Linz, 12.06.2007
E R K E N N T N I S
Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Langeder nach der am 15. März und am 18. April 2007 durchgeführten öffentlichen mündlichen Verhandlung über die Berufung des G K, S, 42 R, gegen das Straferkenntnis des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz vom 7. Juli 2006, Zl. 0000452/2006, wegen einer Übertretung des Ausländerbeschäftigungsgesetzes 1975 (AuslBG), zu Recht erkannt:
I. Der Berufung wird betreffend Pkt. 1. des angefochtenen Straferkenntnisses Folge gegeben, das angefochtene Straferkenntnis insoweit aufgehoben und das Verwaltungsstrafverfahren eingestellt.
II. Es entfallen sämtliche Verfahrenskosten.
Rechtsgrundlage:
Zu I.: § 66 Abs.4 AVG iVm §§ 24, 45 Abs.1 Z1 VStG.
Zu II.: §§ 64 ff VStG.
Entscheidungsgründe:
1. Mit dem angefochtenen Straferkenntnis wurde über den Berufungswerber (Bw) eine Geldstrafe von 1.000 Euro bzw. eine Ersatzfreiheitsstrafe von 34 Stunden verhängt (Pkt. 1. des angefochtenen Straferkenntnisses), weil er als Gewerbeinhaber der Firma K G, 40 L, G, es zu verantworten habe, dass von dieser in der weiteren Betriebsstätte 41 B, L, von 1.12.2005 bis 6.12.2005 die kroatische Staatsangehörige G S als Kellnerin und Köchin ohne entsprechende arbeitsmarktrechtliche Bewilligungen beschäftigt worden sei.
In der Begründung verweist das angefochtene Straferkenntnis auf den Strafantrag des Zollamtes Linz vom 15.12.2005, auf die Aufforderung zur Rechtfertigung vom 30.1.2006, die Rechtfertigung des Bws vom 1.2.2006 sowie auf die Stellungnahme des Zollamtes Linz vom 20.3.2006.
Der vorgeworfene Sachverhalt sei aufgrund der Aktenlage erwiesen. Da der Bw laut Gewerberegisterauszug bis 9.3.2006 Gewerbeinhaber für den betreffenden Standort gewesen sei, seien seine Ausführungen "als reine Schutzbehauptung" zu werten.
Hinsichtlich der Bemessung der Strafhöhe wird von einem monatlichem Nettoeinkommen von 3.000 Euro ausgegangen.
2. In der Berufung wird dagegen vorgebracht, dass die bisherigen Angaben des Bws den Tatsachen entsprechen würden. Das Lokal sei schon seit mindestens zwei Jahren unterverpachtet; so auch jetzt noch. Die Person, die dem Bw die Ausländerin "zugebracht" habe, könne mit Sicherheit bezeugen, dass nur von einer selbständigen Tätigkeit die Rede gewesen sei. Der Bw selbst sei mit der Ausländerin beim Steuerberater gewesen, um über die Gewerbeanmeldung zu sprechen (Steuerbüro H, 42 F, Herr F). Herr F könne dies bezeugen. Die Ausländerin habe Waren auf ihre Rechnung eingekauft (der Bw könne "bei Bedarf" Kopien beibringen). Gewerbeinhaber sei der Bw deswegen gewesen, weil das Geschäftslokal aufgeteilt werden sollte: Bar und Getränke beim Bw, Küche mit Ausgabefenster für Kebap und Pizzas bei der Ausländerin. Zudem sollte der Bw auch für den Bereich der Ausländerin als gewerberechtlicher Geschäftsführer agieren. Den Pizzaofen habe die Ausländerin eingebracht (welcher Angestellte kaufe einen Pizzaofen für den Chef?). Die Ausländerin sei bereits vom 18. November bis 12. Dezember beim Finanzamt gemeldet gewesen.
Weiters wird in der Berufung ausgeführt, der Berufungswerber könne nicht sagen, was die Ausländerin vorgehabt habe. Er sei nicht ihr Vormund, um ihre Gewerbeanmeldung durchzuführen. Als ihm die Ausländerin nach der Kontrolle am 6. 12. 2005 eine Absage zur selbständigen Tätigkeit erteilt habe, habe er das Lokal sofort geschlossen.
Der Berufungswerber habe bereits große Verluste hinnehmen müssen (keine Miete, keine Betriebskosten). Zur teilweisen Abgeltung der Forderungen habe der Berufungswerber die Ausländerin vom 24. 1. bis 31. 1. angemeldet. Zudem habe er den gebrauchten Pizzaofen einbehalten. Die Forderungen des Berufungswerbers seien jedenfalls wesentlich größer als der Wert des Pizzaofens.
Der Berufung beigelegt ist eine Meldung der Ausländerin vom 18. 11. 2004 an das Finanzamt F-R-U, 4240 Freistadt, versehen mit Eingangsstempel, mit folgendem Text: "Ich erlaube mir mitzuteilen, dass ich meinen Betrieb in 42 F, L beendet habe und ab 14.11.2005 eine Imbisstube in 41 B, L, eröffnet habe." In einem weiteren Schreiben der Ausländerin an das gegenständliche Finanzamt vom 12.12.2005 wird folgendes gemeldet: "Ich erlaube mir mitzuteilen, dass die geplante Betriebseröffnung in 41 B, L, nicht zustande gekommen ist. Ich habe stattdessen eine nichtselbständige Tätigkeit begonnen."
Der Berufung beigelegt ist ferner die Mitteilung des Steuerbüros Mag. R V – J H KEG vom 18.7.2006, wonach das voraussichtliche Einkommen 2005 und 2006 voraussichtlich 0 betragen werde.
3. Aus dem Akt ist ersichtlich:
Laut Strafantrag des Zollamtes Linz vom 15.12.2005 sei am 6.12.2005 um 13.30 Uhr im Lokal "C", L, 41 B, eine Kontrolle durch Organe der Zollbehörde durchgeführt worden. Dabei sei festgestellt worden, dass die gegenständliche Ausländerin als Köchin und Kellnerin im Lokal beschäftigt werde.
Im beiliegenden Personenblatt gab die Ausländerin an, sie sei als "Aushilfe" tätig bzw. als "Koch – Kellnerin", seit 1.12.2005 beschäftigt. Das Feld "Essen/Trinken" ist angekreuzt, ebenso das Feld "Über Lohn nicht gesprochen". Die tägliche Arbeitszeit betrage 15 bis 20 Stunden pro Woche. Der Chef heiße K G.
Dem Strafantrag liegt weiter bei die Kopie einer Verständigung über die Errichtung einer weiteren Betriebsstätte (BH Urfahr-Umgebung vom 10.7.2003 betreffend den Bw als Gewerbeinhaber). Standort der weiteren Betriebsstätte sei 41 B, L. Als Tag der Wirksamkeit der weiteren Betriebsstätte ist der 16.6.2003 angegeben.
Weiters liegt dem Strafantrag eine Kopie des Versicherungsdatenauszuges betreffend die Ausländerin bei. Demnach war sie vom 1.2.2002 bis 30.4.2002 und vom 1.5.2003 bis 30.11.2004 als gewerblich selbstständig Erwerbstätige versichert. Laut einem weiteren Versicherungsdatenauszug scheint für einen M T für die Zeiträume 9.5.2003 und 1.7.2003 bis 7.1.2004 die gegenständliche Ausländerin und für den Zeitraum vom 14.11.2005 bis 27.11.2005 der Bw als Arbeitgeber auf.
Nach Aufforderung zur Rechtfertigung äußerte sich der Bw im Schreiben vom 1.2.2006 wie folgt: Die Ausländerin habe in der gegenständlichen Betriebsstätte als selbständig Tätige arbeiten wollen. Diesbezüglich sei der Bw mit ihr bei dem Steuerberater des Bws gewesen (Hinweis auf Beilage). Am 6.12.2005 sei die Ausländerin mit der Absage, selbständig tätig zu werden, zum Bw gekommen. Als Begründung habe sie einen schlechten Geschäftsgang und Schulden angegeben. Der Bw habe am selben Tag das Geschäftslokal geschlossen und für die Ausländerin beim AMS um eine Arbeitsbewilligung angesucht. Nach Bewilligung sei die Ausländerin per 24. Jänner angemeldet und am 31. Jänner 2006 wieder abgemeldet worden. Der Rechtfertigung liegt die zitierte Meldung der Ausländerin an das Finanzamt in Freistadt vom 12.12.2005 sowie die zitierte Meldung der Ausländerin an das Finanzamt Freistadt vom 18.11.2005 bei.
Im Schreiben vom 20.3.2006 verwies das Zollamt Linz darauf, dass die Ausländerin bei der Arbeit angetroffen worden sei sowie auf die Angaben der Ausländerin im Personenblatt.
4. In der öffentlichen mündlichen Verhandlung führte der Berufungswerber aus, mit der Ausländerin sei vereinbart gewesen, sie solle "das Geschäft einmal probieren". Mit 18. 11. 2005 habe sich die Ausländerin (beim Finanzamt) als selbständig gemeldet. Den Geschäftsbetrieb habe sie glaublich Ende November, Anfang Dezember aufgenommen, jedenfalls nach dem 18. 11. 2005. Wenn dem Schreiben des Steuerberaters vom 12. 12. 2005 zu entnehmen ist, dass keine Betriebsöffnung zustande gekommen sei, so entspreche dies nicht den Tatsachen. Der Berufungswerber erklärte dieses Schreiben damit, der Steuerberater habe eine Vollmacht der Zeugin gehabt und er habe das Schreiben vom 12.12.2005 aufgrund der Information des Berufungswerbers, dass der Entschluss gefasst worden sei, dass die Ausländerin unselbständig arbeiten solle, verfasst. Die Ausländerin habe den Pizzaofen selbst beigestellt und die erforderlichen Lebensmittel aus eigenem Budget finanziert. Die Getränke habe sie vom Berufungswerber bezogen und ohne Gewinn weiterverkauft. Es sei auch ein Mietpreis vereinbart worden, an dessen Höhe sich der Berufungswerber nicht mehr erinnern könne. Übergangsweise sei dies so gedacht gewesen, dass die Ausländerin statt der Miete an den Getränken nichts verdiene.
Nach der gegenständlichen Kontrolle habe die Ausländerin erklärt, sie wolle nicht mehr selbständig sein, da sie bemerkt habe, dass die Laufkundschaft das Lokal nicht trage. Das Geschäft sei kurzfristig geschlossen worden. Infolge der Kontrolle seien der Berufungswerber und die Ausländerin "rennend" geworden. Durch die BH habe man erfahren, dass das Projekt der Partnerschaft gewerberechtlich nicht möglich sei. Auch habe die Ausländerin das Interesse an einer selbständigen Tätigkeit verloren. Der Berufungswerber habe die Ausländerin zur Sozialversicherung als unselbständig gemeldet und im Jänner eine Beschäftigungsbewilligung beantragt, welche auch umgehend erteilt worden sei. Der Berufungswerber habe dies deshalb getan, weil er noch offene Forderungen gegenüber der Ausländerin gehabt habe. Daraufhin habe die Ausländerin kurze Zeit für den Berufungswerber gearbeitet. Schließlich habe der Berufungswerber die Ausländerin wegen mangelnden Geschäftsgangs wieder abgemeldet.
Vor der Kontrolle seien der Berufungswerber und die Ausländerin davon ausgegangen, dass die Ausländerin selbständig tätig ist. Es habe daher für diesen Zeitraum keine Vereinbarung unselbständiger Tätigkeit gegeben und es sei insbesondere keine Entlohnung vereinbart gewesen. Insoweit die Ausländerin im Personenblatt etwas anderes ausgefüllt hat, entsprächen diese Angaben nicht den Tatsachen.
Die gegenständliche Ausländerin bestätigte zeugenschaftlich einvernommen, dass sie sich über den Steuerberater beim Finanzamt als selbständig gemeldet habe; an das Datum könne sie sich nicht erinnern. Von einer Meldung, wonach die selbständige Tätigkeit nicht zustande gekommen sei, wisse sie allerdings nichts. Sie habe dieses Schreiben nicht verfasst und sein Inhalt entspreche nicht den Tatsachen.
Die Zeugin legte dar, dass zunächst geplant gewesen sei, dass der Berufungswerber und sie partnerschaftlich zusammenarbeiten und den Gewinn (glaublich zu jeweils 50%) teilen sollten. Diese Form der Gewinnteilung wurde vom Berufungswerber bestritten und sagte die Zeugin andererseits auch, dass nicht geplant gewesen sei, dass sie dem Berufungswerber von ihrem Gewinn etwas abzugeben habe.
Die Zeugin bestätigte ferner, den Pizzaofen (Gebrauchtwert: 300 Euro) und die Lebensmittel auf eigene Rechnung gekauft zu haben, während die Getränke auf Rechnung des Berufungswerbers gegangen seien. Die Zeugin habe auch tatsächlich mit dem Pizzaverkauf begonnen, glaublich Anfang Dezember.
Dieses Konzept sei nach einer negativ beantworteten Anfrage bei der BH Urfahr-Umgebung betreffend die gewerberechtliche Zulässigkeit wieder aufgegeben worden. Da sich damit auch die selbständige Tätigkeit der Zeugin als unmöglich herausgestellt habe, habe sie für den Berufungswerber unselbständig zu arbeiten begonnen.
Hinsichtlich des Zeitpunkts des die Änderung des Konzepts bewirkenden Gespräches in der BH Urfahr-Umgebung konnte die Zeugin keinen genauen Zeitpunkt angeben. Die unselbständige Tätigkeit sei aber jedenfalls erst nach der Kontrolle erfolgt. Erst für die Zeit nach der Kontrolle sei eine Entlohnung vereinbart worden, für die Zeit zuvor nicht. Nach der Kontrolle sei das Geschäft für ein paar Tage geschlossen und der Beschluss gefasst worden, die Zeugin als unselbständig zur Sozialversicherung anzumelden.
Wenn die Selbständigkeit "gelungen wäre" hätte die Zeugin dem Berufungswerber in Fällen kurzer Abwesenheit an der Bar ausgeholfen. Dies habe sie vor der Kontrolle bereits auch getan. Solche Aushilfen seien wechselseitig vorgesehen gewesen.
Hinsichtlich einer Mietvereinbarung sei die Zeugin nicht mehr sicher. Glaublich habe sie die Getränke vom Berufungswerber übernommen und ihm das dafür eingenommene Geld gegeben. Dies als Ersatz für die Miete.
Zum Personenblatt sagte die Zeugin, dass die diese Angaben für den Fall gemacht habe, "dass die selbständige Tätigkeit nicht klappt".
Eine Entlohnung sei erst für die unselbständige Tätigkeit vereinbart worden, nicht jedoch für die Zeit vor der Kontrolle. Insbesondere sei für das gelegentliche Mitbesorgen der Bar bei kurzfristiger Abwesenheit des Berufungswerbers keine Entlohnung vorgesehen gewesen. Zum Zeitpunkt der Ausfüllung des Formulares für das Arbeitsamt sei der Lohn bereits vereinbart gewesen. Die Höhe des vereinbarten Lohnes sei ihr nicht erinnerlich.
4. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat darüber erwogen:
Zu prüfen ist, ob während des vorgeworfenen Tatzeitraums von einer selbständigen oder einer unselbständigen Tätigkeit der Ausländerin auszugehen ist. Zu berücksichtigen ist in diesem Zusammenhang die gegenständliche Anwendbarkeit der (durch Glaubhaftmachung des Gegenteils widerlegbaren) Vermutung des § 28 Abs.7 AuslBG für eine Beschäftigung (bei Antreffen eines Ausländers in einem im Allgemeinen Betriebsfremden nicht zugänglichen Betriebsraum eines Unternehmens).
Bei dieser Prüfung ist zu untersuchen, ob das seitens des Bws behauptete Konzept der Tätigkeit der Ausländerin als Beschäftigung iSd § 2 AuslBG anzusprechen ist und bejahendenfalls, ob dieses Konzept (während des gesamten Tatzeitraums) tatsächlich praktiziert wurde.
Im Hinblick auf die Frage der Tauglichkeit des Konzepts zur Qualifikation der Tätigkeit der Ausländerin als selbständig ist festzuhalten, dass sowohl der Bw als auch die Ausländerin darlegten, dass eine "partnerschaftliche" Vorgangsweise geplant war. Dies ist im Sinne einer gleichberechtigten Koordination zu verstehen, mithin im Sinne des Fehlens wechselseitiger Anordnungsbefugnisse (und somit einer persönlichen Abhängigkeit). In diesem Sinne ist daher auch nicht von einer einseitigen Festlegung von Arbeitszeiten udgl. auszugehen. In diesem Lichte sind auch die wechselseitigen Aushilfen zu verstehen. Beachtlich erscheint vor allem, dass die Ausländerin auf eigenes wirtschaftliches Risiko die Herstellung und den Verkauf von Speisen zu betreiben hatte, die wesentlichen Kosten (Material, Strom) selbst zu tragen hatte und sogar Betriebsmittel (hier in Form eines Pizzaofens) beizubringen hatte. Irgendeine Einschränkung der unternehmerischen Freiheit hinsichtlich der Gestaltung der Produkte und der Preise liegt nicht auf dieser Linie und ist auch nicht hervorgekommen. Im Besonderen erscheint beachtlich, dass das für den Begriff der Beschäftigung essentielle Merkmal der Entgeltlichkeit fehlt: Eine Entlohnung in Geldform war nicht vereinbart und die Leistung des Bws in Form der Zurverfügungstellung des Raumes war nicht als Naturallohn für Arbeitsleistungen der Ausländerin konzipiert.
Nach dem geschilderten Konzept ist die Tätigkeit der Ausländerin als selbständig und nicht als im Rahmen eines Beschäftigungsverhältnisses erbracht anzusehen. Daran ändert nichts, dass die Ausländerin vereinbarungsgemäß ihre betriebliche Tätigkeit in einem vom Bw zur Verfügung gestellten Raum zu entfalten, als finanziellen Ausgleich die Getränke vom Bw zu beziehen und den Erlös, gleichsam als Mietkostenersatz, an den Bw zu leiten hatte.
Prüft man, ob dieses vom Bw dargelegte Konzept auch – worauf es ankommt – tatsächlich praktiziert wurde, so scheint dem das von der Ausländerin ausgefüllte Personenblatt entgegenzustehen. Dieser Hinweis lässt sich schon mit der Aussage der Ausländerin in Frage stellen, sie habe sich dabei nicht auf den status quo sondern auf die alternativ ins Auge gefasste unselbständige Tätigkeit bezogen – ein Missverständnis, das in Anbetracht einer "Probephase" nicht leichtfertig von der Hand zu weisen ist. Dass Missverständnisse der Ausländerin zusinnbar sind, hat ihr Auftreten in der öffentlichen mündlichen Verhandlung bewiesen, in der sie Verständnisschwierigkeiten bei der Befragung zeigten, die offensichtlich nicht auf eine Aussageunwilligkeit sondern, neben Erinnerungsproblemen, auf ein vermindertes Orientierungsvermögen zurückzuführen waren. Dazu kommt, dass, nimmt man die Eintragungen im Personenblatt in jeder Hinsicht für bare Münze, es nicht lebensnah erscheint, dass bei Abschluss eines Arbeitsvertrages nicht über die Entlohnung gesprochen wurde. Gerade in einer mangelnden Entlohnungsvereinbarung lässt sich eine Bestätigung der Aussage der Ausländerin erblicken, dass zwar alternativ eine Beschäftigung ins Auge gefasst war, die Entlohnung jedoch noch nicht vereinbart war. Dies trifft sich mit der Aussage der Ausländerin, dass die Entlohnung erst im Zuge der Beantragung der Beschäftigungsbewilligung, mithin erst nach dem Tatzeitraum, vereinbart wurde. Im Übrigen ließen sich die Eintragungen im Personenblatt selbst unter der Annahme, dass die Ausländerin beim Ausfüllen nicht von einem zukünftigen Zustand ausging, in der Weise in Frage stellen, dass sich der Begriff "Aushilfe" auf die wechselseitigen Hilfeleistungen, der Begriff "Koch – Kellnerin" sich auf die faktischen Verrichtungen der Ausländerin bei der Herstellung und beim Verkauf von Speisen und Getränken bezog und sich der Begriff "Essen und Trinken" auf die Selbstverköstigung und der Begriff "Chef" sich auf die Rolle des Bws als dem Verfügungsberechtigten über die Räumlichkeiten bezog. Solche Interpretationen eines Personenblatts sind zwar im Allgemeinen nicht naheliegend, sie sind aber im konkreten Fall wegen der erwähnten Orientierungsprobleme der Ausländerin nicht als lebensfremd sondern als glaubhaft einzustufen.
Weiters wirkt zu Gunsten des Bws die Formulierung des Schreibens des Steuerberaters vom 12.12.2005, wonach die geplante Betriebseröffnung nicht zustande gekommen sei. Diese Mitteilung erfolgte auf eine Information des Bws hin, die vom Steuerberater ungenau wiedergegeben worden sein könnte; es mag sein, dass der Steuerberater, dem Sinn des Schreibens entsprechend, einen Bagatellzeitraum als unerheblich und daher nicht erwähnenswert einstufte. Jedenfalls ist dieses Schreiben nicht geeignet, einen zwingenden Rückschluss auf eine klare und deutliche Auskunft des Bws, die Ausländerin sei bereits vor der Kontrolle von ihm beschäftigt gewesen, zu erlauben. Die Ausländerin selbst hat von diesem ihr zuzurechnenden Schreiben jedenfalls nicht einmal Kenntnis gehabt.
Den erwähnten Anhaltspunkten für eine Beschäftigung der Ausländerin durch den Bw steht nicht nur die Sachverhaltsdarstellung des Bws, sondern auch die zeugenschaftliche Bestätigung dieser Darstellung durch die Ausländerin entgegen. Die Ausländerin legte dar, es sei geplant gewesen, dass sie (zumindest zunächst und probeweise) selbständig tätig werde. Die Ausländerin bestätigte zudem in den wesentlichen Teilfragen die relevanten Behauptungen des Bws, insbesondere etwa hinsichtlich des unternehmerischen Risikos, der Beibringung der Betriebsmittel und des Fehlens eines Entlohnungsanspruchs. Ein Konzept, wonach die Ausländerin selbständig tätig sein sollte, erscheint auch insofern naheliegend, als sie bereits zuvor selbständig tätig war. Dazu kommt, dass der diesbezügliche Parteiwille in Form der Meldung gegenüber dem Finanzamt offengelegt wurde.
Bei abwägender Gesamtbetrachtung ist es daher dem Bw iSd § 28 Abs.7 AuslBG gelungen, das Nichtbestehen einer Beschäftigung glaubhaft zu machen. Dies, wie zu betonen ist, für die Zeit vor der Kontrolle (also für den Tatzeitraum). Ausreichende Anhaltspunkte dafür, dass der "Konzeptwechsel" bereits vor der Kontrolle (mithin innerhalb des Tatzeitraums) erfolgte, haben sich nicht ergeben.
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.
Hinweis:
Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.
Dr. Langeder
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