Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-251364/22/BP/Se

Linz, 12.06.2007

 

 

 

E R K E N N T N I S

 

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch seine VIII. Kammer (Vorsitzender: Dr. Werner Reichenberger, Berichter: Mag. Dr. Bernhard Pree, Beisitzer: Dr. Leopold Wimmer) über die Berufung des G E, vertreten durch Mag. M H, Rechtsanwalt in L, gegen den Bescheid des Bezirkshauptmannes des Bezirks Eferding vom 16. Februar, AZ. SV96-6-2005, SV96-7-2005-Wg/Am, zu Recht erkannt:

 

 

I.                    Der Berufung wird insoweit stattgegeben, dass das Strafausmaß auf jeweils 1.000 Euro (insgesamt 2.000 Euro) und die Ersatzfreiheitsstrafe auf jeweils 34 Stunden (insgesamt 68 Stunden) herabgesetzt werden; im Übrigen wird das angefochtene Straferkenntnis bestätigt.

 

II.                  Der Beitrag zu den Kosten des Verfahrens vor der belangten Behörde ermäßigt sich auf 200 Euro; für das Verfahren vor dem Oö. Verwaltungssenat ist kein Kostenbeitrag zu leisten.

 

 

Rechtsgrundlagen:

Zu I.: §§ 24 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 – VStG iVm. § 66 Abs. 4 Allge­meines Ver­waltungs­ver­fahrensgesetz 1991 – AVG.

Zu II.: §§ 64 Abs. 1 und 2, 65 VStG.

 

 

Entscheidungsgründe:

 

1.1. Mit Straferkenntnis des Bezirkshauptmannes des Bezirks Eferding vom 16. Februar, AZ. SV96-6-2005, SV96-7-2005-Wg/Am, wurden über den Berufungswerber (in der Folge: Bw) gemäß § 28 Abs. 1 Z 1 Ausländerbeschäftigungsgesetz zwei Geldstrafen in Höhe von jeweils 2.500 Euro (Ersatzfreiheitsstrafe: jeweils 84 Stunden) verhängt, weil er es als handelsrechtlicher Geschäftsführer und somit nach § 9 Abs. 1 VStG nach außen vertretungsbefugtes Organ der KGB Bau GmbH mit Sitz in L, zu verantworten habe, dass diese die von der Firma G B GmbH mit Sitz in V, überlassenen serbischen Staatsangehörigen H M und H G verwendet habe. Herr H G habe die Tätigkeit eines Bauhelfers jedenfalls von 1. Juli 2005 bis 10. August 2005 für eine Entlohnung von 1.450 Euro ausgeübt. Herr H M sei mit dem Abdichten des Schwimmbades von 8. August 2005 bis 10. August 2005 für eine Entlohnung von 10,61 Euro pro Stunde beschäftigt worden.

Dieser Sachverhalt sei von Beamten der Zollverwaltung Linz bei Kontrollen am 1. Juli 2005 und am 10. August 2005 auf der Baustelle in U, festgestellt worden.

 

Die belangte Behörde führt im Spruch weiter aus, dass der Bw genaue Arbeitsanweisungen erteilt habe. Die Baustelleneinrichtung sei durch die GmbH des Bw durchgeführt worden. Die beiden Arbeiter hätten lediglich die Arbeitsleistung erbracht. Daraus folge, dass die gegenständliche GmbH die Arbeitskräfte des Überlassers zur Arbeitsleistung für betriebseigene Aufgaben eingesetzt habe und somit § 2 Abs. 3 lit. c Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG) als Beschäftiger im Sinne des § 3 Abs. 3 Arbeitskräfteüberlassungsgesetz (AÜG) dem Arbeitgeber gleichzuhalten sei.

 

Die für eine legale Ausländerbeschäftigung erforderlichen arbeitsmarktrechtlichen Papiere seien nicht vorgelegen. Für die beiden Ausländer sei wE eine Beschäftigungsbewilligung noch eine Zulassung als Schlüsselkraft noch eine Entsendebewilligung erteilt noch eine Anzeigebestätigung ausgestellt worden. Sie hätten für diese Beschäftigung wE eine gültige Arbeitserlaubnis noch einen Befreiungsschein noch einen Niederlassungsnachweis besessen. Dadurch habe der Bw § 3 Abs. 1 iVm § 28 Abs. 1 Z. 1 lit. a AuslBG in der Fassung BGBl. I 28/2004 verletzt.

 

Begründend führt die belangte Behörde aus, dass der im Spruch dargestellte Sachverhalt im Rahmen von Kontrollen am 1. Juli 2005 und 10. August 2005 von Organen des Zollamtes festgestellt worden sei. Im Rahmen der Kontrolle am 1. Juli 2005 habe der Bw niederschriftlich angegeben, dass er den Auftrag an die Firma G B GmbH weitergegeben habe. Material und Werkzeug sowie die Baustelleneinrichtung seien von der KG B Bau GmbH gekommen. Die Bauaufsicht würde er durchführen. Er hafte gegenüber dem Kunden. Weisungen würde er auf der Baustelle erteilen und die Materialbereitstellung obliege ihm. Es werde kein Bautagebuch geführt und er rechne mit dem Kunden ab und die G B GmbH rechne in der Folge die Arbeitsleistung nach Stunden ab. Die Arbeitszeit betrage 10 Stunden pro Tag, fünfmal die Woche, wobei er an die G B GmbH 25 Euro pro Arbeitsstunde bezahlen würde. Die Zusammenarbeit mit der Firma G B GmbH bestehe seit August 2004 wobei die Arbeiter von dieser Firma kämen.

 

Bei der Kontrolle am 10. August 2005 habe der Bw angegeben, dass Herr H M seit 8. August 2005 von 7.00 bis 17.00 Uhr bis zum Zeitpunkt der Kontrolle auf der Baustelle gewesen sei. H G sei seit der ersten Kontrolle auf dieser Baustelle tätig gewesen jedoch zu Beginn der Kontrolle geflüchtet. Der Vorarbeiter der Beiden sei Herr K E von der G B GmbH, der auch beide zur Baustelle gebracht habe. Maschinen und Baumaterial würden von der KGB E bereit gestellt. Die Arbeitsanweisungen erfolgten durch den Bw, die Bezahlung hingegen durch die G B GmbH, die auch die Haftung gegenüber der KGB Bau GmbH und diese wiederum die Haftung dem Kunden gegenüber trage. Seine Firma habe die Baueinrichtung durchgeführt und die beiden Arbeiter brächten lediglich die Arbeitsleistung ein. Die Stundenaufzeichnungen würden von der G B GmbH geführt – der Bw erklärte sich jedoch bereit die ihm vorliegenden Stundenaufzeichnungen "sofort" zu faxen.

 

Das Zollamt Linz habe mit Strafanträgen vom 7. Juli und 16. August 2005 beantragt wegen unerlaubter Beschäftigung der beiden Ausländer Geldstrafen in der Höhe von jeweils 2.500 Euro zu verhängen.

 

In einer niederschriftlichen Einvernahme des Bw am 1. September 2005 habe dieser angegeben, dass er selbständiger Bauunternehmer sei und keine Angestellten oder Arbeiter beschäftige. Er hafte gegenüber seinen Kunden – zur Ausführung der Arbeiten bediene er sich ausschließlich der B G GmbH. Diese übernehme in Oberösterreich auch Aufträge von anderen Firmen. Verantwortlicher Vorarbeiter und für ihn Kontakt- und Ansprechperson sei Hr. E K. Auf der fraglichen Baustelle in Gallneukirchen habe er den Auftrag für die Errichtung einer Schwimmbeckenanlage übernommen, und Baumaterialien sowie Maschinen beigestellt. Für die Ausführung der Arbeiten, Ausrüstung der Arbeiter mit Handwerkszeug und Auftragerteilung an die Arbeiter sei ausschließlich die Firma G GmbH durch ihren Vorarbeiter verantwortlich. Er nehme diesbezüglich keinen Einfluss. Die Arbeiten würden von ihm pauschal an die Firma G B GmbH vergeben, in welcher Form die Arbeiten von ihr erledigt würden und welches Personal eingesetzt werde, darauf habe er keinen Einfluss. A-Konto-Zahlungen sowie die Endabrechnung nach mängelfreier Fertigstellung bekomme er von der Firma G B GmbH.

 

Der Bw sei der Ansicht, dass er die ihm zu Last gelegten Übertretungen des AuslBG nicht begangen habe und ersuche um Überprüfung der Sachlage. Zu seinen Vermögens-, Einkommens- und Familienverhältnissen habe der Bw ausgeführt, dass er ca. 1.000 Euro netto monatlich verdiene und keine Sorgepflichten habe.

 

Am 28. September 2005 habe die belangte Behörde den Zeugen E K niederschriftlich einvernommen. Dieser habe angegeben Vorarbeiter der Firma L GmbH, W zu sein und hauptsächlich Baustellen im Raum Oberösterreich zu betreuen. Vor zwei Jahren sei er kurzzeitig bei der Firma G B GmbH als Vorarbeiter beschäftigt gewesen. Es habe sich offenbar um eine kleinere Firma gehandelt, es habe ihn gestört, dass er bei allfälligen Anfragen die Firmenleitung nie erreicht habe. Er selbst sei nie beim Firmensitz in V gewesen und habe den Chef oder einen Firmenmitarbeiter nie gesehen. Es seien immer kleinere Baustellen gewesen und ihm jeweils ein bis zwei Leute von der Firma geschickt worden – Ausländer ebenso wie Oberösterreicher. Die Bezahlung habe er stets pünktlich erhalten. Seit er bei der Firma L arbeite habe er keinen Kontakt mehr zur Firma G B GmbH.

 

Bezüglich der gegenständlichen Baustelle habe der Zeuge angegeben, dass ihm sein Chef bei der Firma L GmbH, M K, mitgeteilt habe das Herr E diese Baustelle pauschal (im gesamten) an die Firma G B GmbH übergeben habe und der Zeuge einen bzw. zwei Arbeiter von Linz mit zur Baustelle nehmen solle um den Arbeitsvorgang zu kontrollieren und im Falle von Schwierigkeiten die Arbeiter anzuweisen. Dies habe er ausgeführt. Nach der Kontrolle habe er jeweils die Baustelle verlassen und sich zu jenen Baustellen begeben, zu denen er von der Firma L zugeteilt gewesen sei. In welcher Verbindung die Firma L bzw. Herr K zur Fa. G B GmbH ständen, sei ihm nicht bekannt. Herrn E kenne er aus früheren Jahren persönlich – er habe ihn auf dieser Baustelle selten gesehen. Die Firma L habe für die Firma H  gearbeitet, es sei möglich, dass Herr E der Meinung sei, dass er noch für die Firma G B GmbH tätig sei und habe ihn deshalb als Ansprechpartner genannt. Dadurch dass er die Arbeiter zur Baustelle gebracht und den Arbeitsfortgang kontrolliert habe, sei auch der Eindruck entstanden, er mache dies als Angestellter der Firma G B GmbH. Er habe versichert, dass er dies aber ausschließlich auf Ersuchen seines Chefs der Firma L gemacht habe.

 

Die belangte Behörde hielt fest, dass die fraglichen Ausländer von der G B GmbH bei der österreichischen Sozialversicherung angemeldet worden seien.

 

Das Zollamt Linz habe nähere Ermittlungen zur Firma G B GmbH durchgeführt und mitgeteilt, dass es sich bei dieser Firma lt. Telefonat mit dem Magistrat V um eine sogenannte "Postkastenfirma" handele. Auf diesem Standort sei lt. Auskunft des Magistrats und selbstdurchgeführter Erhebungen keine Firma ansässig. Der gewerberechtliche Geschäftsführer sei bereits polizeilich einvernommen worden. Der handelsrechtliche Geschäftsführer sei nicht greifbar, da er "amtlich abgemeldet unbekannt" sei. Er sei auch alleiniger Zeichnungsberechtigter.

 

Nach Akteneinsicht am 18. November 2005 habe der Bw – rechtsanwaltlich vertreten – mit Eingabe vom 19. Dezember 2005 eine Stellungnahme abgegeben, deren Inhalt im wesentlichen mit seiner Angabe vom 1. Dezember 2005 übereingestimmt habe. Er habe argumentiert, er hätte die Arbeiten auf der gegenständlichen Baustelle der Firma G B GmbH in Auftrag gegeben. Er habe keinen Einfluss darauf gehabt, wie die Arbeiten von dieser Firma erledigt wurden und welches Personal eingesetzt wurde. Es sei ein gesamter Auftrag übergeben worden, sodass nicht Arbeiter für diverse Arbeiten zur Verfügung gestellt worden seien und schon aus diesem Grund keine Arbeitskräfteüberlassung vorliegen könne. Die Firma G B GmbH sei für den Bw Sunternehmer gewesen, weshalb er die Einstellung des Verwaltungsstrafverfahrens beantragte.

 

Das Zollamt Linz habe in seiner Stellungnahme vom 22. Dezember 2005 darauf verwiesen, dass die Firma KGB Bau GmbH Beschäftiger sei und zu vertreten habe, dass der Bw als Beschäftiger im Sinne des § 3 AÜG die von der Firma G B GmbH überlassene Arbeitskraft gemäß § 2 Abs. 2 lit. e AuslBG verwendet habe.

 

Die belangte Behörde hält fest, dass das vom Bw behauptete Vertragsverhältnis zwischen KGB Bau GmbH und G B GmbH durch keine – von Vertretungsbefugten - unterfertigten Vertragsurkunden belegt ist.

 

Nach der Darstellung der maßgeblichen Rechtslage führt die belangte Behörde aus, dass Beschäftiger gemäß § 3 Abs. 3 AÜG sei, wer Arbeitskräfte eines Überlassers zur Arbeitsleistung für betriebseigene Aufgaben einsetze. Charakteristisch für die Überlassung sei, dass die Arbeitskraft ihre Arbeitsleistung nicht im Betrieb ihres Arbeitgebers (Überlassers), sondern in Unterordnung unter deren Weisungsbefugnis in den Betrieben des Beschäftigers erbringe. Während die arbeitsrechtlichen Beziehungen zwischen der Arbeitskraft und dem Überlasser im Arbeitsvertrag geregelt seien, berühre die schuldrechtliche Verbindung zwischen Überlasser und Beschäftiger auch den Überlassungsvertrag (Dienstverschaffungsvertrag) (vgl. OGH 10. Oktober 1990, 9ObA 602/90).

 

Für die Beurteilung ob eine Überlassung von Arbeitskräften vorliegt, sei gemäß § 4 Abs. 1 AÜG der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes maßgebend.

 

Arbeitskräfteüberlassung liege gemäß § 4 Abs. 2 AÜG insbesondere auch vor wenn die Arbeitskräfte ihre Arbeitsleistungen im Betrieb des Werkbestellers in Erfüllung von Werkverträgen erbringen, aber

 

1.      kein von den Produkten, Dienstleistungen und Zwischenergebnissen des Werkbestellers abweichendes, unterscheidbares und dem Werkunternehmer zurechenbares Werk herstellen oder an dessen Herstellung mitwirken oder

2.      die Arbeit nicht vorwiegend mit Material und Werkzeug des Werkunternehmers leisten oder

3.      organisatorisch in den Betrieb des Werkbestellers eingegliedert sind und dessen Dienst- und Fachaufsicht unterstehen oder

4.      der Werkunternehmer nicht für den Erfolg der Werkleistung haftet.

 

Bei der Einvernahme am 1. September 2005 sowie in der Stellungnahme vom 19. Dezember 2005 habe der Bw bestätigt, dass Baumaschinen und Baumaterial von ihm bereit gestellt worden seien, bestritt aber abweichend von seinen Angaben gegenüber den Beamten des Zollamtes, Einfluss auf die von der Firma G erledigten Aufgaben gehabt zu haben. Bei der Kontrolle habe der Bw noch ausgesagt, dass er die Bauaufsicht hätte und Weisungen erteilen würde. Es entspreche der allgemeinen Lebenserfahrung, dass die Angaben zum Zeitpunkt des Betretens auf frischer Tat, eher den Tatsachen entsprechen als nachträgliche Vorbringen. Daran würde auch die Aussage des Zeugen E K, wonach ihn sein Chef bei der Firma L GmbH angewiesen habe, den Arbeitsfortgang zu kontrollieren, nichts ändern. Entscheidend sei, dass der Zeuge bei keiner der beiden Kontrollen von den Beamten des Zollamts angetroffen worden sei und der Bw bestätigt habe die Bauaufsicht durchzuführen. In freier Beweiswürdigung stellt die belangte Behörde fest, dass der Bw die Bauaufsicht hatte und Weisungen erteilte. Da die Arbeit vorwiegend mit Material und Werkzeug der gegenständlichen GmbH geleistet worden sei und die Arbeitskräfte der Dienst- und Fachaufsicht des Bw unterstanden hätten, liege gemäß § 4 Abs. 1 AÜG dem wirtschaftlichen Gehalt des Sachverhaltes zur Folge, eine Arbeitskräfteüberlassung vor.

 

Die G B GmbH sei Überlasserin im Sinn des § 3 Abs. 2 AÜG; die KGB Bau GmbH habe die Arbeitskräfte der G B GmbH zur Arbeitsleistung für betriebseigene Aufgaben eingesetzt und sei folglich Beschäftigerin im Sinne des § 3 Abs. 3 AÜG. Die KGB Bau GmbH habe die ausländischen Arbeitskräfte iSd § 2 Abs. 2 lit. e AuslBG verwendet, weshalb sie gemäß § 2 Abs. 3 lit. c AuslBG einem Arbeitgeber gleich zu halten sei. Die für eine legale Ausländerbeschäftigung erforderlichen arbeitsmarktrechtlichen Papiere seien nicht vorgelegen, weshalb der objektive Tatbestand der dem Bw zur Last gelegten Verwaltungsübertretungen somit erfüllt sei.

 

Darüber hinaus sei dem Bw nicht gelungen die Fahrlässigkeitsvermutung des § 5 Abs. 1 VStG zu widerlegen.

 

Die Strafbemessung sei entsprechend den Bestimmungen des § 19 VStG und unter Berücksichtigung der vom Bw angegebenen Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse erfolgt. Strafmildernd sei die bisherige (relative) Unbescholtenheit des Bw zu werten gewesen. Straferschwerungsgründe seien während der Durchführung des Verfahrens nicht bekannt geworden. Bei der Strafbemessung sei auf das Ausmaß des Verschuldens sowie den Unrechtsgehalt der Verwaltungsübertretungen besonders bedacht zu nehmen und darauf zu achten gewesen, dass die Festsetzung des Strafausmaßes innerhalb der Grenzen des gesetzlichen Strafrahmens erfolgte.

 

1.2. Gegen dieses Straferkenntnis, dass dem Bw zu Handen seines rechtsfreundlichen Vertreters am 17. Februar 2006 zugestellt wurde, richtet sich die vorliegende – rechtzeitige (Datum des Faxeinganges am 3. März 2006) – Berufung.

 

Darin werden die Berufungsanträge gestellt der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich möge

 

a)     eine Berufungsverhandlung anberaumen, im Zuge derer die Zeugen H M und H G einvernommen werden und

b)    das erstinstanzliche Straferkenntnis aufheben und das Verwaltungsstrafverfahren einstellen, in eventu

c)     die Höhe der Strafe herabsetzen.

 

Begründend wird darin ausgeführt, dass im Ladungsbescheid vom 26. August 2005 dem Bw vorgeworfen worden sei, er würde die in Rede stehenden ausländischen Staatsangehörigen ohne eine entsprechende Bewilligung beschäftigen. Der Umstand, dass es sich um überlassene Arbeitskräfte handeln sollte, sei damals noch nicht erwähnt worden.

 

Bei ihren Ermittlungen habe die Erstbehörde festgestellt, dass die genannten Ausländer zum Zeitpunkt der Beschäftigung an der Baustelle in U von der Firma G B GmbH aufrecht bei der Sozialversicherung angemeldet gewesen seien. Der Bw habe die Firma G B GmbH mit Schalungsarbeiten für Stützmauern und Schwimmbad an der Baustelle in Unterweitersdorf beauftragt. Er habe dazu Material zur Verfügung gestellt und es hätten sich auf der Baustelle ein Bagger und eine spärliche Baustelleneinrichtung befunden. Der Bw selbst habe dort Baggerungen durchgeführt und die Schalungsarbeiten der Firma G B GmbH in "S" vergeben. Wenn der Bw bei einer seiner Einvernahmen davon gesprochen habe, dass er die Bauaufsicht und Weisungserteilungsbefugnis gehabt habe so sei dies insofern verständlich und nachvollziehbar, weil er Auftragnehmer des Bauherrn gewesen sei. Aus den Angaben des Zeugen K ergebe sich allerdings, dass dieser tatsächlich die Arbeiten an der Baustelle kontrolliert und Anweisungen erteilt habe. Den Bw selbst habe der Zeuge K selten gesehen. Schließlich habe der Bw in seiner Einvernahme angegeben, dass er für die Ausführung der Arbeiten, Ausrüstung der Arbeiter mit Handwerkszeugen und Auftragserteilung an die Arbeiter nicht zuständig gewesen sei und dies ausschließlich die Firma G B GmbH durch ihren Vorarbeiter durchgeführt habe. Er habe diesbezüglich keine Einflussnahme gehabt.

 

Bei der ersten Kontrolle am 1. Juli 2005 sei der Bw auf der Baustelle auch nicht anwesend gewesen. Er sei von der Tochter des Bauherrn telefonisch verständigt worden und erst dann auf dieser Baustelle erschienen.

 

Eine Arbeitskräfteüberlassung von der Firma G B GmbH an die KGB Bau GmbH liege nicht vor. Der wahre wirtschaftliche Gehalt sei die Erteilung eines Subauftrages der KGB Bau GmbH an die G B GmbH gewesen. Die beiden Arbeiter hätten unter Aufsicht und Kontrolle der G B GmbH gestanden, die gegenüber der KGB Bau GmbH auch für eine ordnungsgemäße Erfüllung des Subauftrages hafte. Im Rahmen ihrer Auftragnehmerschaft habe die KGB Bau GmbH naturgemäß eine Bauaufsicht über die gesamte Baustelle gehabt.

 

Das erstbehördliche Ermittlungsverfahren sei auch mangelhaft. Die beiden fraglichen Ausländer seien nicht einvernommen worden. Ihre Einvernahme sei aber zur vollständigen Ermittlung des Sachverhaltes unerlässlich. Insbesondere hätten die beiden Angaben dazu machen können, wer ihnen Weisungen erteilte und wer sie kontrollierte, nachdem zu diesem Beweisthema, wie die Erstbehörde ausführe, kein einhelliges Beweisergebnis vorliege. Darüber hinaus hätten sie auch zur Staatsangehörigkeit befragt werden können. Diese werde im Erstbescheid lediglich aufgrund einer Asylkarte festgestellt.

 

Für den Bw sei das Vertragsverhältnis zur G B GmbH ein Subauftragsverhältnis, in dessen Rahmen sich der Bw – jedenfalls habe er das angenommen – um die Ausländereigenschaft der zur Erfüllung des Subauftrages benötigten Arbeiter nicht gesorgt habe. Selbst wenn sich dieses Subauftragsverhältnis als Arbeitskräfteüberlassungsverhältnis herausstellen würde, wäre der Bw einem nicht vorwerfbaren Rechtsirrtum unterlegen.

 

Schlussendlich werde auch die Strafhöhe bekämpft. Der Strafrahmen erstrecke sich von 1.000 bis 5.000 Euro. Bei Vorliegen der Milderungsgründe, nämlich die einschlägige Unbescholtenheit des Bw, Umstände die einen Rechtsirrtum nahe kommen und auch das geringe Einkommen des Bw sei mit der Verhängung der Mindeststrafe das Auslangen zu finden. Insbesondere auch deshalb, weil diesen Milderungsgründen keine Straferschwerungsgründe gegenüber stünden. Schließlich müsse auch als mildernd gewertet werden, dass die Beschäftigten sozialversicherungsrechtlich angemeldet waren.

 

Zusammengefasst sei daher das angefochtene Straferkenntnis rechtswidrig wegen seines Inhalts und wegen Verfahrensmängel. Die Strafhöhe sei überdies zu hoch bemessen.

 

 

2. Mit Schreiben vom 7. März 2006 legte die belangte Behörde den bezughabenden Verwaltungsakt vor.

 

2.1. Der Oö. Verwaltungssenat setzte für den 30. Mai 2007 eine öffentliche mündliche Verhandlung fest, zu der neben den Parteien alle in Frage kommenden Zeugen geladen wurden.

 

Mit Telefax vom 24. Mai 2007 schränkte der Bw seine Berufung auf die Bekämpfung der Strafhöhe ein, verwies diesbezüglich auf die Ausführungen in der Berufung und stellte fest, dass die Milderungsgründe im gegenständlichen Verfahren die Erschwerungsgründe beträchtlich überwiegen würden, sodass eine außerordentliche Strafmilderung möglich wäre. Es komme ja jetzt auch eine geständige Haltung des Bw hinzu.

 

In spezialpräventiver Hinsicht werde bekannt gegeben, dass der Bw einen ihm vorher nicht bekannten Umstand, dass er nämlich auch bei einer Arbeitskräfteüberlassung auch dem AuslBG unterliege bzw., wenn ein Subauftrag aufgrund verschiedener Kriterien im Ergebnis rechtlich dann ein doch eine Arbeitskräfteüberlassung vorliege, nunmehr ausschließlich in diesem Zusammenhang Arbeitskräfte beschäftige, wenn ihm definitiv die entsprechenden Arbeitspapiere vorgelegt würden.

 

Abschließend wird auf die Durchführung der anberaumten mündlichen Verhandlung verzichtet und die außerordentliche Strafmilderung beantragt.

 

Sowohl die belangte Behörde als auch die Amtspartei verzichteten ausdrücklich auf die Durchführung der mündlichen Verhandlung gemäß § 51e Abs. 5, VStG, weshalb diese auch abberaumt werden konnte.

 

 

2.4. Gemäß § 51c VStG entscheiden die unabhängigen Verwaltungssenate durch Einzelmitglied, wenn in dem mit der Berufung angefochtenen Bescheid wE eine primäre Freiheitsstrafe noch eine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde. Ansonsten entscheiden sie, abgesehen von den gesetzlich besonders geregelten Fällen, durch Kammern, die aus drei Mitgliedern bestehen.

 

Da im verfahrensgegenständlichen Bescheid eine Geldstrafe in Höhe von jeweils 2.500 Euro verhängt wurde, ist der Oö. Verwaltungssenat zur Entscheidung durch die nach der Geschäftsverteilung zuständige Kammer berufen.

 

 

3. Der Oö. Verwaltungssenat hat erwogen:

 

3.1. Da sich die eingeschränkte Berufung ausschließlich gegen das Strafausmaß des Straferkenntnisses richtet, ist der Schuldspruch in Rechtskraft erwachsen und es dem Unabhängigen Verwaltungssenat daher verwehrt, sich inhaltlich mit der Entscheidung der Erstbehörde auseinander zu setzen.

 

3.2. Gemäß § 19 Abs.1 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, in wie weit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat.

 

Nach § 19 Abs.2 VStG sind im ordentlichen Verfahren überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu  nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechts sind die Bestimmungen der §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

 

Laut ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes handelt es sich bei der Strafzumessung innerhalb eines gesetzlichen Strafrahmens um eine Ermessensentscheidung, die nach den Kriterien des § 19 VStG vorzunehmen ist. Die maßgebenden Umstände und Erwägungen für diese Ermessensabwägung sind in der Begründung des Bescheides so weit aufzuzeigen, als dies für die Rechtsverfolgung durch die Parteien des Verwaltungsstrafverfahrens und für die Nachprüfbarkeit des Ermessensaktes erforderlich ist. § 19 Abs.1 VStG enthält somit jene objektiven Kriterien, die Grundlage für jede Strafbemessung sind. Darüber hinaus normiert Abs.2 für das ordentliche Verfahren eine Reihe weiterer Subjektiver Umstände.

 

Auch bei der Strafbemessung obliegt es der Behörde gemäß § 60 AVG iVm § 24 VStG die Ergebnisse des Ermittlungsverfahrens, die bei der Beweiswürdigung maßgebenden Erwägungen und die darauf gestützte Beurteilung der Rechtsfrage, bezogen auf die gesetzmäßige Bemessung der Strafe, klar und übersichtlich zusammen zu fassen.

 

Der Strafbemessung der belangten Behörde ist nicht zu folgen, da diese selbst zwar einen Milderungsgrund (die relative Unbescholtenheit des Bw) und keinen Erschwerungsgrund feststellte, dennoch aber die Mindeststrafe - dem  Antrag der Zollbehörde folgend - um 150% überschritt. Die erkennende Kammer des Oö. Verwaltungssenats sah sich daher veranlasst, das Strafausmaß entsprechend zu senken, da im gegenständlichen Fall mit der Mindeststrafe das Auslangen gefunden werden kann.

 

Gemäß § 20 VStG kann, wenn die Milderungsgründe die Erschwerungsgründe beträchtlich überwiegen, die Mindeststrafe bis zur Hälfte unterschritten werden.

 

Der Bw bringt die Milderungsgründe des Geständnisses, der einschlägigen verwaltungsstrafrechtlichen Unbescholtenheit sowie der Tatbegehung in einem die Schuld nicht ausschließenden Rechtsirrtum vor.

 

Diesem Vorbringen des Bw ist allerdings zu entgegnen, dass eine erst im Rechtsmittelverfahren (im Berufungsschriftsatz) bekundete Schuldeinsicht dem Bw nicht mehr als Milderungsgrund nach der sinngemäß heranzuziehenden Bestimmung des § 34 Abs.1 Z17 StGB zugute gehalten werden kann (vgl. VwGH 24.10.2001, 99/04/0196). Insofern ist der vom Bw ins Treffen geführte Milderungsgrund, dass er im Tatsächlichen geständig war, nicht gegeben.

 

Nicht anzuschließen vermag sich der Unabhängige Verwaltungssenat den Ausführungen des Bw, wonach er die Tat in einem die Schuld nicht ausschließenden Rechtsirrtum begangen hat.

 

Nach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes kann die Unkenntnis eines Gesetzes nur dann als unverschuldet angesehen werden, wenn jemandem die Verwaltungsvorschrift trotz Anwendung der nach seinen Verhältnissen erforderlichen Sorgfalt unbekannt geblieben ist. Von einem Gewerbetreibenden ist zu verlangen, dass er über die Rechtsvorschriften, die er bei der Ausübung seines Ge­werbes zu beachten hat, ausreichend orientiert ist; er ist verpflichtet, sich über diese Vorschriften zu unterrichten (vgl. ua. VwGH vom 25. Jänner 2005, 2004/02/0293; vom 17. Dezember 1998, 96/09/0311).

 

Die Komplexität der Rechtsmaterien im Zusammenhang mit dem AuslBG oder dem AÜG ist unbestritten. Durchaus glaubhaft ist auch, dass sich der Bw der speziellen Bedingungen einer legalen Arbeitskräfteüberlassung nicht bewusst war. Im Sinne der höchstrichterlichen Judikatur wäre es dem Bw allerdings oblegen sich entsprechend kundig zu machen, was er jedoch unterließ. Bei entsprechender Sorgfalt, die dem Bw auch zumutbar war, hätte er von vorn herein einen Irrtum über die Voraussetzungen hinsichtlich der Arbeitskräfteüberlassung hintanhalten können. Als entsprechender Milderungsgrund im Sinne des § 20 VStG kann der Rechtsirrtum des Bw nicht gewertet werden.

 

Insgesamt ist daher davon auszugehen, dass als Milderungsgrund ausschließlich die verwaltungsstrafrechtliche Unbescholtenheit gewertet werden kann, weshalb von einem beträchtlichen Überwiegen der Milderungsgründe nicht auszugehen ist und daher eine Anwendung des § 20 VStG nicht in Betracht zu ziehen war.

 

Die Voraussetzungen des § 21 VStG für ein Absehen von der Strafe liegen nicht vor. Es ermangelt bereits an der Voraussetzung der unbedeutenden Folgen der Tat, weil die nach der Gesetzesintention zu verhindernden negativen Beeinträchtigungen des österreichischen Arbeitsmarktes tatsächlich eingetreten sind. Schon mangels einer der kumulativ erforderlichen Voraussetzungen war daher von § 21 Abs.1 VStG nicht Gebrauch zu machen.

 

Es war somit spruchgemäß zu entscheiden.

 

4. Aufgrund des Umstandes, dass die verhängte Geldstrafe herabgesetzt wurde, war auch der Beitrag zu den Verfahrenskosten der ersten Instanz, welche gemäß § 64 VStG 10 % der verhängten Geldstrafe betragen, entsprechend herabzusetzen. Da die Berufung teilweise Erfolg hatte, waren die Kosten des Berufungsverfahrens gemäß § 65 VStG dem Bw nicht aufzuerlegen.

 

 

 

 

Rechtsmittelbelehrung:

 

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

Hinweis:

 

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.

 

 

 

Dr. Reichenberger

 

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