Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-251365/20/BP/Se

Linz, 14.05.2007

 

 

 

E R K E N N T N I S

 

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch seine VII. Kammer (Vorsitzender: Dr. Werner Reichenberger, Berichter: Mag. Dr. Bernhard Pree, Beisitzer: Dr. Leopold Wimmer) über die Berufung des L-D B, vertreten durch Dr. M K, L, gegen den Bescheid des Bezirkshauptmannes des Bezirks Kirchdorf a. d. Krems vom 28. Februar 2006, GZ. Sich96-245-2005-Sk, wegen einer Übertretung nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 25. April 2007 zu Recht erkannt:

 

 

I.                    Der Berufung wird mit der Maßgabe stattgegeben, dass die verhängten Geldstrafen auf je 2.000 Euro (insgesamt 8.000 Euro), die Ersatzfreiheitsstrafen auf je 34 Stunden (insgesamt 136 Stunden) und der Beitrag zu den Kosten des Verfahrens vor der belangten Behörde auf insgesamt 800 Euro herabgesetzt werden.

 

II.                  Im Spruch lauten die Angaben zu den beiden letzteren Staatsbürgerinnen:

c) N M (vermutlich alias L F, rumänische Staatsangehörige) von 15.11.2005 bis 5.12.2005

d) P B (vermutlich T I, rumänische Staatsangehörige) von 10.11.2005 bis 5.12.2005

 

Die im Spruch angegebene Rechtsgrundlage wird wie folgt geändert:§ 3 Abs. 1 Ausländerbeschäftigungsgesetz – AuslBG, BGBl. Nr. 218/1975, in der zum Zeitpunkt der Tat geltenden Fassung, zuletzt geändert durch das Bundesgesetz BGBl. I Nr. 126/2002, i.V.m.§ 28 Abs. 1 Z 1 lit. a AuslBG in der zum Zeitpunkt der Tat geltenden Fassung, zuletzt geändert durch das Bundesgesetz BGBl. I Nr. 28/2004

 

Im Übrigen wird das angefochtene Straferkenntnis bestätigt.

 

III.                Der Berufungswerber hat keinen Beitrag zu den Kosten des Verfahrens vor dem Oö. Verwaltungssenat zu leisten.

 

 

Rechtsgrundlagen:

Zu I.: §§ 24, 51 und 16 Abs. 2 Verwaltungsstrafgesetz 1991 – VStG iVm. § 66 Abs. 4 Allge­meines Ver­waltungs­ver­fahrensgesetz 1991 – AVG.

Zu II: § 66 Abs. 4 AVG

Zu III.: § 65 VStG.

 

 

Entscheidungsgründe:

 

1.1. Mit Straferkenntnis des Bezirkshauptmannes von Kirchdorf a. d. Krems vom 28. Februar 2006, GZ. Sich96-245-2005-Sk, wurden über den Berufungswerber (in der Folge: Bw) gemäß § 28 Abs. 1 Z 1 lit. a Ausländerbeschäftigungsgesetz vier Geldstrafen von je 4.000 Euro (insgesamt 16.000 Euro) und Ersatzfreiheitsstrafen von je 140 Stunden (insgesamt 560 Stunden) verhängt weil er die ungarischen Staatsangehörigen

a) B E von 15.9.2005 bis 5.12.2005

b) H E von 18.11.2005 bis 5.12.2005

c) N M von 15.11.2005 bis 5.12.2005

d) P B von 10.11.2005 bis 5.12.2005

in dem von ihm geführten Lokal "N C B" in L, beschäftigt habe, obwohl ihm für diese ausländischen Arbeitnehmerinnen weder eine Beschäftigungsbewilligung (§§ 4 und 4c AuslBG), eine Zulassung als Schlüsselkraft (§ 12 AuslBG) noch eine Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung (§ 3 Abs. 5 AuslBG) ausgestellt worden sei und die Ausländerinnen auch nicht in Besitz einer für diese Beschäftigung gültigen Arbeitserlaubnis (§ 14a AuslBG) oder eines Befreiungsscheins (§§ 15 und 4c AuslBG) oder eines Niederlassungs­nachweises (§ 24 FrG) gewesen seien. Als Rechtsgrundlagen wurden § 3 Abs. 1 iVm. § 28 Abs. 1 Z 1 lit.a Ausländerbeschäftigungsgesetz in der geltenden Fassung genannt. Nach Darstellung der einschlägigen Rechtsnormen führt die belangte Behörde aus, dass im Zuge einer Kontrolle zur Bekämpfung der illegalen Ausländerbeschäftigung am 5. Dezember 2005 um ca. 21.00 Uhr durch Organe des Zollamtes Linz gemeinsam mit Organen des Landeskriminalamtes in den Räumlichkeiten des vom Bw geführten Nachtclubbetriebes die vier oben angeführten ungarischen Staatsbürgerinnen angetroffen worden seien. Aus den – auch in ungarischer Sprache abgefassten und von den jeweiligen Damen ausgefüllten und unterschriebenen – Formblättern sei die bisherige Dauer der jeweiligen Beschäftigung ersichtlich. Auch seien darin Angaben über das monatliche Einkommen enthalten. Übereinstimmend sei auch angegeben worden, dass die tägliche Arbeitszeit ca. 6 Stunden an 7 Tagen pro Woche betragen habe. Als Chef sei einheitlich der Bw angegeben worden. Auch die Unterkunft sei demnach unentgeltlich zur Verfügung gestellt worden.

 

Mit Schreiben vom 7. Dezember 2005 habe das Zollamt einen Strafantrag auf Verhängung einer Geldstrafe gestellt, da man im gegenständlichen Fall davon ausgehen könne, dass die Tätigkeit der Damen als Prostituierte in persönlicher bzw. wirtschaftlicher Abhängigkeit ausgeübt worden sei und somit ein arbeitnehmer­ähnliches Verhältnis im Sinne des § 2 Abs. 2 lit. b AuslBG vorliege.

 

Dieser Sachverhalt sei dem Bw mit Schreiben vom 12. Dezember 2005 (Aufforderung zur Rechtfertigung) bekannt gegeben worden. Dem Bw sei Gelegenheit gegeben worden sich zu diesem Tatvorwurf entweder schriftlich zu äußern oder am 5. Jänner 2006 zu einer persönlichen Befragung zur belangten Behörde zu kommen.

 

Mit Schreiben vom 28. Dezember 2005 habe der Bw seine rechtsfreundliche Vertretung bekannt gegeben. Am 26. Jänner 2006 habe der Bw durch diese eine Stellungnahme abgegeben. In dieser habe er angeführt, dass die betreffenden Damen selbständig gewesen seien und dementsprechend persönlich Steuern an das Finanzamt abliefern und sich selbst versichern würden. Aufgrund der Personalblätter sei ersichtlich, dass die Angaben über den Lohn in einer Bandbreite von 400 – 1.000 Euro schwanken würden, die Arbeitszeit aber übereinstimmend mit 6 Stunden an 7 Wochentagen angegeben worden sei. Ein derartiger Lohnunterschied bei gleicher Arbeitszeit sei eben nur bei einer selbständigen Erwerbstätigkeit erklärbar. Bei einem Monatslohn von 400 Euro ergäbe dies einen Stundenlohn von 0,75 Cent (gemeint wohl Euro), für welchen aufgrund der allgemeinen Lebenserfahrung niemand arbeiten würde. Tatsächlich würden die Damen auf "Provisionsbasis" selbständig arbeiten. Hinzu komme, dass die Ausländerinnen ihre Arbeitszeit frei eingeteilt hätten und die Arbeitsleistung durch die Damen selbst bestimmt worden sei. Auch würde die Beistellung einer unentgeltlichen Unterkunft – was übrigens bestritten werde – noch kein Arbeitsverhältnis oder eine persönliche oder wirtschaftliche Abhängigkeit begründen. Weiters sei eingewendet worden, dass es die belangte Behörde verabsäumt habe, die Damen, welche nicht einmal 3 Wochen in Österreich und außerdem der deutschen Sprache nicht mächtig gewesen seien, unter Beiziehung eines entsprechend ausgebildeten Dolmetschers zu befragen, woraus die Unrichtigkeit der Angaben resultiere. Außerdem seien die Aussagen der betreffenden Ausländerinnen aufgrund deren selbständiger Tätigkeit unglaubwürdig. Letztlich habe es die belangte Behörde verabsäumt zu überprüfen, ob für die Damen Sozialversicherungsbeiträge eingezahlt worden seien, was eben nicht der Fall sei. Als Beweis hiefür sei die Einvernahme des Herrn C B beantragt worden.

 

Das Hauptzollamt Linz habe in seiner Stellungnahme vom 9. Februar 2006 ausgeführt, dass die auf den entsprechenden Personenblättern gestellten Fragen auch in ungarischer Sprache formuliert seien und es den betroffenen Ungarinnen daher möglich und zumutbar gewesen sei, diese Fragen in ihrer Muttersprache zu lesen und entsprechen zu beantworten. Weiters hätten die Damen auf dem jeweiligen Personenblatt ohne Zwang angegeben, dass ihnen die Unterkunft bzw. Wohnung unentgeltlich zur Verfügung gestellt worden sei. Übereinstimmend seien auch die Arbeitszeiten, der Bw als Chef und die Beschäftigung als Prostituierte angegeben worden. Die Damen seien deshalb nicht mehr in der Lage gewesen ihre Arbeitskraft für andere Erwerbszwecke einzusetzen. Weiters habe der Bw selbst angegeben, dass die fraglichen Ausländerinnen für "Provision" arbeiten würden. Aus diesen Gründen läge klar auf der Hand, dass die Tätigkeit der Damen im Lokal des Bw als Prostituierte in persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit ausgeübt werde und somit ein arbeitnehmerähnliches und genehmigungspflichtiges Beschäftigungs­verhältnis gemäß § 2 Abs. 2 lit. b AuslBG vorliege.

 

Dieser Sachverhalt sei dem Bw nachweislich zur Kenntnis gebracht worden und er habe mit Schreiben vom 22. Februar 2006 angeführt, dass unabhängig vom Vorbringen des Zollamtes, wonach die Angaben in den Personenblättern auch in ungarischer Sprache formuliert gewesen seien, dies die Einvernahme unter Beiziehung eines entsprechenden Dolmetschers nicht ersetze, da nicht gewährleistet sei, dass die Zeuginnen den gesamten Inhalt erfasst hätten.

 

Weiters sei aus der Stellungnahme des Zollamtes ersichtlich, dass die Behörde glaube, dass die Damen in der Lage gewesen seien müssten, die gestellten Fragen bzw. Angaben in ihrer Muttersprache zu lesen und zu verstehen. Offensichtlich hätten die Sprachkenntnisse der "einvernommenen" ungarischen Staatsbürgerinnen nicht ausgereicht, um zwischen einem Angestelltenverhältnis und einer selbständigen Erwerbstätigkeit differenzieren zu können. Bei Beziehung eines Dolmetschers wären diese Unklarheiten zu seinen Lasten nicht aufgetreten. Es bestünden daher berechtigte Zweifel an diesen Protokollen, weshalb das Strafverfahren einzustellen sei.

 

Hiezu habe die belangte Behörde erwogen, dass in den besagten Personenblättern äußerst einfache Fragen zur Person, zur Dauer der Tätigkeit, zur Wohnung, dem Lohn und den Arbeitszeiten auch in ungarischer Sprache gestellt würden. Diese Fragen seien von den Damen auch entsprechend beantwortet worden. Die Vornahme einer Differenzierung durch die betreffenden Personen zwischen selbständiger und unselbständiger Erwerbstätigkeit werde in diesen Personenblättern nicht vorgenommen und wäre so auch bei einer Befragung durch einen Dolmetscher nicht erfolgt. Eine inhaltliche und rechtliche Bewertung der Tätigkeit erfolge ausschließlich durch die Behörde, wobei für die Beurteilung dieser Frage entsprechende Angaben über die Dauer der jeweiligen Beschäftigung, die Bezahlung, die Unterkunft und die Arbeitszeit herangezogen würden. Es sei somit nicht erkennbar, dass die von den Damen in den jeweiligen Formblättern gemachten Angaben unter Beiziehung eines Dolmetschers – was unter den gegebenen zeitlichen Voraussetzungen ohnehin nicht möglich gewesen wäre – zu einem anderen Ergebnis geführt hätte, da ohnehin die gleichen Fragen gestellt worden wären.

 

Der eingewendeten Selbständigkeit der fraglichen Prostituierten sei entgegenzuhalten, dass die Erlangung einer Steuernummer ohne jegliche inhaltliche Prüfung der Tätigkeit durch das Finanzamt erfolge und somit keinesfalls einen geeigneten Beweis für eine selbständige Erwerbstätigkeit darstelle. Maßgeblich sei hier nicht der äußere Schein einer Tätigkeit (Anmeldung beim Finanzamt, eventuell Werkvertrag), sondern der wahre wirtschaftliche Gehalt. Genau hier müsse es die belangte Behörde im Rahmen der freien Beweiswürdigung als erwiesen ansehen, dass durch die tägliche Arbeitszeit, die Ausübung an 7 Tagen pro Woche, die Zurverfügungstellung einer Unterkunft an der Arbeitsstätte sowie der Zahlung einer Provision eine starke persönliche und auch wirtschaftliche Abhängigkeit der betreffenden Ausländerinnen vom Bw als gegeben anzusehen sei. Somit sei auf jedem Fall ein arbeitnehmerähnliches und bewilligungspflichtiges Beschäftigungsverhältnis vorgelegen.

 

Dass die Damen – wie in der Stellungnahme des Bw ausgeführt – nicht einmal 3 Wochen in Österreich gewesen seien, sei durch entsprechende Angaben widerlegt. Zur Einwendung eines unterschiedlichen Lohnes bei gleicher Arbeitszeit führt die belangte Behörde aus, dass eine gleiche Arbeitszeit (=Anwesenheit) nicht mit tatsächlich erbrachten Leistungen (was auch in anderen Branchen in einem Beschäftigungsverhältnis üblich sei) zu verwechseln sei. Offenbar sei der Wert der erst seit kurzem tätigen Damen entsprechend geringer eingestuft worden als der jener, welche schon etwas länger im Lokal tätig gewesen seien.

 

In der Unterlassung von Erkundigungen bei der zuständigen Bewilligungsbehörde und/oder bei einer zur berufsmäßigen Parteienvertretung befugten Person oder Stelle liege – im Einklang mit der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofs – zumindest ein fahrlässiges Verhalten vor, welches die Anwendbarkeit des § 5 Abs. 2 VStG ausschließe. Die Frage, ob eine selbständige Erwerbstätigkeit oder ein genehmigungspflichtiges Beschäftigungsverhältnis vorliege, obliege somit nicht dem persönlichen Gutdünken, sondern hänge von den faktischen Umständen ab. Bei geringsten Zweifeln wäre dies vor Aufnahme einer Beschäftigung durch die zuständigen Behörden zu klären gewesen. Die Vorgaben des AuslBG würden dem öffentlichen Interesse an der Aufrechterhaltung eines geordneten Arbeitsmarktes und dem Schutz der inländischen Arbeitnehmer dienen (VwGH 93/09/0186). Der objektive Unrechtsgehalt der angelasteten Tat sei daher nicht als gering zu werten, weil durch die Vortäuschung einer selbständigen Erwerbstätigkeit als Prostituierte von in diesem Lokal tätigen Damen für den Lokalbetreiber ein nicht unerheblicher wirtschaftlicher Vorteil entstehe und auch die pauschalierten Abgaben für die selbständige Tätigkeit wesentlich geringer seien als bei einem entsprechenden Arbeitsverhältnis.

 

Die illegale Beschäftigung von ausländischen Arbeitnehmerinnen im Fall des Bw, führe zu einer entsprechenden Schädigung für die Gesamtwirtschaft weil Verzerrungen im Wettbewerbsgefüge einträten; weiteres ergäben sich daraus auch fremden- bzw. niederlassungsrechtliche Konsequenzen. Bei der Strafbemessung sei eine einschlägige Vorstrafe vom 16. September 2004 wegen Übertretung gemäß § 3 Abs. 1 iVm. § 28 Abs. 1 Z 1 lit. a AuslBG sowie 4 weitere Verwaltungsstrafen gemäß § 107 Abs. 1 Z 4 Fremdengesetz und eine Verwaltungsvorstrafe wegen § 20 Abs. 2 StVO sowie der Umstand, dass die Tätigkeit der Damen doch über einen nicht unerheblichen Zeitraum (mehrere Wochen) erfolgt sei und deren wirtschaftliche Abhängigkeit zum eigenen Vorteil ausgenutzt worden sei, als erschwerend gewertet worden. Mildernde Umstände hätten hingegen nicht festgestellt werden können. Die Festsetzung einer Geldstrafe von 4.000 Euro pro unerlaubt Beschäftigter, stelle, da mehr als 3 Personen unerlaubt beschäftigt worden seien und es sich bereits um einen Wiederholungsfall handle, ohnehin nur die gesetzlich vorgesehene Mindeststrafe für diesen Fall dar.

 

1.2. Gegen dieses Straferkenntnis, dass dem Bw zu Handen seines rechts­freundlichen Vertreters am 2. März 2006 nachweislich zugestellt wurde, richtet sich die vorliegende – recht­zeitige – Berufung vom 6. März 2006. Darin werden die Berufungsanträge gestellt die sachlich zuständige Oberbehörde (gemeint wohl der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich) möge

-   der Berufung Folge geben, das angefochtene Straferkenntnis ersatzlos aufheben sowie das Strafverfahren einstellen;

      in eventu

-          der Berufung Folge geben und allenfalls nach Verfahrensergänzung, insbesondere nach Einvernahme der Zeuginnen anlässlich einer mündlichen Verhandlung in der Sache selbst erkennen, sodann das angefochtene Straferkenntnis ersatzlos aufheben sowie das Strafverfahren einstellen;

in eventu

-          der Strafberufung Folge geben, das gegenständliche Straferkenntnis abändern und die Geldstrafe entsprechend herabsetzen.

 

Begründend wird in der Berufung nach weitschweifigen allgemeinen Feststellungen zum Verwaltungsstrafverfahren generell ausgeführt, dass bislang keine persönliche Einvernahme des Bw stattgefunden habe und diese daher vorzunehmen sei. Weiters wird gerügt, dass im Rahmen der Kontrolle am 5. Dezember 2005 kein Dolmetscher für die ungarischen Staatsangehörigen beigestellt worden sei, was einen groben Verfahrensmangel aufgrund der nicht ordnungsgemäßen Sachverhaltserhebung darstelle. Deshalb sei das angefochtene Straferkenntnis aufzuheben. Weiters beziehe sich die belangte Behörde auf die Stellungnahme des Zollamtes vom 9. Februar 2006, wonach die jeweiligen Personenblätter auch in ungarisch abgefasst gewesen seien; das Zollamt sei jedoch wie aus der Formulierung "… müsste … möglich … gewesen seien … zu verstehen …" nicht sicher gewesen ob die Übertragungen oder Definitionen von den ungarischen Staatsangehörigen verstanden wurden.

 

Die belangte Behörde gehe davon aus, dass die Befragung vor Ort ergeben habe, dass die fraglichen Ausländerinnen im Lokal als Prostituierte tätig waren. Der Bw bezweifelt jedoch, dass aufgrund eines fehlenden Dolmetschers eine Befragung der Damen überhaupt möglich gewesen sei. Die fraglichen Ausländerinnen seien zweifellos Zeuginnen im Verwaltungsstrafverfahren gegen den Bw. Gemäß § 24 VStG sei § 50 AVG anzuwenden, wonach jeder Zeuge zu Beginn seiner Vernehmung über die für die Vernehmung maßgebenden persönlichen Verhältnisse zu befragen und zu ermahnen sei die Wahrheit anzugeben und nichts zu verschweigen. Die Zeuginnen hätten aber auch gemäß §§ 48 ff AVG auf die gesetzlichen Gründe für die Verweigerung der Aussage, auf die Folgen einer ungerechtfertigten Verweigerung der Aussage und die strafrechtlichen Folgen einer falschen Aussage aufmerksam gemacht werden müssen. Aufgrund der Tatsache, dass alle vier ungarischen Staatsbürgerinnen als Zeuginnen vernommen worden seien, obwohl sie auf ihr Entschlagungsrecht nicht aufmerksam gemacht worden seien, liege darin ein weiterer Verfahrensmangel, weshalb daher das Straferkenntnis auch aus diesem Grund aufzuheben sei.

 

Im Straferkenntnis selbst fänden sich unter dem Titel "Begründung" eine vierseitige Zusammenfassung und zwar eine reine Wiedergabe des Gesetzestextes, die Angaben des Zollamtes und des rechtsfreundlichen Vertreters des Bw sowie unter dem Titel "Hiezu hat die Behörde erwogen" der Versuch von Feststellungen, eine scheinbare Beweiswürdigung, welche wiederum inhaltlich lediglich eine Zusammenfassung der Angaben des Zollamtes sowie des rechtsfreundlichen Vertreters darstellen und welche weder nachvollziehbar, in sich schlüssig, noch ausreichend begründet seien. Auch wenn die belangte Behörde immer wieder versuche den wahren wirtschaftlichen Gehalt der Tätigkeiten der Zeuginnen darzustellen und dabei immer wieder auf die äußerst einfachen und simplen Fragen zur Person, Dauer und Tätigkeit etc. in den besagten Personalblättern eingehe, so gebe es streng genommen als Ergebnis des Ermittlungsverfahrens keinen als erwiesen angenommenen maßgeblichen Sachverhalt und es sei zumindest der als scheinbar angenommene Sachverhalt zwar einseitig gewürdigt worden, jedoch bliebe auch diese Würdigung unbegründet. Auch dies stelle einen weiteren Verfahrensmangel dar.

 

Der Bw erkenne nicht, weshalb die belangte Behörde zur Ansicht gelangt, die Annahme, dass die Zeuginnen nicht einmal drei Wochen in Österreich gewesen seien wären durch entsprechende Angaben widerlegt. Für den Bw sei nicht ersichtlich, welche Annahmen die belangte Behörde hier heranziehe. Aufgrund eines vom Bw durchgeführten Rechenbeispiels soll dargelegt werden, dass eine persönliche und wirtschaftliche Abhängigkeit, sohin eine arbeitnehmerähnliche Position nicht gegeben sein konnte. Auch die Argumentation, dass es unterschiedliche "Gehälter" gegeben habe, gehe vollends ins Leere, zumal die Zeuginnen auch unterschiedlich lange in Österreich aufhältig gewesen seien. So sei beispielsweise jene Zeugin, welche angab 800 Euro erhalten zu haben, bereits seit 15. September 2005 im Lokal des Bw tätig gewesen und betrage bei diesem "Einkommen" und der angegebenen Anwesenheit der reine "Stundenlohn" mathematisch und faktisch 0,52 Euro und dies könne wahrlich nicht als persönliche und wirtschaftliche Abhängigkeit gewürdigt werden. Vielmehr hätten die Zeuginnen selbst bestimmt, zu welchen Zeiten sie im Lokal des Berufungswerbers anwesend gewesen seien; die Zeuginnen hätten auch gegenüber ihren Kunden das Unterhaltungsentgelt selbst der Höhe nach bestimmt und kassiert; die Zeuginnen hätten auch jederzeit das Lokal verlassen können ohne dass es einer arbeitsrechtlichen Beendigungsform bedurft hätte; die belangte Behörde habe diesbezüglich jegliche Feststellungen unterlassen, worin ein weiterer Verfahrensmangel vorliege, welcher zur Aufhebung des angefochtenen Straferkenntnisses zwingend führen müsse. Sie verlasse sich hingegen lediglich darauf, bestimmten Termini in abstrakten Personalblättern ungeprüft Glauben zu schenken, ohne diese hinreichend und konkret einer genauen Prüfung zu unterziehen. Hinsichtlich der Öffnungszeiten des Lokals verweist der Bw darauf, dass beispielsweise Handelsvertreter oder Tankstellenpächter ebenso zeitliche Vorgaben hätten, jedoch persönlich und wirtschaftlich, genau gleich wie die Zeuginnen, unabhängig seien.

 

Der Bw zweifelt die Authentizität der auf dem Personenblatt angeführten fremdsprachigen Übersetzungen an und bemängelt insbesondere, dass die sprachlichen und rechtlichen Unterschiede zwischen Lohn – Entlohnung – Gehalt – Entgelt udgl. von den betreffenden Ausländerinnen grundsätzlich nicht verstanden worden seien. Derartige Feststellungen habe die belangte Behörde gänzlich unterlassen und die Übersetzungen auf den Personenblättern würden lediglich eine Vermutung darstellen, dass die Zeuginnen der Unterscheidung mächtig seien. Es sei daher notwendig die Zeuginnen hiezu zu befragen, weshalb deren Einvernahme vor der erkennenden Berufungsbehörde (gemeint wohl Oö. Verwaltungssenat) anlässlich einer anzuberaumenden mündlichen Verhandlung ausdrücklich beantragt werde. In etwas kurioser Weise spricht der Berufungswerber dem Hauptzollamt Linz das Recht ab eine Rechtsansicht zu haben. Dass sich die belangte Behörde auf diese Rechtsansicht beziehe sei "beinahe grotesk" und lasse die Schlussfolgerung zu, dass die belangte Behörde nicht wirklich bemüht gewesen sei den maßgeblichen Sachverhalt festzustellen, zu würdigen, zu subsumieren und die gehörige Rechtsfolge anzuordnen.

 

Gemäß § 1 Abs. 1 VStG könne eine Tat nur bestraft werden wenn sie vor ihrer Begehung mit Strafe bedroht war. Das Verbot der rückwirkenden Strafbestimmungen sei durch Art. 7 Abs. 1 EMRK verfassungsrechtlich garantiert. Durchaus könnte es sich ergeben, dass nach Begehung der Tat, aber vor der Bestrafung des Täters (Fällung des Strafbescheides in erster Instanz) sich die Rechtslage ändert. Grundsätzlich habe sich die Strafe nach dem zum Zeitpunkt der Tat geltenden Recht zu richten (§ 1 Abs. 2, 1. Halbsatz VStG). Ist jedoch "das zur Zeit der Fällung des Bescheides in I. Instanz geltende Recht für den Täter günstiger", so richtet sich die Strafe nach diesem Recht (§ 1 Abs. 2, 2. Halbsatz VStG). Das dem Berufungswerber vorgeworfene strafbare Verhalten habe am 5. Dezember 2005 geendet. Gemäß § 34 Abs. 30 AuslBG seien die §§ 26, 28, 28a, 30, 30a, 35 erst mit 1. Jänner 2006 in Kraft getreten. Es hätte daher der Bw allenfalls nach der Strafbestimmung des § 28 Abs. 1 Z 1 lit. a AuslBG in der Fassung zum Zeitpunkt 5. Dezember 2005 bestraft werden müssen und nicht gemäß § 28 Abs. 1 Z 1 lit. a AuslBG in der gegebenen Fassung. Auch diesbezüglich liege ein erheblicher Verfahrensmangel vor.

 

Die dem Bw zur Last gelegte Straftat müsse grundsätzlich als tatbildmäßiges, rechtswidriges und schuldhaftes menschliches Handeln definiert werden. Ausgehend vom Vorliegen eines Ungehorsamsdelikts und allenfalls auch davon ausgehend, dass das Tatbild der Verwaltungsstrafnorm sowie das rechtswidrige Verhalten erfüllt wären, bedürfe es dennoch der Voraussetzung des schuldhaften Verhaltens des Bw. Das von der belangten Behörde angezogene Delikt sei sicherlich ein Fahrlässigkeitsdelikt; nach § 6 Abs. 1 StGB handle fahrlässig, "wer die Sorgfalt außer acht lässt, zu der er nach den Umständen verpflichtet und nach seinen geistigen und körperlichen Verhältnissen befähigt ist und die ihm zuzumuten ist und deshalb nicht erkennt, dass er einen Sachverhalt verwirklichen könne, der einem gesetzlichen Tatbild entspricht". Es sei jedoch dem angefochtenen Straferkenntnis nicht zu entnehmen, worin nun das fahrlässige Handeln des Bw liege. Es werde nur pauschal die Anwendbarkeit des § 5 Abs. 2 VStG ausgeschlossen. Die Behörde nehme zwar an, dass bereits beim geringsten Zweifel, ob eine Beschäftigung nach dem AuslBG vorliegt oder nicht, vor Aufnahme einer Beschäftigung dies durch die zuständige Behörde zu klären wäre, diesbezüglich sei jedoch der Unrechtsgehalt des vorgeworfenen Deliktes nicht das Unterlassen der Aufklärungen von Zweifeln, sondern das Beschäftigen von Ausländern ohne Bewilligung. Wiederum übersehe die belangte Behörde die Tatsache, dass die Zeuginnen wirtschaftlich und persönlich unabhängig gewesen seien und daher kein fahrlässiges Verhalten des Bw angenommen werden könne. Überdies führt der Bw aus, dass die Begründung für die Strafbemessung nicht einmal annähernd nachvollziehbar sei. Diverse Erschwerungsgründe seien in keinem wie immer gearteten Zusammenhang mit dem, dem Berufungswerber vorgeworfenen Vergehen. Auch die Anziehung angeblicher einschlägiger Vorstrafen als Erschwerungsgründe, insbesondere die Anziehung des § 20 Abs. 2 StVO könne wohl bei allem gebührlichen Respekt nicht ernst gemeint sein.

 

Betreffend die Strafhöhe sei angeführt worden, dass die belangte Behörde zwar versucht habe – aufgrund der bekannten Tatsachen – von einem Einkommen von mindestens 4.000 Euro auszugehen, wiewohl die Behörde bereits darüber in Kenntnis sei, dass der Bw kein Nachtclublokal mehr betreibe und auch kein Gewerbe am Standort L, existiere. Sollte die Behörde darüber in Unkenntnis gewesen sein, so wären einfache Nachforschungen oder allenfalls die Einvernahmen des Bw möglich gewesen, die tatsächlichen Umstände festzustellen. Der Bw verfüge lediglich über ein monatliches Durchschnittseinkommen von 1.400 Euro.

 

 

2. Mit Schreiben vom 5. Mai 2006 legte die belangte Behörde den bezughabenden Verwaltungsakt vor.

 

2.1. Zu den Berufungsausführungen nimmt die belangte Behörde Stellung und bemerkt hinsichtlich der nicht stattgefundenen persönlichen Einvernahmen des Bw, dass ihrerseits dem Bw bzw. seinem Anwalt insbesondere auch in der Aufforderung zur Rechtfertigung ohnehin die Möglichkeit eingeräumt worden sei persönlich bei der Behörde zu erscheinen. Von dieser Möglichkeit sei jedoch kein Gebrauch gemacht worden. Aus Sicht der belangten Behörde ist das Ausfüllen eines in der Muttersprache abgefassten Formblattes einer Befragung im übertragenen Sinn gleichzuhalten. Die Behauptung, dass die Beiziehung eines Dolmetschers zu einem völlig anderen Ergebnis geführt hätte, sei in keiner Weise nachvollziehbar. Durch das Ausfüllen der Formblätter sei lediglich ein Sachverhalt, in diesem Fall eben die abhängige Tätigkeit als Prostituierte, festgestellt worden. Auch bei einer formellen Zeugeneinvernahme wäre aber kein Verweigerungsrecht vorgelegen, da die "Befragten" mit dem Beschuldigten weder verwandt, noch verschwägert seien. Ein Verfahrensmangel sei auch hier nicht zu erblicken. Es sei überdies nicht Aufgabe von Zeugen, in diesem Fall der fraglichen Damen, die Art des Beschäftigungsverhältnisses rechtlich zu bewerten. Es sei daher auch nicht erforderlich und auch für die Beurteilung nicht von Bedeutung, ob ihnen konkret der Unterschied zwischen einer tatsächlich selbständigen oder einer unselbständigen Tätigkeit klar gewesen sei.

 

Hinsichtlich der angewendeten Strafbestimmungen wird bemerkt, dass die angeführte Novelle keine Änderung hinsichtlich der Strafhöhe herbeigeführt habe, somit für den Bw auch kein günstigeres Recht anzuwenden gewesen sei.

 

Die belangte Behörde beantragt daher das Berufungsbegehren sowohl hinsichtlich Schuld wie auch Strafe abzuweisen.

 

2.2. Der Oö. Verwaltungssenat erhob Beweis durch Einsichtnahme in den Akt der belangten Behörde. Darüber hinaus führte die nach der Geschäftsverteilung zuständige Kammer am 25. April 2007 eine öffentliche mündliche Verhandlung durch.

 

2.3. Mit Schreiben vom 27. April 2007 teilte die belangte Behörde mit, dass der Bw mit rechtskräftigem Straferkenntnis Sich96-57-2004 wegen illegaler Beschäftigung einer rumänischen Staatsangehörigen einschlägig vorbestraft ist. Darüber hinaus wird angeführt, dass es sich bei den im gegenständlichen Straferkenntnis angeführten ungarischen Staatsbürgerinnen P B und N M vermutlich um die rumänischen Staatsangehörigen T I und L F – beide unbekannten Aufenthalts - handeln würde. 

 

Dem Schreiben sind auch zwei Niederschriften angehängt, aus denen hervorgehe, dass der Bw in rumänischen Zeitungen um Prostituierte für den gegenständlichen Nachtclub geworben habe.

 

2.4. Der Oö. Verwaltungssenat geht von folgendem entscheidungswesentlichen Sachverhalt aus:

 

Der Bw war im Zeitraum der Tatbegehung Betreiber des Lokals "N C B" in L. Er hatte das - im Erdgeschoß befindliche – Lokal sowie vier Räume im oberen Geschoß des Hauses in Pacht und bezahlte dafür rund 1.870 Euro pro Monat.

 

Wie bei einer Kontrolle durch Organe des Zollamtes Linz gemeinsam mit Organen des Landeskriminalamtes am 5. Dezember 2005 festgestellt wurde, waren die ungarischen Staatsangehörigen:

a) B E von 15.9.2005 bis 5.12.2005

b) H E von 18.11.2005 bis 5.12.2005

c) N M (vermutlich alias L F, rumänische Staatsangehörige) von 15.11.2005 bis 5.12.2005

d) P B (vermutlich alias T I, rumänische Staatsangehörige) von 10.11.2005 bis 5.12.2005

im gegenständlichen Lokal als Prostituierte tätig, ohne dass für diese entsprechende Bewilligungen nach dem AuslBG vorlagen.

 

Den in Rede stehenden Ausländerinnen – die ausnahmslos an der Lokaladresse gemeldet waren – wurden die Zimmer zur Ausübung der Prostitution vom Bw zur Verfügung gestellt. Die Damen nutzten mit Einverständnis des Bw ihr jeweiliges Zimmer jedoch zu Wohnzwecken auch außerhalb der Öffnungszeiten des Nachtclubs. Die Damen hatten für die Zur-Verfügung-Stellung der Zimmer Gegenleistungen zu erbringen, sei es in Form von Beteiligung am Prostitutionslohn, sei es durch sonstige Geldleistungen.

 

Der Bw bzw. sein Bruder, der im Lokal als Kellner beschäftigt war, sorgten für die Einhaltung der behördlich vorgeschriebenen, regelmäßigen Gesundheitskontrollen der Damen. Darüber hinaus wies der Bw die Prostituierten ausdrücklich an, bei der Ausübung ihrer Tätigkeit in den über dem Lokal gelegenen Räumen Kondome zu verwenden.

 

Die in Rede stehenden Ausländerinnen betrachteten den Bw zweifellos als ihren Chef, an dessen Weisungen sie sich zu halten hatten. Die Arbeitszeit der Prostituierten lief parallel zu den Öffnungszeiten des Lokals – jeweils von 20 Uhr bis 6 Uhr sieben Tage pro Woche. Prostituierte die diese Arbeitszeit fallweise nicht einzuhalten beabsichtigten, verständigten zuvor hievon den Bw. Im Lokal betrugen die Stundenpreise für Prostitutionsleistungen grundsätzlich 170 Euro.

 

Die Auswahl der im Lokal tätigen Prostituierten erfolgte durch den Bw selbst oder in Absprache mit ihm. Er stellte dabei die Bedingung, dass die jeweilige Dame die Gesundheitsvorschriften einhielt.

 

Mit Straferkenntnis des Bezirkshauptmannes von Kirchdorf a. d. Krems vom 28. Februar 2006, GZ. Sich96-245-2005-Sk, wurde über den Bw gemäß § 28 Abs. 1 Z 1 lit. a Ausländerbeschäftigungsgesetz eine Geldstrafe von je 4.000 Euro (insgesamt 16.000 Euro) und eine Ersatzfreiheitsstrafe von je 140 Stunden (insgesamt 560 Stunden) verhängt. Gegen dieses Straferkenntnis, dass dem Bw zu Handen seines rechts­freundlichen Vertreters am 2. März 2006 nachweislich zugestellt wurde, erhob der Bw rechtzeitig   Berufung am 6. März 2006.

 

Der Bw war bereits mit rechtskräftigem Straferkenntnis des Bezirkshauptmannes von Kirchdorf a. d. Krems, Sich96-57-2004, wegen illegaler Beschäftigung einer rumänischen Staatsangehörigen rechtskräftig nach dem AuslBG vorbestraft worden.

 

2.5. Nach Durchführung der öffentlichen mündlichen Verhandlung vor der zuständigen Kammer des Oö. Verwaltungssenates steht außer Zweifel und auch vom Bw nicht bestritten fest, dass die in Rede stehenden Ausländerinnen - ohne entsprechende Bewilligungen nach dem AuslBG - im, vom Bw betriebenen Nachtclub als Prostituierte tätig waren, wobei ihnen die Zimmer zur Ausübung der Prostitution vom Bw grundsätzlich kostenlos zur Verfügung gestellt wurden.

 

Die Aussage des Bw, wonach die Damen für die Bereitstellung der Zimmer keinerlei Gegenleistung zu erbringen gehabt hätten, muss stark angezweifelt werden, da es nicht der Lebenserfahrung entspricht, wenn ein Lokalbetreiber vier Zimmer im oberen Stock seines Lokals anmietet, selbst für die Kosten aufkommt und dann keinerlei Vergütung von den – die Zimmer ausschließlich nutzenden – Prostituierten erhält. Aus wirtschaftlicher Sicht, wären die vom Bw getragenen Bereitstellungskosten in diesem Sinne als frustrierte Aufwendungen anzusehen. Ob die auf den Personenblättern angegebenen angeblichen Löhne der Realität entsprechen, konnte nicht letztgültig geklärt werden. Der Bw vermittelte in der mündlichen Verhandlung eindeutig, dass die im Nachtclub tätigen Prostituierten in organisatorischer Hinsicht zweifellos in den Betrieb des Nachtclubs eingebunden waren. Es herrschten auch demnach grundsätzlich abgestimmte Stundenpreise für die Prostitutionsleistungen, von denen allerdings fallweise abgegangen wurde.

 

Weiters ergibt sich wiederum insbesondere aus den Aussagen des Bw in der mündlichen Verhandlung, dass die Pflicht zur Verwendung von Kondomen als auch die Einhaltung der Gesundheitsvorschriften auf seinen Weisungen basierten. Darüber hinaus schilderte der Bw eindrücklich die Vorgangsweise bei der Auswahl von "neuen Prostituierten" im Lokal sowie die Vorgangsweise im Fall, wenn Prostituierte an manchen Tagen ihre Arbeit später oder gar nicht anzutreten beabsichtigten. Es ist festzuhalten, dass sie von ihrer diesbezüglichen Absicht den Bw im Vorhinein informierten.

 

Die vom Bw - auf den jeweiligen Personenblättern ausgeführten – bezweifelten und kritisierten Angaben dienten nur mittelbar zur Feststellung des entscheidungsrelevanten Sachverhalts. Mit Ausnahme der Höhe der Löhne würden die Angaben auch vom Bw nicht bestritten. Somit kann dahingestellt bleiben, inwieweit den jeweiligen Damen - insbesondere hinsichtlich der sprachlichen Verständigungsschwierigkeiten – die Bedeutung ihrer Angaben auf den Personenblättern klar und bewusst war.

 

Im Zuge der mündlichen Verhandlung wurden die Anträge des Bw auf Einholung einer Stellungnahme des Verhandlungsrichters Dr. K O(S) zum Beweis dafür, dass die Zeugin E B nicht in deutscher Sprache kommunizieren konnte und im dortigen Verfahren eines Dolmetschers bedurfte  einerseits sowie auf neuerliche Ladung und Einvernahme dieser Zeugin andererseits, abgelehnt.

 

Begründend ist dazu auszuführen, dass der Oö. Verwaltungssenat dem Bw ausdrücklich zugesteht, dass die beantragte Stellungnahme ergeben würde, dass die Zeugin im Verfahren vor dem S wegen ihrer mangelhaften Deutschkenntnisse eines Dolmetschers bedurfte. Eine diesbezügliche Beweisaufnahme erscheint daher nicht notwendig.

 

Betreffend die neuerliche Ladung und Einvernahme der beantragten Zeugin ist festzuhalten, dass deren Aussage zur Feststellung des relevanten Sachverhalts ebenfalls nicht notwendig ist, da sich der Oö. Verwaltungssenat hauptsächlich auf die Aussagen in der mündlichen Verhandlung des Bw selbst stützt, die für sich gesehen schon als Beweismittel zur Feststellung des relevanten Sachverhalts ausreichen. Eine Einvernahme der Zeugin könnte wohl zur Bestätigung der vom Bw getroffenen Aussagen im Sinne des Bw dienen. Nachdem aber seine Angaben weitgehend ohnehin als wahrheitsgemäß angesehen werden, wurde auf die Einvernahme wie dargestellt verzichtet. 

 

2.6. Gemäß § 51c VStG entscheiden die unabhängigen Verwaltungssenate durch Einzelmitglied, wenn in dem mit der Berufung angefochtenen Bescheid weder eine primäre Freiheitsstrafe noch eine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde. Ansonsten entscheiden sie, abgesehen von den gesetzlich besonders geregelten Fällen, durch Kammern, die aus drei Mitgliedern bestehen.

 

Da im verfahrensgegenständlichen Bescheid vier Geldstrafen in Höhe von jeweils 4.000 Euro verhängt wurden, ist der Oö. Verwaltungssenat zur Entscheidung durch die nach der Geschäftsverteilung zuständige Kammer berufen.

 

 

3. Der Oö. Verwaltungssenat hat erwogen:

 

3.1. Gemäß § 3 Abs. 1 Ausländerbeschäftigungsgesetz – AuslBG, BGBl. Nr. 218/1975, in der zum Zeitpunkt der Tat geltenden Fassung, zuletzt geändert durch das Bundesgesetz BGBl. I Nr. 126/2002, darf ein Arbeitgeber, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, einen Ausländer nur beschäftigen, wenn ihm für diesen eine Beschäftigungsbewilligung, eine gültige Arbeitserlaubnis oder ein Befreiungs­schein oder eine "Niederlassungsbewilligung – unbeschränkt" oder ein Aufent­haltstitel "Daueraufenthalt-EG" oder ein Niederlassungsnachweis erteilt oder eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde oder wenn der Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein oder einen Niederlassungsnachweis besitzt.

 

Gemäß Abs. 2 leg. cit. darf ein Ausländer, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, eine Beschäftigung nur antreten und ausüben, wenn für ihn eine Beschäftigungsbewilligung, eine Zulassung als Schlüsselkraft oder eine Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde oder wenn er eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein oder einen Niederlassungsnachweis besitzt.

 

Gemäß § 28 Abs. 1 Z 1 lit. a AuslBG in der zum Zeitpunkt der Tat geltenden Fassung, zuletzt geändert durch das Bundesgesetz BGBl. I Nr. 28/2004, begeht, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet, eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirks­ver­waltungsbehörde zu bestrafen, wer entgegen § 3 einen Ausländer beschäftigt, für den weder eine Beschäftigungsbewilligung (§§ 4 und 4c) oder Zulassung als Schlüsselkraft (§ 12) erteilt noch eine Anzeigebestätigung (§ 3 Abs. 5) oder eine Arbeitserlaubnis (§ 14a) oder ein Befreiungsschein (§§ 15 und 4c) oder Nieder­las­sungsnachweis (§ 24 FrG 1997) ausgestellt wurde; bei unberechtigter Beschäftigung von höchstens drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 1.000 Euro bis zu 5.000 Euro, im Falle der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 2.000 Euro bis zu 10.000 Euro, bei unberechtigter Beschäftigung von mehr als drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 2.000 Euro bis zu 20.000 Euro, im Falle der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 4.000 Euro bis zu 25.000 Euro.

 

Angesichts der in der Berufung vorgebrachten Einwendung, die belangte Behörde habe nicht – wie in § 1 VStG vorgesehen – die für den Bw günstigere Rechtslage angewendet, ist festzustellen, dass die einschlägigen Strafdrohungen des § 28 Abs. 1 Z. 1 lit. a AuslBG,  bezogen auf die Mindeststrafen sowohl zum Tatzeitpunkt als auch zum Zeitpunkt der Entscheidung I. Instanz ident war, weshalb diese Frage im gegenständlichen Verfahren keine besondere Relevanz aufweist. Der Spruch war in diesem Punkt jedoch aus formalrechtlichen Gründen gemäß § 66 Abs. 4 AVG zu korrigieren. Gleiches gilt für den Umstand, dass die Identitäten von zwei - im Straferkenntnis angeführten – Ausländerinnen nicht letztgültig geklärt sind, was jedoch an der Tatbegehung durch den Bw nichts ändert, da eine Verwechslung grundsätzlich ausgeschlossen erscheint. Auch in diesem Punkt war der Spruch gemäß § 64 AVG zu ergänzen.

 

3.3. Im vorliegenden Verfahren ist unbestritten, dass der Bw im Tatzeitraum Betreiber des gegenständlichen Nachtclubs war und für die Prostituierten keine Beschäftigungsbe­willigungen nach dem AuslBG vorlagen. Der Bw bestreitet allerdings die Anwend­barkeit der Bestimmungen des AuslBG, da die betreffenden Ausländerinnen seiner Ansicht nach einer selbständigen Tätigkeit nachgingen.

 

3.4. Hinsichtlich der vom Bw relevierten differenzierten Betrachtungsweise der Selbständigkeit durch Steuer- bzw. Sozialversicherungsrecht einerseits und Ausländerbeschäftigungsrecht andererseits, sei vorweg auf die Spezialität des AuslBG hingewiesen, wie sie auch in den Erkenntnissen des Verwaltungsgerichtshofes vom 10. Februar 1999, 98/09/0331, und vom 18. November 1998, 96/09/0366, zum Aus­druck gebracht wurde. Es ist demnach nicht maßgeblich, wie eine Ausländerin steuerlich oder sozialversicherungsrechtlich eingestuft ist; entscheidend ist vielmehr unter welchen arbeitsrechtlich relevanten Bedingungen sie ihre Tätigkeit entfaltet (siehe auch Oö. Verwaltungssenat VwSen-251094). Überdies erfolgt die Ausstellung einer Steuernummer ohne jegliche inhaltliche Prüfung der Tätigkeit durch das Finanzamt und stellt somit keinesfalls einen geeigneten Beweis für eine selbständige Erwerbstätigkeit dar.

 

Auch die Rechtsnatur der Vertragsbeziehung ist nicht entscheidend, sondern die wirtschaftliche Unselb­ständigkeit des Arbeitnehmerähnlichen, die darin zu erblicken ist, dass er unter ähnlichen wirtschaftlichen und sozialen Bedingungen wie ein Arbeitnehmer tätig wird (vgl. Verwaltungsgerichtshof vom 27. März 2003, 2000/09/0058; vom 29. November 2000, 98/09/0153).

 

3.5. Der Verwaltungsgerichtshof hat mehrere Kriterien ausgearbeitet um fest­zu­stellen, ob es sich um selbständig oder unselbständig beschäftigte Personen handelt. Es wurde ausgesprochen, dass Ausländerinnen, die in einem behördlich bewilligten Bordellbetrieb Dienstzeiten und Weisungen zu befolgen haben und sich wöchentlichen ärztlichen Untersuchungen unterziehen müssen, keine selbständigen Unternehmerinnen sind und das Ausländerbeschäftigungsgesetz für sie zur Anwendung kommt (VwGH vom 30. Juni 2005, 2001/09/0120). Ein weiteres Kriterium ist darin zu sehen, wenn der Betreiber die Prostituierten ausdrücklich anweist bei ihrer Tätigkeit Kondome zu verwenden (vgl. VwGH vom 14. Jänner 2002, 1999/09/ß167).

 

Die Kriterien, die zur Bestimmung der wirtschaftlichen Unselbständigkeit relevant sind, müssen nicht lückenlos vorliegen. Die Gewichtung der vorhandenen Merkmale im Gesamtbild entscheidet darüber, ob wirtschaftliche Unselbständigkeit vorliegt oder nicht. Das Fehlen sowie auch eine schwache Ausprägung des einen Merkmals kann durch ein besonders stark ausgeprägtes Vorhandensein eines oder mehrerer anderer Merkmale ausgeglichen werden (VwGH vom 14. Jänner 2002, 1999/09/0167).

 

Ob Prostituierte das Zimmer zu mieten haben, dafür aber den Liebeslohn voll behalten dürfen oder ob das Zimmer gratis zur Verfügung gestellt wird, dafür aber der Betreiber des Lokals einen Teil des Liebeslohns für sich reklamiert, macht unter den gegebenen Umständen bei wirtschaftlicher Be­trachtungsweise (§ 2 Abs. 4 AuslBG) keinen gravierenden Unterschied (vgl. das Erkenntnis des Oö. Verwaltungssenates VwSen-251016/12).

 

3.6. Im gegenständlichen Fall liegen mehrere Merkmale für die Annahme einer arbeitnehmerähnlichen Tätigkeit vor. Im Sinne der höchstrichterlichen Judikatur müssen nicht alle erdenklichen Elemente für die Annahme einer unselbständigen Tätigkeit vorliegen, weshalb das Fehlen von, ebenfalls vom VwGH entwickelten Merkmalen wie z.B. die Beteiligung der Prostituierten am Getränkeumsatz der Annahme einer arbeitnehmerähnlichen Tätigkeit nicht entgegen steht.

 

Unbestritten ist, dass der Bw bzw. sein Bruder für die Einhaltung der wöchentlichen Gesundheitskontrollen der Prostituierten sorgten. Unbestritten ist weiters, dass der Bw die Damen anwies in seinem Betrieb Kondome zu verwenden. Wie der Bw selbst nachdrücklich darlegte, betrachteten die Prostituierten ihn als ihren  weisungsbefugten Chef. Die Damen teilten ihm demnach auch im Vorhinein mit, wann sie beabsichtigen würden, während der Öffnungszeiten des Lokals (sieben Tage pro Woche für 9 Stunden) nicht zur Arbeit zu erscheinen. Wären sie tatsächlich selbständig tätig gewesen, würden solche Vorgangsweisen nicht erforderlich gewesen sein. Außerdem ist es Natur der Sache, dass selbständige Prostituierte bei der Ausübung ihrer Tätigkeit keinen Weisungen eines Chefs unterliegen.

 

Ebenfalls unbestritten ist, dass der Bw vier Zimmer im oberen Stock des Nachtclubs anmietete und diese den Damen zur Ausübung der Prostitution – wie auch als Wohnmöglichkeit - zur Verfügung stellte. Grundsätzlich herrschten im Lokal abgesprochene Stundenpreise für die Ausübung der Prostitution, von denen allerdings fallweise abgegangen wurde. Wie in der Beweiswürdigung dargestellt ist es völlig unrealistisch anzunehmen, dass der Bw keinerlei Gegenleistung für das Bereitstellen der Zimmer von den Damen erhielt. Es konnte im Beweisverfahren nicht geklärt werden, ob diese Gegenleistung in einer Beteiligung am Prostitutionslohn oder in einer von den Damen zu leistenden Zimmermiete bestand. Diese Differenzierung ist aber im Hinblick auf die oben dargestellte Judikatur unerheblich, da außer Zweifel steht, dass eine Gegenleistung – welcher Art auch immer – von den Damen erfolgte. Im Hinblick auf die Personenblätter ist aber eher davon auszugehen, dass eine Beteiligung am Prostitutionslohn bestand, da die Damen einhellig angaben, die Wohnmöglichkeit kostenlos zur Verfügung gestellt bekommen zu haben und – insoweit man dem Bw hier Glauben schenkt – auch er das Bestehen einer fixen Zimmermiete verneinte.

 

Bei einer entsprechenden Gesamtbetrachtung ist eindeutig von einer wirtschaftlichen Abhängigkeit der Prostituierten und nicht von einer eventuellen selbständigen Ausübung der Prostitution auszugehen.

 

3.7. Bezeichnend ist, dass die dargestellten Kriterien weitgehend vom Bw selbst als gegeben bejaht wurden, weshalb auf die vielfältigen Einwendungen in der Berufung gegen die im Rahmen der Kontrolle aufgenommenen Personenblätter nicht näher eingegangen werden muss. Diese Einwendungen – vor allem hinsichtlich der Aufnahmemodalitäten und der sprachlichen Schwierigkeiten im Verständnis – vor allem bei den Damen, die weder der deutschen noch der ungarischen Sprache mächtig waren, wären zwar grundsätzlich nicht unerheblich; allerdings hat der Bw selbst für eine ausreichende Klärung gesorgt. Ob die auf den Personenblättern angeführten Löhne der Realität entsprechen, kann ebenfalls dahingestellt bleiben.

 

Die objektive Tatseite ist damit gegeben.

 

3.8. Das AuslBG sieht keine eigene Regelung hinsichtlich des Verschuldens vor, weshalb § 5 Abs. 1 VStG zur Anwendung kommt, wonach zur Strafbarkeit fahr­läs­siges Verhalten genügt. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft (Ungehorsamsdelikt).

 

Es ist nun zu prüfen, ob sich der Bw entsprechend sorgfältig verhalten hat, um glaub­haft machen zu können, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft.

 

Der Bw wendet ein, dass die belangte Behörde nicht nachvollziehbar begründet habe, worin sein Verschulden gelegen sei. Seine Argumentation ist jedoch für den Oö. Verwaltungssenat seinerseits nicht nachvollziehbar, da im bekämpften Straferkenntnis durchaus dargestellt wird, dass der Bw ua. fahrlässig handelte, indem er seiner Pflicht sich entsprechend zu erkundigen, um rechtskonform handeln zu können nicht nachkam – und als Folge daraus die betreffenden Ausländerinnen entgegen den Bestimmungen des AuslBG beschäftigte.

 

Nach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes kann demnach die Unkenntnis eines Gesetzes nur dann als unverschuldet angesehen werden, wenn jemandem die Verwaltungsvorschrift trotz Anwendung der nach seinen Verhältnissen erforderlichen Sorgfalt unbekannt geblieben ist. Von einem Gewerbetreibenden ist zu verlangen, dass er über die Rechtsvorschriften, die er bei der Ausübung seines Gewerbes zu beachten hat, ausreichend orientiert ist; er ist verpflichtet, sich über diese Vorschriften zu unterrichten (vgl. ua. VwGH vom 25. Jänner 2005, 2004/02/0293; vom 17. Dezember 1998, 96/09/0311).

 

Es wäre dem Bw im Lichte dieser Judikatur unter Beachtung der rechtlichen Vorgaben durchaus zumutbar gewesen sich entsprechend zu orientieren. Das Verhalten des Bw ist jedoch zumindest als fahrlässig anzusehen, da er insbesondere aufgrund seiner einschlägigen Vorstrafe sicherlich über die Bestimmungen des AuslBG in Kenntnis sein hätte müssen. Da keine sonstigen - die Schuld ausschließenden - Gründe vorliegen, ist dem Bw die Entlastung auf der subjektiven Tatseite nicht gelungen.

 

3.9. Hinsichtlich der Strafbemessung folgt der Oö. Verwaltungssenat der Ansicht der belangten Behörde, dass – gemessen an spezialpräventiven und generalpräventiven Aspekten – die Verhängung der Mindeststrafe im gegenständlichen Fall zumindest als angemessen erscheint. Demgemäß entfällt auch eine nähere Erörterung der §§ 20 bzw. 21 VStG, da für die erkennende Kammer keinerlei Milderungsgründe ersichtlich und die Folgen der Tat oder die Schuld keinesfalls als unbedeutend anzusehen sind.

 

Allerdings hat die belangte Behörde bei der Festsetzung der Geldstrafe fälschlich die vierte Alternative des § 28 Abs. 1 Z. 1 lit. a, die einen Wiederholungsfall voraussetzt herangezogen. Es ist zwar richtig, dass der Bw im Jahr 2004 bereits rechtskräftig einschlägig bestraft wurde, allerdings wegen eines Vergehens nach der ersten Alternative. Gemäß dem Erkenntnis VwGH vom 24. März 2004 2001/09/0025, setzt die Heranziehung der vierten Alternative eine vorhergegangene rechtskräftige Bestrafung nach der dritten Alternative voraus. Dies ist im gegenständlichen Fall jedoch nicht gegeben, weshalb der Strafrahmen nach der dritten Alternative zur Anwendung kommt und von einer Mindeststrafe von 2.000 Euro auszugehen ist.

 

Hinsichtlich einer diesbezüglichen Einwendung des Bw ist anzumerken, dass die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse ohnedies nur ausnahmsweise, nach Maßgabe der einzelnen Milderungs- und Erschwerungsgründe nach den §§ 32 bis 35 StGB, wie etwa dem Milderungsgrund der drückenden Notlage iSd § 34 Z10 StGB zu berücksichtigen sind (VwGH vom 20.9.2000, Zl. 2000/03/0074). Aufgrund der nunmehr mit der Hälfte der ursprünglichen Strafe festgesetzten Höhe erübrigt sich daher eine nähere Erörterung dieses Themas.

 

Die im bekämpften Straferkenntnis festgesetzte Ersatzfreiheitsstrafe entsprach nicht den Vorgaben des § 16 Abs. 2 VStG und war in diesem Sinne zu korrigieren.

 

3.10. Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.

 

 

4. Bei diesem Ergebnis war dem Bw kein Beitrag zu den Kosten des Verfahrens vor dem Oö. Verwaltungssenat aufzuerlegen. Der Beitrag zu den Kosten vor der belangten Behörde war auf insgesamt 800 Euro herabzusetzen.

 

 

Rechtsmittelbelehrung:

 

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

Hinweis:

 

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.

 

 

 

Dr. Reichenberger

 

 

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