebot sei mit den Worten: "Ins Separee ficken gehen" formuliert worden. Die andere Dame habe dem Kollegen dasselbe Angebot (glaublich in englischer Sprache) gemacht. Es habe sich sicher um Angebote der Prostitution gehandelt und nicht bloß um Angebote für eine gesonderte Tanzvorführung im Separee. C habe gesagt, bevor sie ins Separee gehe, müsse sie noch einmal tanzen. Dann seien die Kollegen ins Lokal gekommen.

Beim Separee habe es sich um kleine Räume mit einer gemütlichen Bank, die auch für "horizontale Betätigungen" geeignet gewesen seien, gehandelt.

Der Zeuge W (Grenzpolizeiinspektion L) bestätigte im Wesentlichen die Aussage des Zeugen M. Diese insbesondere dahingehend, dass zu den genannten Preisen angeboten wurde, "ins Separee zu gehen". An Annäherungen nicht verbaler Art seitens der bei ihm sitzenden Dame, könne sich der Zeuge allerdings nicht erinnern. Sie hätte mit dem Gang ins Separee abgewartet, bis ihre Kollegin den Tanz absolviert hatte. Ein "Vierer" sei aber nicht beabsichtigt gewesen.

Vorgelegt wurde seitens der letztgenannten Zeugen ein Gedächtnisprotokoll, welches sich inhaltlich mit den Aussagen der beiden Zeugen deckt.

Der Vertreter des Bws argumentierte in seinem Schlussvortrag, die Prostitutionsanbahnung sei nicht erwiesen. Das Wort "ficken" habe im Deutschen die Ursprungsbedeutung "züchtigen" und nicht, sexuelle Handlungen vorzunehmen. Auch seien keine Details der sexuellen Ausübung besprochen worden, was logisch gewesen wäre, da ansonsten das Angebot unklar gewesen wäre. Es sei daher im Separee der Damen nur Spaß beabsichtigt gewesen. Jedenfalls wären sie auf eigene Rechnung tätig gewesen und sei diese Tätigkeit daher dem Bw nicht zurechenbar.

5. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat darüber erwogen:

Zum Sachverhalt: Es ist davon auszugehen, dass die Ausländerinnen zu den selben Vertragsbedingungen tätig waren. Jedenfalls vereinbart war, dass die Ausländerinnen im Lokal als Animierdamen auftraten. Dabei handelte es sich nach eigenen Worten des Bws um eine Pflicht (arg.: "müssen"). Weiters bestand Tätigkeit der Damen in der Durchführung des Table-Dancing. An die Erfüllung dieser Pflichten war (so ebenfalls der Bw) die Zurverfügungstellung der Wohnmöglichkeit geknüpft. Eine Geldentlohnung durch den Bw ist ebenso wenig erwiesen wie eine Getränkeumsatzbeteiligung. Die Einkünfte der Damen bestanden in den Geldzuweisungen der Gäste für das Table-Dancing. Die von den Damen selbst kassierten Beträge blieben ihnen zur Gänze.

Strittig ist, ob die Damen auch der Prostitutionsausübung nachgingen. Die Frage ist, trotz des leugnenden Verhaltens der Zeugin B, zu bejahen. Dies im Hinblick auf die klaren und übereinstimmenden Aussagen der Zeugen M und W hinsichtlich der einschlägigen Aufforderung, denen die Aussage der genannten Zeugin gegenübersteht, welche schon wegen der Zögerlichkeit des Vorbringens und der Unklarheit des Inhalts ("Spaß") unglaubwürdig ist. Dazu kommt, dass sich selbst der Bw zu dieser Frage unklar bzw. widersprüchlich äußerte. Im Hinblick auf die gleichen Tarife in den von den Zeugen M und W bestätigten Fälle der Prostitutionsanbahnung ist von einer einheitlichen Festlegung auszugehen. Nicht erwiesen ist, dass die Ausländerin von den Prostitutionseinkünften einen Teil an den Bw abliefern musste.

In rechtlicher Hinsicht ist festzuhalten, dass die Betätigung als Tänzerin (spärlich bekleidete Table-Dance-Tänzerin) in einem Barbetrieb nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs als Beschäftigung im Sinne des § 2 Abs.2 AuslBG zu beurteilen ist (so VwGH 12.4.2005, Zl. 2003/01/0489, unter Hinweis auf VwGH 21.1.2004, Zl. 2001/09/0131). Die Tätigkeit einer weiblichen Ausländerin als Tänzerin in einer Peep-Show wird nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (zumindest) in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis verwendet (so VwGH 28.9.2000, Zl. 98/09/0060, unter Hinweis auf VwGH 17.5.2000, Zl. 2000/09/0002 und 7.4.1999, Zl. 97/09/0240). Im Erkenntnis vom 21.1.2004, Zl. 2001/09/0131 versagte der Verwaltungsgerichtshof den Beschwerdeargumenten, wonach Tänzerinnen hinsichtlich der Arbeitszeit nur marginalen Bindungen unterlegen seien, sie in der Gestaltung ihrer Tanzdarbietungen frei gewesen seien und sie nicht zur Anwesenheit verpflichtet sondern aufgrund der Gegebenheiten ihres Arbeitseifers im Regelfall den ganzen Arbeitstag anwesend gewesen seien, den Erfolg. Die Tätigkeit von Animierdamen in einem Nachtclub kann nach ständiger Rechtssprechung des Verwaltungsgerichtshofes als zumindest in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis erfolgte Beschäftigung iSd §2 Abs.2 AuslBG angesehen werden (so VwGH 29.5.2006, Zl. 2004/09/0043, unter Hinweis auf VwGH 21.5.2003, Zl. 2000/09/0010 und 21.2.2001, Zl. 99/09/0134). Daran ändert nichts das Fehlen einer Entgeltsvereinbarung, zumal dann, wenn es der Lokalbetreiber den Animierdamen ermöglicht, gleichzeitig der Prostitution nachzugehen und ihnen so eine Erwerbschance eröffnet (VwGH 29.5.2006, Zl. 2004/09/0043).

Im Erkenntnis vom 9.10.2006, Zl. 2005/09/0086 hat der Verwaltungsgerichtshof festgehalten: "Wenn jemand bei der Erbringung von Dienstleistungen, somit arbeitend unter solchen Umständen angetroffen wird, die nach der Lebenserfahrung üblicherweise auf ein Dienstverhältnis hindeuten (wie dies bei der Tätigkeit einer Kellnerin, einer Animierdame oder einer sog. 'Table-Tänzerin' in einem Barbetrieb der Fall ist), dann ist die Behörde berechtigt, von einem Dienstverhältnis im üblichen Sinne auszugehen, sofern im Verfahren nicht jene atypischen Umstände dargelegt werden, die einer solchen Deutung ohne nähere Untersuchung entgegenstehen. Durfte die Behörde daher von einem solchen Dienstverhältnis ausgehen, dann ergibt sich der Entgeltanspruch – sofern dieser nicht ohnehin in Kollektivverträgen oder Mindestlohntarifen geregelt ist – im Zweifel aus § 1152 ABGB (vgl. das E. vom 3.11.2004, 2001/18/0129).

Angesichts der planmäßigen Eingliederung der betreffenden Damen in die von der Beschwerdeführerin zu verantwortende Betriebsorganisation ist ihre Tätigkeit dem von der Beschwerdeführerin vertretenen Unternehmen zuzurechnen.

Gegen das Bestehen eines Entgeltanspruchs gegenüber dieser Gesellschaft als Dienstgeberin kann weder ins Treffen geführt werden, dass die betreffenden Damen für die Animation keine Provisionen erhalten, noch, dass sie von dem von ihnen kassierten Liebeslohn Anteile für die Miete des Zimmers abzuführen haben: Durch diese faktisch geübten Praktiken wird auf der einen Seite die Zurechnung der Tätigkeiten zum Betrieb der Beschwerdeführerin geradezu unterstrichen, im Übrigen aber weder ein bestehender Entgeltanspruch in Frage gestellt (vgl. zB das Erkenntnis vom 29. Mai 2006, Zl. 2004/09/0043), noch vermöchte es etwas am Charakter von Zahlungen als Entgelt zu ändern, wenn dieses – oder wesentliche Teile des selben – faktisch unmittelbar durch Dritte (z.B. unmittelbar durch die konsumierenden Gäste bzw. durch die jeweiligen Freier) geleistet würde (zur Dienstgebereigenschaft trotz Verweisung auf eine Entgeltleistung Dritter vgl. z.B. § 35 Abs.1 ASVG).

Dabei kommt es in Hinblick auf die festgestellten wechselseitigen Ansprüche auch nicht darauf an, ob und in wieweit die betroffenen Ausländerinnen daneben auch in anderen Lokalitäten ihre (entgeltlichen) Dienste anboten. Die Tätigkeiten der Ausländerinnen in ihrer Gesamtheit stellte im vorliegenden Fall angesichts der wirtschaftlichen und organisatorischen Verknüpfung aller ihrer Aspekte mit dem Betrieb der Beschwerdeführerin – von der (wenn auch bezahlten) Beistellung der Wohnmöglichkeit der Zurverfügungstellung von Räumlichkeiten zur Ausübung der Prostitution, sowie die Festlegung der Preise hiefür durch die Beschwerdeführerin – eine Beschäftigung im Sinne des § 2 AuslBG dar (vgl. das hg. Erkenntnis vom 30. Juni 2004, Zl. 2004/09/0026, m.w.N.). Die Feststellung der Höhe des Verdienstes der Ausländerinnen war im Hinblick darauf entbehrlich, dass bei der Beurteilung bei der Arbeitnehmerähnlichkeit unter dem 'finanziellen' Gesichtspunkt nicht konkret zu prüfen ist, ob die 'arbeitnehmerähnlich beschäftigte Person' auf die Gegenleistungen aus dem Rechtsverhältnis mit dem Empfänger der Arbeitsleistung zur Bestreitung seines Lebensunterhalts angewiesen ist (vgl. das hg. Erkenntnis vom 24. April 2006, Zl. 2005/09/0021 u.a.)."

Weitgehend gleichlautend stellte der Verwaltungsgerichtshof im Erkenntnis vom 6.11.2006, Zl. 2005/09/0128 fest: "Wenn aber ein ausländischer Staatsangehöriger bei der Erbringung von Dienstleistungen arbeitend unter solchen Umständen angetroffen wird, die nach der Lebenserfahrung üblicherweise auf ein Dienstverhältnis hindeuten (wie dies bei der Tätigkeit unter anderen auch einer sog. "Table-Tänzerin" in einem Barbetrieb der Fall ist), dann ist die Behörde – unabhängig von der weiteren Feststellung von einer Beteiligung am Umsatz – berechtigt, von einem Dienstverhältnis im üblichen Sinne auszugehen, sofern im Verfahren nicht jene atypischen Umstände dargelegt werden, die einer solchen Deutung ohne nähere Untersuchungen entgegenstehen. Durfte die Behörde daher von einem solchen Dienstverhältnis ausgehen, dann ergibt sich der Entgeltanspruch – sofern dieser nicht ohnehin in Kollektivverträgen oder Mindestlohntarifen geregelt ist – im Zweifel aus § 1152 ABGB (vgl. das E. vom 3. November 2004, 2001/18/0129).

Angesichts der planmäßigen Eingliederung der Ausländerinnen in die von der Beschwerdeführerin zu verantwortenden Betriebsorganisation ist ihre Tätigkeit dem von der Beschwerdeführerin vertretenen Unternehmen zuzurechnen.

Gegen das Bestehen eines Entgeltanspruchs gegenüber dieser Gesellschaft als Dienstgeberin kann weder ins Treffen geführt werden, dass die betreffenden Damen für die Animation keine Provisionen erhalten, noch, dass sie von dem von ihnen kassierten Honorar Anteile abzuführen haben: durch diese faktisch geübten Praktiken wird auf der einen Seite die Zurechnung der Tätigkeit zum Betrieb der Beschwerdeführerin geradezu unterstrichen, im Übrigen aber weder ein bestehender Entgeltanspruch in Frage gestellt (vgl. zB das Erkenntnis vom 29. Mai 2006, Zl. 2004/09/0043), noch vermöchte es etwas am Charakter von Zahlungen als Entgelt zu ändern, wenn durch dieses – oder wesentliche Teile desselben – faktisch unmittelbar durch Dritte (z.B. unmittelbar durch die konsumierenden Gäste) geleistet würde (zur Dienstgebereigenschaft trotz Verweisung auf eine Entgeltleistung Dritter vgl. z.B. § 35 Abs.1 ASVG; vgl. dazu das hg. Erkenntnis vom 9. Oktober 2006, Zl. 2005/09/0086, mwN)."

In Anbetracht dieser Rechtssprechung geht der Unabhängige Verwaltungssenat davon aus, dass die Tätigkeit der gegenständlichen Ausländerinnen als Beschäftigung zumindest in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis anzusehen ist. Dabei ist insbesondere der erwähnte Pflichtcharakter der Animiertätigkeit hervorzuheben; ob hinsichtlich der Prostitution nur eine Erwerbschance eröffnet wurde oder ebenfalls von einer Pflicht auszugehen ist, kann dahingestellt bleiben. Hervorzuheben ist, dass nach der zitierten Rechtssprechung des Verwaltungsgerichtshofes die Vereinbarung eines Entgelts (und sei es bloß in Form einer Getränkeumsatzbeteiligung) nicht erforderlich ist. Gegenständlich ist ohnehin über die Bindung der Gratiswohnmöglichkeit an die Tätigkeiten der Ausländerinnen ein Synallagma gegeben. Eine Lockerung der Bindung an vorgegebene Arbeitszeiten steht der Annahme eines arbeitnehmerähnlichen Verhältnisses ebenso wenig entgegen wie das Fehlen der (nachweisbaren) Ausübung von Weisungsbefugnissen (etwa hinsichtlich der Gestaltung der Tänze usw.). Durch die Zurverfügungstellung des materiellen Substrats der Betriebsorganisation (also etwa der Räumlichkeiten samt Ausstattung, der Getränke samt Service usw.) die Festlegung der Öffnungszeiten, der einschlägig interessierten Gäste anziehenden, weil als Nachtclub erkennbaren Aufmachung des Lokals auf der einen Seite und andererseits durch die Mitwirkung der im Lokal tätigen Damen am wirtschaftlichen Erfolg des Etablissements, wobei (zumal bei einer in der Branche nicht unüblichen Fluktuation der Damen von einer Vielzahl betroffener Frauen auszugehen ist) erscheint die Zurechenbarkeit der Ausländerinnen zum vom Bw betriebenen Unternehmen ermöglichende Eingliederung in die Betriebsorganisation iSd Erkenntnisses des Verwaltungsgerichtshofes vom 6.11.2006, Zl. 2005/09/0128 gegeben, zumal in diesem Erkenntnis hervorgehoben ist, dass das Fehlen von Provisionsansprüchen sowie das Fehlen der Pflicht, vom Honorar Anteile abzuführen, die Zurechnung der Tätigkeiten zum Betrieb geradezu unterstrichen werden.

An diesem Ergebnis ändert die Vereinbarung der "Selbständigkeit" zwischen dem Bw und den Ausländerinnen ebenso wenig wie anderweitige Deklarationen der Selbständigkeit der Damen durch den Bw, da der wahre wirtschaftliche Gehalt (§ 2 Abs.4 AuslBG) maßgeblich ist. Infolge der Maßgeblichkeit der tatsächlichen Verhältnisse der Tätigkeit ist aus diesem Grund auch der Besitz einer eigenen Steuernummer und die Versicherung als selbständig unmaßgeblich (idS. VwGH 30.6.2004, Zl. 2004/09/0026) und ist die Beurteilung, ob eine Beschäftigung iSd § 2 Abs.2 AuslBG vorliegt, unabhängig vom Zweck der Aufenthaltstitel vorzunehmen (VwGH 15.9.2004, Zl. 2001/09/0202).

Die Taten sind daher dem Bw in objektiver und, da keine Entschuldigungsgründe ersichtlich sind, auch in subjektiver Hinsicht zuzurechnen. Insbesondere ist festzuhalten, dass die Rechtsunkenntnis des Bws keinen Entschuldigungsgrund bildet, hat er es doch unterlassen, sich bei der zuständigen Behörde nach der Rechtslage zu erkundigen. Es ist daher von Fahrlässigkeit auszugehen.

Die Bemessung der Strafhöhe richtet sich nach dem Unrechts- (unter Berücksichtigung der vorgeworfenen Beschäftigungsdauer) und Schuldgehalt (gegenständlich: Fahrlässigkeit) der Tat und dem gesetzlichen Strafrahmen (gegenständlich 1.000 Euro bis 5.000 Euro). Im Hinblick auf die erwähnten Gegebenheiten kann mit der Verhängung der gesetzlichen Mindestgeldstrafe und einer entsprechenden Ersatzfreiheitsstrafe das Auslangen gefunden werden. Bei Verhängung der Mindestgeldstrafe spielen die finanziellen Verhältnisse des Bws keine Rolle. Mildernd wirkt die im angefochtenen Straferkenntnis festgestellte Unbescholtenheit. Erschwerungsgründe sind – wie auch im angefochtenen Straferkenntnis festgehalten – nicht erkennbar. Dieser Milderungsgrund allein rechtfertigt jedoch nicht die Anwendung des außerordentlichen Milderungsrechts (§ 20 VStG). Die Taten bleiben auch nicht soweit hinter dem deliktstypischen Unrechts- und Schuldgehalt zurück, dass eine Anwendung des § 21 Abs.1 VStG gerechtfertigt sein könnte. Insbesondere fällt der Fahrlässigkeitsvorwurf ins Gewicht, sodass von einem geringfügigen Verschulden nicht die Rede sein kann.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.

Dr. Langeder