Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-251411/29/BP/Se

Linz, 30.05.2007

 

 

 

E R K E N N T N I S

 

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch seine VIII. Kammer (Vorsitzender: Dr. Werner Reichenberger, Berichter: Mag. Dr. Bernhard Pree, Beisitzer: Dr. Leopold Wimmer) über die Berufung der I B, vertreten durch Dr. W V, Rechtsanwalt in G, gegen den Bescheid des Bezirkshauptmannes des Bezirks Kirchdorf a. d. Krems vom 10. April 2006, AZ.: Sich96-264-2005-Sk, nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 22. Mai 2007 zu Recht erkannt:

 

 

I.                    Der Berufung wird mit der Maßgabe stattgegeben, dass die verhängten Geldstrafen auf je 2.000 Euro (insgesamt 8.000 Euro), die Ersatzfreiheitsstrafen auf je 34 Stunden (insgesamt 136 Stunden) und der Beitrag zu den Kosten des Verfahrens vor der belangten Behörde auf insgesamt 800 Euro herabgesetzt werden.

 

II.                  Die im Spruch angegebene Rechtsgrundlage wird wie folgt geändert:              § 3 Abs. 1 Ausländerbeschäftigungsgesetz – AuslBG, BGBl. Nr. 218/1975, in der zum Zeitpunkt der Tat geltenden Fassung, zuletzt geändert durch das Bundesgesetz BGBl. I Nr. 126/2002, i.V.m.§ 28 Abs. 1 Z 1 lit. a AuslBG in der zum Zeitpunkt der Tat geltenden Fassung, zuletzt geändert durch das Bundesgesetz BGBl. I Nr. 28/2004.

 

Im Übrigen wird das angefochtene Straferkenntnis bestätigt.

 

III.                Der Berufungswerber hat keinen Beitrag zu den Kosten des Verfahrens vor dem Oö. Verwaltungssenat zu leisten.

 

 

Rechtsgrundlagen:

Zu I. und II.: §§ 24, 51 und 16 Verwaltungsstrafgesetz 1991 – VStG iVm. § 66 Abs. 4 Allge­meines Ver­waltungs­ver­fahrensgesetz 1991 – AVG.

Zu III.: § 65 VStG.

 

Entscheidungsgründe:

 

1.1. Mit Straferkenntnis des Bezirkshauptmannes von Kirchdorf a. d. Krems vom 10. April 2006, AZ.: Sich96-264-2005-Sk, wurden über die Berufungswerberin (in der Folge: Bw) gemäß § 28 Abs. 1 Z 1 lit. a iVm. § 3 Abs. 1 Ausländerbeschäftigungsgesetz vier Geldstrafen in Höhe von je 3.000 Euro – insgesamt 12.000 Euro (Ersatzfreiheitsstrafe: je 120 Stunden – insgesamt 480 Stunden) verhängt, weil sie die ungarischen Staatsangehörigen

a) B S vom 1. Dezember 2005 bis zumindest 5. Dezember 2005,

b) B T M von 1. Dezember 2005 bis zumindest 5. Dezember 2005,

c) O E vom 2. Dezember 2005 bis zumindest 5. Dezember 2005 und

d) Z S vom 3. Dezember 2005 bis zumindest 5. Dezember 2005

im - von ihr betriebenen - Nachtlokal "H" in S beschäftigt habe, obwohl ihr für diese ausländischen Arbeitnehmerinnen weder eine Beschäftigungsbewilligung (§§ 4 und 4c AuslBG), eine Zulassung als Schlüsselkraft (§ 12 AuslBG) oder eine Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung (§ 3 Abs. 5 AuslBG) ausgestellt worden sei und die Ausländerinnen auch nicht im Besitz einer für diese Beschäftigung gültigen Arbeitserlaubnis (§ 14a AuslBG) oder eines Befreiungsscheines (§§ 15 und 4c AuslBG) oder eines Niederlassungsnachweises (§24 FrG) gewesen seien. Die Art und Umstände dieser Tätigkeiten (Prostitution, Animation – Bezahlung durch Lokalbetreiber und Beteiligung am Getränkekonsum) würden angesichts der festgestellten starken wirtschaftlichen und organisatorischen Verknüpfung mit dem Lokal – und Barbetrieb – auf jeden Fall ein Abhängigkeits­verhältnis und somit eine Beschäftigung im Sinne des § 2 AuslBG darstellen. Diese Tat werde der Bw als persönlich haftende Gesellschafterin "I B KEG" mit Sitz in S 54, und somit als gemäß § 9 Abs. 1 VStG verwaltungsstrafrechtliche Verantwortliche angelastet.

 

Begründend wurde unter Darstellung der maßgeblichen Rechtsvorschriften im Wesentlichen ausgeführt, dass – anlässlich einer Kontrolle von Organen des Zollamts Linz sowie Beamten des Landespolizeikommandos Linz am 5. Dezember 2005 - die im Spruch angeführten Ausländerinnen im gegenständlichen Lokal in entsprechender "Arbeitskleidung" angetroffen worden seien. Die angeführten Damen hätten angegeben, dass sie im Lokal als Prostituierte beschäftigt und am Getränkeumsatz beteiligt seien. Die Zimmer für die Ausübung der Prostitution würden von der Bw als Lokalbetreiberin zur Verfügung gestellt werden. Eine niederschriftliche Befragung vor Ort habe ergeben, dass eine Stunde mit einem Freier auf einem Zimmer 190 Euro koste, wovon die jeweilige Dame 120 Euro erhalte. Eine Flasche Piccolo-Sekt koste 20 Euro, wovon die jeweilige Dame 5 Euro erhalte (große Flasche Sekt 100 Euro; davon Umsatzbeteiligung der Damen von 25 Euro). Nach übereinstimmenden Aussagen hätten die Kunden vor der Inanspruchnahme der Dienstleistung beim "Chef" Herrn F oder bei der Kellnerin N bezahlen müssen. Vom "Chef" seien jeweils nach Arbeitsende die Anteile (Prostitution und Getränkeverkauf) bar ausbezahlt worden. Die pauschalierte Abgabe an das Finanzamt werde vom "Chef" bezahlt und die Zimmer zur Ausübung der Prostitution würden gratis zur Verfügung gestellt.

 

Mit Schreiben vom 13. Februar 2006 habe die Bw durch rechtsfreundliche Vertretung - als Reaktion auf die Aufforderung zur Rechtfertigung - eine Stellungnahme abgegeben, in der vorerst ein Erlass des BMI aus dem Jahr 2001 zitiert worden sei. In diesem werde davon ausgegangen, dass es sich bei der Ausübung der Prostitution – die Ausübung derselben werde ohnehin nicht bestritten – naturgemäß um eine selbständige Tätigkeit handle. Dieser Rechtsansicht habe sich auch das AMS angeschlossen, das der Bw mitgeteilt habe, dass Prostituierte nicht durch das AMS vermittelt würden, da es sich um keine unselbständige Erwerbstätigkeit handeln würde. Deshalb sei die Bw zu Recht auch davon ausgegangen, dass die gegenständliche Beschäftigung der Damen keinen Verstoß gegen die Bestimmungen des AuslBG darstellen könne.

Die Bw habe weiters die Frage aufgeworfen, ob es sich im gegenständlichen Fall tatsächlich um ein reguläres Beschäftigungsverhältnis iSd § 3 Abs 1 AuslBG handle, zumal ein Antrag auf Erteilung einer Beschäftigungsbewilligung für diese Tätigkeit wegen Sittenwidrigkeit nicht mit Erfolg gestellt werden könne. Die Tätigkeit der betreffenden Damen sei als selbständig einzustufen, da in jedem Fall keine vorgegebene Arbeitszeit und auch kein Zwang zur Arbeit bestehe und es jeder Dame freistünde, wann immer sie es wolle, einer entsprechenden Tätigkeit auf eigene Rechnung und auf eigene Gefahr nachzugehen. Die Aussagen der fraglichen Damen seien von der Bw bestritten und deren Einvernahme gefordert worden. Die handschriftlich ausgefüllten Niederschriften seien nicht persönlich von den Damen geschrieben worden und seien auch völlig identisch.

 

In seiner Stellungnahme vom 22. Februar 2006 habe das Hauptzollamt Linz eingehend dargelegt, dass im gegenständlichen Fall die persönliche und wirtschaftliche Abhängigkeit der fraglichen Damen zweifellos gegeben sei, die entsprechenden Kriterien auch unter Heranziehung der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofs beleuchtet (vgl.: VwGH vom 18. Dezember 1998, 09/09/0281) und insbesondere darauf hingewiesen, dass die – von den Damen ausgefüllten – Personenblätter - in ungarischer Sprache – von diesen durchaus verstanden worden seien.

 

Als Reaktion darauf habe die Bw mit Schreiben vom 24. März 2006 vorgebracht, dass es richtig sein möge, dass die 4 Ausländerinnen die Personenblätter ausgefertigt hätten, jedoch liege es an der Behörde diese selbständig ausgefertigten Personenblätter der "selbständig tätigen" Prostituierten im Lokal auch der Behörde zur Einsicht vorzulegen. Es erscheine zumindest auffällig, dass 4 Einvernommene wortwörtlich das Gleiche angäben. Fraglich erscheine zunächst wie die Tätigkeit einer Prostituierten zu werten sei. Faktum bleibe, dass nach dem bereits zitierten Erlass bis zum 31. Dezember 2005 an Prostituierte, welche nicht EU-Bürgerinnen gewesen seien, von Seiten der Fremdenbehörden Aufenthaltserlaubnisse für selbständig Erwerbstätige ausgestellt worden seien. Sollte diese rechtliche Qualifikation unrichtig sein, sei die Annahme eines Rechtsirrtums der Bw wohl nachvollziehbar, Auch das BMF habe Prostituierte vielfach als Selbständige betrachtet. Eine Beschäftigungsbewilligung zum Zweck der Prostitution erscheine denkunmöglich. Ein entsprechender Antrag würde von den AMS nicht einmal behandelt werden, da das AMS auf dem Standpunkt stehe, dass derartige Tätigkeiten einer Beschäftigungsbewilligung nicht zugänglich seien. Bestritten werde, dass eine gewisse Regelmäßigkeit in Form einer täglichen Arbeitszeit von 8 Stunden vorgelegen sei. Es sei mit den einzelnen Damen im Rahmen deren Tätigkeit vereinbart gewesen, dass diese die Dauer der Ausübung der Prostitution selbst bestimmen könnten und auch die Tage, an denen die Damen anwesend gewesen seien sei von ihnen selbst bestimmt worden. Die betreffenden Hausordnungen seien den Damen auch zur Kenntnis gebracht worden und es seien von ihnen im Sinn einer unternehmerischen Tätigkeit keineswegs täglich und schon gar nicht achtstündige Arbeitszeiten verrichtet worden. Zur, vom Zollamt gemachten Feststellung, dass die Arbeitsleistung der Prostituierten der Bw zugute gekommen sei, habe die Bw angeführt, dass die entsprechenden "Werkleistungen" der "unternehmerischen Prostitution" nicht der Bw, sondern den jeweiligen Kunden zugute gekommen seien. Völlig unrichtig seien auch die Behauptungen, dass die betreffenden Räumlichkeiten unentgeltlich zur Verfügung gestellt worden seien. Es wären von den Prostituierten zeitabhängig konkrete Preise für die Zimmerbenützung abzuführen gewesen. Weiters habe die Bw behauptet, dass es keinerlei Beteiligung der Prostituierten am Getränkeumsatz gegeben habe und derartige Animiertätigkeiten von den Damen nicht entlohnt würden; vor allem auch aus Gründen der Aufrechterhaltung der Ordnung im Lokal um zu vermeiden, dass sich die Prostituierten einem unkontrollierten Alkoholkonsum hingäben. Weiters sei aufgeführt worden, dass es in den Barräumlichkeiten weder für die Gäste, noch für die dort anwesenden Prostituierten Kleidungsvorschriften gäbe und es jeder Dame frei stünde, wie sie ihren Umsatz maximieren könne. Die Bezahlung der Dienstleistungen am Kunden erfolge direkt an die Prostituierte; lediglich die Zimmermiete werde mit der betreffenden Prostituierten und dem Lokal an der Bar verrechnet.

 

Im Rahmen der freien Beweiswürdigung habe die belangte Behörde hiezu erwogen, es sei grundsätzlich unbestritten, dass die vier Damen in dem von der Bw geführten Lokal die Prostitution ausgeübt hätten. Zu den Aussagen der Prostituierten sei festzuhalten, dass diese Grundangaben in den besagten Personenblättern, welche Fragen auch in ungarischer Sprache enthalten hätten, übereinstimmend gemacht hätten. Die Formblätter (in Form eines Fragebogens) seien von den Damen nach Durchsicht unterfertigt worden. Die in der Folge von den einvernehmenden Kontrollorganen handschriftlich verfassten Niederschriften würden sich im Wesentlichen auf das Ergebnis dieser Fragebögen stützen und auf die in diesem Zusammenhang einheitlich gestellten Fragen, in Bezug auf die näheren Umstände der Tätigkeit und würden somit zwangsläufig einheitliche Formulierungen aufweisen. Hier werde offenbar verkannt, dass die Niederschriften nicht von den Prostituierten ausgefüllt worden seien, sondern dass die sich darin enthaltenen Angaben auf das Ergebnis der einheitlich formulierten Fragen stützten. Auch diese Niederschriften seien von den einzelnen Damen unterfertigt worden. Es bestünden hinsichtlich der Verfahrensrelevanten Aussagen (Preis für Zimmerstunde, Gewinnanteil am Getränkekonsum, Auszahlungsmodalitäten etc.) keine Zweifel. Erfahrungsgemäß sei solchen Erstaussagen auch ein entsprechend hoher Wahrheitsgehalt zuzumessen; zumal auch nicht plausibel sei, weshalb die Damen, dazu noch übereinstimmend, sehr konkrete Angaben über Stundenpreise, welche der Kunde an den Geschäftsführer bzw. die Kellnerin zu zahlen habe, den Anteil des "Liebeslohns", welchen die Prostituierte dann täglich vom Geschäftsführer bzw. der Kellnerin in bar ausbezahlt bekomme, sowie die konkrete Umsatzbeteiligung am Getränkekonsum der Kunden machen sollten bzw. dies überhaupt könnten, wenn dies, wie die Bw behauptet habe, überhaupt nicht der Wahrheit entsprechen würde.

 

Zu den Einwendungen der Bw in der Stellungnahme vom 13. Februar 2006, wonach es langjährige Rechtspraxis gewesen sei, an Prostituierte Aufenthaltserlaubnisse für eine selbständige Erwerbstätigkeit zu erteilen, werde bemerkt, dass auch diese Bewilligungen nur unter der Option, dass eine völlige Selbständigkeit vorliege, erteilt worden seien. Bei der Beurteilung der Frage der Selbständigkeit sei auch in Folge der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nach den damals gültigen Bestimmungen des AuslBG und des FrG ein entsprechend strenger Maßstab angesetzt worden. Es habe dies zuletzt auch im neuen Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetz seinen Niederschlag gefunden. Diese Rechtspraxis sei aber der Branche durchaus bekannt, da, wie bereits erwähnt, bei Feststellung eines arbeitnehmerähnlichen Verhältnisses auch bislang schon gegen den "Arbeitgeber" verwaltungsstrafrechtlich vorgegangen worden sei und Aufenthaltstitel entzogen worden seien. Maßgeblich für die Bewertung sei daher nicht die äußere Form einer Tätigkeit, sondern der wahre innere wirtschaftliche Gehalt. Hier sei aufgrund der festgestellten Fakten und der glaubwürdigen Erstaussagen ohne Zweifel davon auszugehen, dass in jedem dieser Fälle ein zumindest arbeitnehmerähnliches Arbeitsverhältnis vorgelegen sei. Dieses ergebe sich aus den übereinstimmenden und glaubwürdigen Angaben, dass die Abrechnung des Liebeslohns nicht zwischen dem jeweiligen Kunden und der Prostituierten erfolgt sei, sondern der Kunde den Lohn an den Geschäftsführer bzw. an die Kellnerin bezahlt habe und die Prostituierte ihren Anteil bei der Tagesabrechnung erhalten habe. Ähnlich verhalte es sich auch bei der Beteiligung am Getränkeumsatz. Auch hier seien die Aussagen eindeutig, konkret, übereinstimmend und ohne jeden Zweifel. In diesen Aussagen würden konkrete Beträge, welche die jeweilige Prostituierte für den Getränkekonsum durch ihre Kunden erhalten habe, genannt. Es sei in keiner Weise erkennbar, weshalb diese Angaben, die zudem von allen vier Prostituierten übereinstimmend gemacht worden seien nicht der Wahrheit entsprechen sollten. Eine nochmalige Einvernahme erscheine daher auch aus verfahrensökonomischer Sicht nicht sinnvoll und erforderlich.

 

Zu der Einwendung der Bw, dass das AMS die Auskunft erteilt habe, dass an Prostituierte keine arbeitsmarktrechtlichen Bewilligungen erteilt würden und deshalb eine Selbständigkeit vorliege werde bemerkt, dass der Umstand, dass keine Bewilligungen erteilt werden nicht bedeute, dass aufgrund der Umstände einer Beschäftigung (Merkmale der wirtschaftlichen Unselbständigkeit) eine grundsätzliche Bewilligungspflicht im Sinn des § 2 AuslBG vorliege. Daran vermöge auch die Tatsache, dass die genannten Personen beim Finanzamt pauschal Einkommenssteuer entrichten würden nichts zu ändern, da seitens der Finanzbehörden hier keine inhaltliche Prüfung der Art und der Umstände einer Tätigkeit erfolge. Vielmehr spreche der Umstand, dass diese persönlichen Steuern laut den übereinstimmenden Aussagen vom "Chef" bezahlt würden für eine Unselbständigkeit. Die Behörde betrachte es daher zusammenfassend aufgrund des schlüssigen Ergebnisses des Beweisverfahrens als erwiesen, dass in allen vier Fällen eine wirtschaftliche Unselbständigkeit und somit ein bewilligungspflichtiges (nicht gleichzusetzen mit Bewilligungsfähiges) Arbeitsverhältnis vorliege.

 

Da bei Feststellung eines solchen Sachverhalts auch nach der bisherigen Rechtspraxis und Rechtsprechung ein verwaltungsstrafrechtlicher Tatbestand gegeben sei, könne sich die Bw nicht wirksam auf einen Rechtsirrtum berufen.

 

Bei der Strafbemessung sei die bisherige Unbescholtenheit der Bw als mildernd gewertet worden. Erschwerend sei, dass seit langem bekannt sei, dass jegliche Form einer Unselbständigkeit (Beteiligung am Getränkekonsum, Abrechnung etc.) als Verstoß gegen das AuslBG gewertet werde; die Bw habe hier bedingt vorsätzlich, jedenfalls aber grob fahrlässig gegen diese Regeln verstoßen. Sie habe es unterlassen sich über die jeweils aktuelle rechtliche Situation zu informieren, wobei eine pauschale Auskunft des AMS, dass an Prostituierte keine Beschäftigungsbewilligungen erteilt würden, nicht den Schluss zulasse, dass somit zwangsläufig eine Selbständigkeit vorliege.

 

Im Hinblick auf diese Tatumstände, die Milderungs- und Erschwerungsgründe, sowie die festgestellten Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse erscheine die Verhängung der angeführten Geldstrafe unter Hinweis auf den gesetzlichen Strafrahmen als angemessen.

 

1.2. Gegen dieses Straferkenntnis, dass der Bw zu Handen ihres rechtsfreundlichen Vertreters am 11. April 2006 zugestellt wurde, richtet sich die vorliegende – recht­zeitige (Datum des Poststempels: 25. April 2006) – Berufung. Darin beantragt die Bw

1.  die Anberaumung einer mündlichen Berufungsverhandlung, die Einvernahme der fraglichen Ausländerinnen als Zeuginnen, sowie die Beiziehung eines Dolmetschers der ungarischen Sprache sowie

2.  der Berufung Folge zu geben, den Bescheid aufzuheben und das Verfahren zur Einstellung zu bringen, in eventu

3.  den Bescheid aufzuheben und zur neuerlichen Ermittlung des Sachverhalts an die Behörde erster Instanz zurückzuverweisen, in eventu

4.  der Berufung insofern Folge zu geben, als eine geringere Strafe gegen die Bw verhängt wird.

 

Begründend führt die Bw aus, dass sie aufgrund des ihr vorliegenden Erlasses des BMI, 1014 Wien, zu GZ 91641/119-III/11/01, davon ausgehen hätte können und könne, dass eine Beschäftigungsbewilligung für im Lokal tätige Prostituierte nicht erforderlich sei und somit auch eine Tätigkeit nach dem AuslBG nicht vorliege. Nach diesem Erlass sei festgehalten, dass es sich bei der Ausübung der Prostitution naturgemäß um eine selbständige Erwerbstätigkeit handle. Ua. seien mit diesem Erlass ausdrücklich sämtliche Ämter der Landesregierungen und Sicherheitsdirektionen angewiesen worden, dass im Hinblick auf eine gesetzeskonforme Administration die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis gemäß § 7 Abs. 4 Z 4 FrG für Prostituierte auszustellen sei.

 

Aufgrund des eindeutigen und immerhin vom Ministerium direkt stammenden Erlasses, welcher von den Behörden auch seit dem Jahr 2001 bis zum 31. Dezember 2005 unverändert vollzogen worden sei, hätte die Bw davon ausgehen können, dass sämtliche Prostituierte als selbständige Unternehmerinnen in ihrem Lokal tätig seien. Jegliche andere Auslegung würde bedeuten, dass das BMI wider besseres Wissen die Behörden angewiesen hätte, zur Verschleierung eines Arbeitsverhältnisses Aufenthaltstitel als selbständig Erwerbstätige ohne Niederlassung auszustellen. Primär könne die Bw davon ausgehen, dass Weisungen und Erlässe eines Bundesministeriums keineswegs gegen bestehende Rechtsvorschriften verstoßen würden.

 

Auch könne, ohne dass das Vertragsverhältnis sich vom Jahr 2005 ab dem 1. Jänner 2006 in seiner tatsächlichen Ausgestaltung geändert habe, nicht durch das Inkrafttreten der fremdenpolizeilichen Bestimmungen des Fremdenpolizeigesetzes die Tätigkeit einer Prostituierten bei unverändertem Aufgabenbereich nunmehr als Beschäftigungsverhältnis iSd AuslBG angesehen werden. In jedem Fall wäre somit die Bw in einem vom BMI veranlassten Rechtsirrtum gewesen und habe darauf vertrauen können, dass die von ihr eingeschlagene Vorgangsweise in jedem Fall rechtmäßig gewesen sei. Auch sämtliche anderen, auch heute noch bzw. in den Jahren davor gehandhabten Usancen bei den vertraglichen Leistungen von Prostituierten in einem Bordell sprächen für die Ausübung einer selbständigen Erwerbstätigkeit, insbesondere auch der Umstand, dass sämtliche Prostituierten im Lokal der Bw bei der Sozialversicherung der gewerblichen Wirtschaft versichert seien und eine Beschäftigungsbewilligung für Prostituierte am Arbeitsmarkt nicht erteilt werde. Diesbezüglich werde darauf verwiesen, dass sich die Bw auch informiert habe und ihr von Mitarbeitern des AMS mitgeteilt worden sei, dass eine Vermittlung von Prostituierten durch das AMS nicht durchgeführt werde. Es sei ihr auch vom AMS mitgeteilt worden, dass es sich bei der Tätigkeit der Prostituierten um keine unselbständige Erwerbstätigkeit handle; es seien keine Kollektivverträge vorhanden.

 

Aber auch im übrigen hätten keine typischen Merkmale von wirtschaftlicher Unselbständigkeit vorgelegen. Sämtliche Ausländerinnen hätten die Ausübung der Prostitution selbst bestimmen können. Es hätten keine von der Bw vorgegebenen Arbeitszeiten bestanden. Für die Benutzung der Räumlichkeiten im Bordell hätten die Ausländerinnen halbstündig entsprechende Zahlungen an das Lokal leisten müssen. Den Preis für die Leistungen auf den Zimmern hätten die Prostituierten selbst bestimmt; es habe auch keinerlei Beteiligung am Getränkeumsatz in den Barräumlichkeiten gegeben und es habe keinerlei Vorschrift über eine Dienstkleidung gegeben. Die Kleidung sei von den Prostituierten selbst ausgewählt worden. Es entziehe sich der Kenntnis der Bw, ob die Prostituierten auch in anderen Lokalen der Prostitution im gegenständlichen Zeitraum nachgegangen seien; in jedem Fall hätten sie hierfür die Möglichkeit gehabt; es habe diesbezüglich keine vertragliche Bindung gegeben.

 

Sämtliche von der belangten Behörde angeführten typischen Merkmale der wirtschaftlichen Unselbständigkeit seien im gegenständlichen Fall nicht gegeben.

 

 

2. Mit Schreiben vom 2. Mai 2006 legte die belangte Behörde den bezughabenden Verwaltungsakt vor.

 

In einer Stellungnahme bemerkt die belangte Behörde zu den Berufungsausführungen, dass eine selbständige Erwerbstätigkeit nach der alten Rechtslage nur dann gegeben gewesen sei, wenn die Tätigkeit nicht mit einem Abhängigkeitsverhältnis zum Lokalbetreiber verbunden war und über dies keine weiteren im Zusammenhang mit Lokal- und Barbetrieb stehenden Einnahmen bestanden. Im gegenständlichen Fall seien jedoch der Liebeslohn vom Lokalbetreiber eingehoben und ein Anteil erst tageweise ausbezahlt worden; außerdem habe eine Beteiligung am Getränkekonsum bestanden. Ein durch das BMI und die bisherige Praxis (Annahme einer selbständigen Erwerbstätigkeit und Erteilung eines Aufenthaltstitels) vorliegender und schuldausschließender Rechtsirrtum könne somit nicht erblickt werden.

 

2.1. Der Oö. Verwaltungssenat erhob Beweis durch Einsichtnahme in den Akt der belangten Behörde. Zur Klärung des verfahrensrelevanten Sachverhalts führte die erkennende Kammer des Oö. Verwaltungssenats eine öffentliche mündliche Verhandlung am 22. Mai 2007 durch.

 

2.2. Der Oö. Verwaltungssenat geht von folgendem entscheidungswesentlichen Sachverhalt aus:

 

Die Bw ist persönlich haftende Gesellschafterin der "I B KEG" mit Sitz in S. In deren Nachtlokal "H" wurden bei einer Kontrolle durch das Zollamt Linz gemeinsam mit dem Landespolizeikommando für Oberösterreich am 5. Dezember 2005 die 4 angeführten ungarischen Prostituierten angetroffen, ohne dass für diese entsprechende arbeitsmarktrechtliche Bewilligungen nach dem AuslBG vorlagen.

 

Die fraglichen Damen waren am Getränkeumsatz beteiligt (5 Euro pro Piccolo, 25 Euro pro Flasche Sekt). Die Zimmer zur Ausübung der Prostitution wurden zur Verfügung gestellt, wobei die Damen lediglich pro "Zimmerstunde" 70 Euro an die Bw abzuführen hatten. Im Lokal herrschte ein einheitlicher, abgestimmter Richtpreis pro Stunde der ausgeübten Prostitution von 190 Euro. Der Lebensgefährte der Bw kontrollierte die Einhaltung der vorgeschriebenen wöchentlichen Gesundheitskontrollen durch die Damen. Die steuerrechtlichen sowie sozialversicherungsrechtlichen Verpflichtungen der betreffenden Damen wurden kollektiv vom Lebensgefährten der Bw abgewickelt.

 

2.3. In der mündlichen Verhandlung wie auch aus dem Akteninhalt ergab sich unbestritten, dass die Ausländerinnen für die Zimmer zur Ausübung der Prostitution keine umsatzunabhängige Miete abzuführen hatten. Aus der Aussage des Lebensgefährten der Bw wie auch übereinstimmend aus der Aussage der Zeugin O ist geklärt, dass der – indem mit den vier Prostituierten anlässlich der Kontrolle am 5. Dezember 2005 genannte – Betrag von 70 Euro, den die Damen pro "Zimmerstunde" an das Lokal abzuführen hatten als gegeben anzunehmen ist. Die dem widersprechende Aussage der Zeugin B erscheint völlig unglaubwürdig, da es nicht der allgemeinen Lebenserfahrung entspricht, wenn Betreiber derartiger Etablissements keine Gegenleistung für die Bereitstellung der Räumlichkeiten für sich beanspruchen. Eher grotesk und unglaubwürdig war die Aussage der Zeugin O, dass sie selbst den Betrag von 70 Euro, den sie an das Lokal abzuführen hatte, bestimmt haben wollte.

 

Dass – wie in den Niederschriften einheitlich angegeben – der Preis für eine Stunde Prostitutionsleistung im Lokal grundsätzlich einheitlich mit 190 Euro vom Lebensgefährten der Bw festgesetzt wurde, bestätigte dieser selbst, da "in seinen Lokalen" dieser Preis üblich war. Dass die Damen entsprechend von diesem Richtpreis abgehen konnten mag glaubhaft sein, ändert jedoch nichts am grundsätzlichen Bestehen dieses Richtpreises. Entgegenstehende Aussagen der Bw sowie der beiden Prostituierten in der mündlichen Verhandlung waren nicht weiter zu berücksichtigen und vor allem im Falle der Bw als bloße Schutzbehauptung anzusehen.

 

Von den Prostituierten wurde übereinstimmend in der mündlichen Verhandlung angegeben, dass der Lebensgefährte der Bw die Einhaltung der wöchentlichen Gesundheitskontrollen durch die Damen kontrollierte. Die dem entgegenstehende ausweichende Behauptung des Lebensgefährten der Bw war als Schutzbehauptung zu qualifizieren; er gab an, dass die Kontrollen nicht notwendig gewesen seien.

 

Unbestritten ist, dass der Lebensgefährte sich um die steuerlichen sowie die sozialversicherungsrechtlichen Angelegenheiten der Damen kümmerte. Entgegen der Behauptung der Bw, dass die Damen ihren Lebensgefährten darum gebeten hätten, erscheinen die übereinstimmenden Angaben der beiden Prostituierten in der mündlichen Verhandlung glaubhaft, dass diese Leistung vom Lebensgefährten der Bw vorab angeboten wurde. Ausdrücklich ist darauf hinzuweisen, dass diesbezüglich von der Vereinbarung im Punkt 1) der vorgelegten Hausordnung offensichtlich einvernehmlich zu Gunsten der Damen abgegangen wurde. Nicht nur deshalb erscheint es durchaus denkbar, dass die weiteren Vereinbarungen auf dieser Hausordnung flexibel gehandhabt wurden. Insbesondere betrifft dies die in Punkt 5) ausgeschlossene Getränkeumsatzbeteiligung der Damen. Es kann mit dieser Vereinbarung nicht nachgewiesen werden, dass keine Getränkeumsatzbeteiligung in der Praxis stattfand, zumal ein Abgehen von der Vereinbarung nur zu Gunsten der Damen passieren und von diesen sicher nicht beeinsprucht würde.

 

Die relativ geringe Bedeutung der Hausordnungen aus Sicht der Damen zeigt sich daran, dass sich in der mündlichen Verhandlung herausstellte, dass die Zeugin B angab, nicht in deren Besitz zu sein und diesen Umstand eher als selbstverständlich ansah.

 

Glaubhaft waren grundsätzlich die Ausführungen des Lebensgefährten der Bw, wonach es keiner Weisungen sondern eher einer koordinierenden Funktion bedurfte, um die Prostituierten zur Einhaltung von "Dienstzeiten" anzuhalten, da diese im eigenen Interesse im Lokal anwesend waren um dort die Prostitution anzubahnen um so ihren Umsatz zu steigern.

 

Völlig unglaubwürdig und "plötzlich" aus der Luft gegriffen sind die Behauptungen der beiden Prostituierten sowie des Lebensgefährten der Bw, dass die vier fraglichen Damen zum Zeitpunkt der Kontrolle stark, der Lebensgefährte der Bw leicht alkoholisiert gewesen wären. Zum einem wurde diese Behauptung – die im Übrigen im Verlauf der mündlichen Verhandlung erstmals auftauchte - in keinster Weise von der Zeugin M bestätigt; ihrer diesbezüglichen Aussage wird völlige Glaubwürdigkeit zugebilligt. Zum Anderen ist auffällig, dass die von den vier Damen gemachten Angaben im Rahmen der Niederschriften wie zB. der Preis von 190 Euro pro Zimmerstunde, der davon abgezogene Anteil für das Lokal von 70 Euro durchaus – wie sich in der mündlichen Verhandlung ergab - der Realität entsprechen. Die in der mündlichen Verhandlung vorgebrachte Krampusparty ist nicht glaubwürdig, da sich zum Tatzeitpunkt – glaubhaft – nur wenige Gäste (2-3) im Lokal befanden und sicher nicht von einem rauschenden Fest gesprochen werden kann. Auffällig war auch, dass die Zeugin B erst auf die Nachfrage des Vorsitzenden nach dem allfälligen Alkoholisierungszustand der Zeugin O, diesen Umstand bejahte, obwohl sie noch davor angegeben hatte nicht sicher zu sein, ob diese überhaupt in der Bar anwesend gewesen sei. Erst danach führte sie den Umstand auch der eigenen Alkoholisierung ins Treffen. Die Behauptungen aller drei betreffenden Zeugen sind als bloße Schutzbehauptungen anzusehen; es ist auch nicht näher darauf einzugehen. Eine beträchtliche Alkoholisierung, die den Damen die Mitwirkung an der Niederschrift nicht möglich gemacht hätte, kann sicher nicht angenommen werden. Die Behauptung des Zeugen F wonach die Zeugin O den Umstand ihrer Alkoholisierung der Zollbeamtin auch mitgeteilt habe, ist ebenfalls als bloße Schutzbehauptung abzuwerten.

 

Vom rechtsfreundlichen Vertreter der Bw wurde die Unzulässigkeit der Niederschriftsaufnahme vorgebracht, da die Damen nicht über ausreichende Deutschkenntnisse verfügen würden und eine kollektive Einvernahme nicht statthaft sei. Dazu ist festzustellen, dass auch vom Oö. Verwaltungssenat die von der Zeugin M geschilderte Vorgangsweise bei der Aufnahme der Niederschriften nicht als ideal anzusehen ist; allerdings besteht kein Zweifel daran, dass die Damen im konkreten Fall in der Lage waren, die gestellten – einfachen und aus dem Lebensumfeld der Prostituierten stammenden – Fragen zu verstehen und die entsprechenden Antworten zu geben. Bezeichnend ist, dass wie oben angeführt einige der Aussagen auch in der mündlichen Verhandlung als wahr nachgewiesen werden konnten, weshalb alleine daraus schon geschlossen werden kann, dass die Damen sprachlich in der Lage waren an der Niederschrift entsprechend mitzuwirken. Dass sich durch die kollektive Befragung einheitliche Aussagen ergaben, ist kein Beweis für deren Unglaubwürdigkeit, sondern im Gegenteil als Hinweis auf Glaubwürdigkeit zu sehen, insbesondere, wenn sich herausstellt, dass einige der kollektiv beantworteten Fragen nachweislich richtig waren.

 

Konkret geht es darum die Angaben der Damen hinsichtlich ihrer Getränkeumsatzbeteiligung zu würdigen, da hier die hauptsächliche Divergenz zwischen den Aussagen im Rahmen der Niederschriften und in der mündlichen Verhandlung besteht. Es ist nicht ersichtlich, weshalb die konkreten einheitlichen Angaben über die 25%-ige Getränkeumsatzbeteiligung nicht der Wahrheit entsprechen sollten. Im Gegenteil weisen die so konkreten Angaben bezogen auf Piccolo und Sekt auf den Wahrheitsgehalt hin. Nachdem der Bw sowie auch ihrem Lebensgefährten spätestens nach Einleitung des Verwaltungsstrafverfahrens bewusst war, dass eine solche Umsatzbeteiligung für sie ungünstig wäre, ist das nachträgliche Leugnen zwar aus deren Sicht verständlich aber dennoch als Schutzbehauptung zu qualifizieren. Der generelle Eindruck und die Aussagen der beiden Prostituierten in der mündlichen Verhandlung sind ebenfalls nicht geeignet, diesen besondere Glaubwürdigkeit zuzumessen, weshalb abschließend festgestellt werden muss, dass am Vorliegen der Umsatzbeteiligung, wie sie in den Niederschriften angegeben wurde, kein Zweifel besteht.

 

Gleiches gilt im Übrigen für die Darstellungen hinsichtlich der Zahlungsmodalitäten im Rahmen der Prostitution. 

 

2.4. Gemäß § 51c VStG entscheiden die unabhängigen Verwaltungssenate durch Einzelmitglied, wenn in dem mit der Berufung angefochtenen Bescheid weder eine primäre Freiheitsstrafe noch eine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde. Ansonsten entscheiden sie, abgesehen von den gesetzlich besonders geregelten Fällen, durch Kammern, die aus drei Mitgliedern bestehen.

 

Da im verfahrensgegenständlichen Bescheid eine Geldstrafe in Höhe von 4 mal 3.000 Euro verhängt wurde, ist der Oö. Verwaltungssenat zur Entscheidung durch die nach der Geschäftsverteilung zuständige Kammer berufen.

 

 

3. Der Oö. Verwaltungssenat hat erwogen:

 

3.1. Gemäß § 9 Abs. 1 VStG ist für die Einhaltung der Verwaltungsvorschriften durch juristische Personen, Personengesellschaften des Handelsrechts oder eingetragene Erwerbsgesellschaften, sofern die Verwaltungsvorschriften nicht anderes bestimmen und soweit nicht verantwortliche beauftragte (Abs. 2) bestellt sind, strafrechtlich verantwortlich, wer zur Vertretung nach außen berufen ist.

 

Im gegenständlichen Fall ist unbestritten, dass die Bw als persönlich haftende Gesellschafterin der gegenständlichen KEG im relevanten Zeitraum verantwortliche, im Sinne des § 9 Abs. 1 ist. Dass sie die Führung des täglichen Geschäfts ihrem Lebensgefährten anvertraut hat, ändert nichts an ihrer Verantwortlichkeit.

 

3.2. Gemäß § 3 Abs. 1 Ausländerbeschäftigungsgesetz – AuslBG, BGBl. Nr. 218/1975 in der zum Zeitpunkt der Tat geltenden Fassung zuletzt geändert durch das Bundesgesetz BGBl. I Nr. 126/2002, darf ein Arbeitgeber, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, einen Ausländer nur beschäftigen, wenn ihm für diesen eine Beschäftigungsbewilligung, eine gültige Arbeitserlaubnis oder ein Befreiungs­schein oder eine "Niederlassungsbewilligung – unbeschränkt" oder ein Aufent­haltstitel "Daueraufenthalt-EG" oder ein Niederlassungsnachweis erteilt oder eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde oder wenn der Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein oder einen Niederlassungsnachweis besitzt.

 

Gemäß Abs. 2 leg.cit. darf ein Ausländer, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, eine Beschäftigung nur antreten und ausüben, wenn für ihn eine Beschäftigungsbewilligung, eine Zulassung als Schlüsselkraft oder eine Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde oder wenn er eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein oder einen Niederlassungsnachweis" besitzt.

 

Gemäß § 28 Abs. 1 Z 1 lit. a AuslBG in der zum Zeitpunkt der Tat geltenden Fassung, zuletzt geändert durch das Bundesgesetz BGBl. I Nr. 28/2004, begeht, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet, eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirks­ver­waltungsbehörde zu bestrafen, wer entgegen § 3 einen Ausländer beschäftigt, für den weder eine Beschäftigungsbewilligung (§§ 4 und 4c) oder Zulassung als Schlüsselkraft (§ 12) erteilt noch eine Anzeigebestätigung (§ 3 Abs. 5) oder eine Arbeitserlaubnis (§ 14a) oder ein Befreiungsschein (§§ 15 und 4c) oder Nieder­las­sungsnachweis (§ 24 FrG 1997) ausgestellt wurde; bei unberechtigter Beschäftigung von höchstens drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 1.000 Euro bis zu 5.000 Euro, im Falle der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 2.000 Euro bis zu 10.000 Euro, bei unberechtigter Beschäftigung von mehr als drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 2.000 Euro bis zu 20.000 Euro, im Falle der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 4.000 Euro bis zu 25.000 Euro.

 

Im bekämpften Bescheid führte die belangte Behörde als Rechtsgrundlage die einschlägigen Normen des AuslBG idgF an. Obwohl dies am Mindeststrafsatz des § 28 Abs. 1 lit a nichts ändert, war der Spruch unter formalrechtlichen Aspekten hinsichtlich der Rechtsgrundlage zu korrigieren. 

 

3.3. Im vorliegenden Verfahren ist unbestritten, dass keine Beschäftigungsbe­willigungen nach dem AuslBG vorliegen. Die Bw bestreitet allerdings die Anwend­barkeit der Bestimmungen des AuslBG, da die betreffenden Ausländerinnen ihrer Ansicht nach einer selbständigen Tätigkeit nachgingen.

 

Hinsichtlich der von der Bw relevierten differenzierten Betrachtungsweise der Selbständigkeit durch Steuer- bzw. Sozialversicherungsrecht einerseits und Ausländerbeschäftigungsrecht andererseits, sei vorweg auf die Spezialität des AuslBG hingewiesen, wie sie auch in den Erkenntnissen des Verwaltungsgerichtshofes vom 10. Februar 1999, 98/09/0331, und vom 18. November 1998, 96/09/0366, zum Aus­druck gebracht wurde. Es ist demnach nicht maßgeblich, wie eine Ausländerin steuerlich oder sozialversicherungsrechtlich eingestuft ist; entscheidend ist vielmehr unter welchen arbeitsrechtlich relevanten Bedingungen sie ihre Tätigkeit entfaltet (siehe auch Oö. Verwaltungssenat VwSen-251094). Überdies erfolgt die Ausstellung einer Steuernummer ohne jegliche inhaltliche Prüfung der Tätigkeit durch das Finanzamt und stellt somit keinesfalls einen geeigneten Beweis für eine selbständige Erwerbstätigkeit dar.

 

Auch die Rechtsnatur der Vertragsbeziehung ist nicht entscheidend, sondern die wirtschaftliche Unselbständigkeit des Arbeitnehmerähnlichen, die darin zu erblicken ist, dass er unter ähnlichen wirtschaftlichen und sozialen Bedingungen wie ein Arbeitnehmer tätig wird (vgl. Verwaltungsgerichtshof vom 27. März 2003, 2000/09/0058; vom 29. November 2000, 98/09/0153). Diesbezüglich kommt den vorgelegten – auch von den jeweiligen Prostituierten unterfertigten "Hausordnungen" keine entscheidende Bedeutung zu.

 

3.4. Der Verwaltungsgerichtshof hat mehrere Kriterien ausgearbeitet um fest­zu­stellen, ob es sich um selbständig oder unselbständig beschäftigte Personen handelt. Es wurde ausgesprochen, dass Ausländerinnen, die in einem behördlich bewilligten Bordellbetrieb neben Animiertätigkeiten Tanzveranstaltungen vornehmen und dabei Dienstzeiten und Weisungen zu befolgen haben und sich wöchentlichen ärztlichen Untersuchungen unterziehen müssen, keine selbständigen Unternehmerinnen sind und das Ausländerbeschäftigungsgesetz für sie zur Anwendung kommt (VwGH vom 30. Juni 2005, 2001/09/0120).

 

Zu prüfen ist dabei, ob das konkrete und genau erhobene Gesamtbild der Tätigkeit, die eine Person im Auftrag und für Rechnung eines anderen leistet, so beschaffen ist, dass sich die betreffende Person im Verhältnis zu ihrem Auftraggeber wirtschaftlich in einer ähnlichen Situation befindet, wie dies bei einem persönlich abhängigen Arbeitnehmer typischerweise der Fall ist oder darüber hinaus eine persönliche Abhängigkeit vorliegt. Die Kriterien, die zur Bestimmung der wirtschaftlichen Unselbständigkeit relevant sind, müssen nicht lückenlos vorliegen. Die Gewichtung der vorhandenen Merkmale im Gesamtbild entscheidet darüber, ob wirtschaftliche Unselbständigkeit vorliegt oder nicht. Das Fehlen sowie auch eine schwache Ausprägung des einen Merkmals kann durch ein besonders stark ausgeprägtes Vorhandensein eines oder mehrerer anderer Merkmale ausgeglichen werden (VwGH vom 14. Jänner 2002, 1999/09/0167).

 

Im Erkenntnis vom 28. Oktober 2004, VwGH 2001/09/0056, konkretisierte der Verwaltungsgerichtshof eines dieser Merkmale, das für sich allein schon als Hinweis für eine unselbständige Tätigkeit zu werten ist: "Die Animiertätigkeit von Ausländerinnen in einem Nachtclub oder ähnlichen Lokalitäten unter Beteiligung am Umsatz (auch an den verkauften Getränken) ist als Verwendung unter ähnlichen wirtschaftlichen und sozialen Bedingungen wie Arbeitnehmer zu qualifizieren".

 

Wie im Sachverhalt und in der Beweiswürdigung dargestellt, waren die fraglichen Ausländerinnen am Getränkeumsatz beteiligt. Daraus allein schon folgt, dass sie im Sinn der höchstrichterlichen Judikatur als arbeitnehmerähnlich zu qualifizieren sind. 

 

3.5. Ob Prostituierte das Zimmer zu mieten haben, dafür aber den Liebeslohn voll behalten dürfen oder ob das Zimmer gratis zur Verfügung gestellt wird, dafür aber der Betreiber des Lokals einen Teil des Liebeslohns für sich reklamiert macht unter den gegebenen Umständen bei wirtschaftlicher Be­trachtungsweise (§ 2 Abs. 4 AuslBG) keinen gravierenden Unterschied (vgl. das Erkenntnis des Oö. Verwaltungssenates VwSen-251016/12).

 

Die Bw erhielt nach eigenen Angaben ihre Zimmermiete nur wenn die ausländischen Prostituierten Kunden empfingen, trug also das unternehmerische Risiko, da bei Ausbleiben von Kunden sie keinen Anspruch auf die Miete geltend machen konnte. Eine wirtschaftliche Betrachtungsweise führt hier – ebenfalls besonders stark ausgeprägt – zu einem Merkmal der Unselbständigkeit.

 

3.6. Darüber hinaus ist anzumerken, dass – entgegen den Behauptungen der Bw – jedoch von ihrem Lebensgefährten nicht in Abrede gestellt, offensichtlich einheitliche und abgestimmte Preise für die Inanspruchnahme der angebotenen Dienste im Unternehmen vorlagen, was die individuellen Preisgestaltungsmöglichkeiten der betreffenden Ausländerinnen einschränkte.

 

Der Lebensgefährte der Bw, der von den Damen auch als ihr Chef bezeichnet wurde, kontrollierte die Einhaltung der gesundheitsrechtlichen Vorschriften durch die Damen, was auf ein gewisses Weisungsverhältnis hinweist. Darüber hinaus wurden offenbar die steuerrechtlichen Verpflichtungen der Damen pauschal vom Lokal erfüllt und nicht von den einzelnen Damen selber.

 

Im gegenständlichen Fall liegen mehrere Merkmale für die Annahme einer arbeitnehmerähnlichen Tätigkeit vor. Im Sinne der höchstrichterlichen Judikatur müssen nicht alle erdenklichen Elemente für die Annahme einer unselbständigen Tätigkeit vorliegen, weshalb zusammengefasst von einer arbeitnehmerähnlichen Tätigkeit ausgegangen werden muss. Es kann daher dahingestellt bleiben, ob die Zahlungsmodalitäten wie ursprünglich in den Niederschriften angegeben erfolgten oder direkt an die betreffenden Damen von den Kunden bezahlt wurde.

 

3.7. Die objektive Tatseite ist damit als gegeben anzusehen.

 

3.8. Das AuslBG sieht keine eigene Regelung hinsichtlich des Verschuldens vor, weshalb § 5 Abs. 1 VStG zur Anwendung kommt, wonach zur Strafbarkeit fahr­läs­siges Verhalten genügt. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft (Ungehorsamsdelikt).

 

Es ist nun zu prüfen, ob sich die Bw entsprechend sorgfältig verhalten hat, um glaub­haft machen zu können, dass sie an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft.

 

Nach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes kann die Unkenntnis eines Gesetzes nur dann als unverschuldet angesehen werden, wenn jemandem die Verwaltungsvorschrift trotz Anwendung der nach seinen Verhältnissen erforderlichen Sorgfalt unbekannt geblieben ist. Von einem Gewerbetreibenden ist zu verlangen, dass er über die Rechtsvorschriften, die er bei der Ausübung seines Gewerbes zu beachten hat, ausreichend orientiert ist; er ist verpflichtet, sich über diese Vorschriften zu unterrichten (vgl. ua. VwGH vom 25. Jänner 2005, 2004/02/0293; vom 17. Dezember 1998, 96/09/0311).

 

Allerdings beruft sich die Bw u.a. auf einen – durch einen Erlass des Bundesministers für Inneres hervorgerufenen – Rechtsirrtum, wonach sie davon zu Recht ausgehen habe können, dass es sich bei der Tätigkeit der Prostituierten in ihrem Lokal um die Ausübung einer selbständigen Tätigkeit handeln würde. Genauso wurde vorgebracht, dass das AMS keine Beschäftigungsbewilligungen für die Tätigkeit als Prostituierte erteilen würde und ebenfalls von Selbständigkeit ausgehen würde.

 

Dazu ist anzumerken, dass nach langjähriger Praxis der Behörden und vor allem nach langjährig gesicherter Judikatur des Verwaltungsgerichtshofs die Kriterien, die für die Einstufung von Animierdamen und Prostituierten in Nachtclubs etc. als Unselbständige zu relevieren sind, hinlänglich bekannt sind.

 

Ein Beschwerdeführer kann sich laut den Erkenntnissen des Verwaltungsgerichtshofs VwGH vom 26. Mai 2005, Zl. 2003/09/0059 sowie VwGH vom 25. Februar 2005, Zl. 2003/09/0183 auf eine anonymisierte, nicht an ihn gerichtete Auskunft, in Bezug auf welche im Übrigen unklar geblieben ist, wann und wie er sie erlangte, nicht mit schuldausschließender Wirkung berufen, zumal die Frage der grundsätzlichen Beschäftigungsbewilligungspflicht von Prostituierten zumindest seit dem Erkenntnis VwGH vom 17. November 1994, Zl. 94/09/0195 von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes beantwortet ist.

 

Weder in dem zitierten Erlass noch aus den vorgebrachten Aussagen von Seiten des AMS wurde – wie von der Bw im Übrigen auch nicht behauptet – auf die spezifische Situation Bezug genommen, sondern allgemeine – im Erlass vor allem fremdenrechtliche – Feststellungen getroffen. Aus diesen kann jedoch - im Sinne der oben zitierten Judikatur - nicht ein "Persilschein" für die Nicht-Einhaltung von Vorgaben des Ausländerbeschäftigungsgesetzes in beliebiger Weise für einen konkreten Fall  abgeleitet und adaptiert werden, zumal – wie die belangte Behörde zutreffend feststellt – diese oben dargelegten Kriterien auch im gegenständlichen Milieu durchaus bekannt sind. Dass letztere Annahme zutreffend ist, zeigt sich allein schon in dem Umstand, dass die Bw im gegenständlichen Verfahren so bemüht ist, etwa die Getränkeumsatzbeteiligung oder das kostenlose Zur-Verfügung-stellen der Räumlichkeiten zur Ausübung der Prostitution zu verschleiern. Nicht zuletzt wird zu bezweifeln sein, inwieweit der so strapazierte Erlass des BMI der Bw im Tatbegehungszeitpunkt überhaupt vorlag oder bekannt war.

 

Ein Schuldentlastungsbeweis ist der Bw nach den eben dargestellten Überlegungen nicht gelungen, weshalb vom Vorliegen auch der subjektiven Tatseite auszugehen ist.

 

3.9. Die im bekämpften Straferkenntnis festgesetzte Ersatzfreiheitsstrafe entsprach nicht den Vorgaben des § 16 Abs. 2 VStG und war in diesem Sinne zu korrigieren.

 

Hinsichtlich der Strafbemessung sieht sich die erkennende Kammer des Oö. Verwaltungssenates allerdings zu der im Spruch angeführten Herabsetzung der verhängten Geldstrafe veranlasst, da die Bw zum einem bislang unbescholten war und keine nennenswerten Erschwerungsgründe vorliegen. Deshalb konnte mit der Mindeststrafe das Auslagen gefunden werden.

 

Es entfällt auch eine nähere Erörterung der §§ 20 bzw. 21 VStG, da für die erkennende Kammer keine weitergehenden die Erschwerungsgründe überwiegenden Milderungsgründe ersichtlich und die Folgen der Tat oder die Schuld keinesfalls als unbedeutend anzusehen sind.

 

3.10. Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.

 

 

4. Bei diesem Ergebnis war dem Bw kein Beitrag zu den Kosten des Verfahrens vor dem Oö. Verwaltungssenat aufzuerlegen. Der Beitrag zu den Kosten vor der belangten Behörde war auf insgesamt 800 Euro herabzusetzen.

 

 

 

Rechtsmittelbelehrung:

 

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

Hinweis:

 

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.

 

 

Dr. Reichenberger

Beachte:

Beschwerde gegen vorstehende Entscheidung wurde abgewiesen.

VwGH vom 31.07.2009, Zl.: 2008/09/0086-11 (vormals: 2007/09/0156)

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