Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-390187/16/BP/Se

Linz, 19.06.2007

 

 

 

 

E R K E N N T N I S

 

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Dr. Bernhard Pree über die Berufung des H H, S, gegen das Straferkenntnis des Fernmeldebüros für Oberösterreich und Salzburg vom 6. Jänner 2007, GZ. 101481-JD/06, wegen Übertretung des Telekommunikationsgesetzes, nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 14. Juni 2007, zu Recht erkannt:

 

 

I.                    Der Berufung wird stattgegeben, das bekämpfte Straferkenntnis aufgehoben und das Verwaltungsverfahren eingestellt.

 

II.                  Der Berufungswerber hat keinen Beitrag zu den Kosten des Verfahrens vor dem Oö. Verwaltungssenat zu leisten.

 

 

Rechtsgrundlagen:

Zu I.: §§ 24, 44a und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 – VStG iVm. § 66 Abs. 4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 – AVG.

Zu II.: § 64 Abs. 1 und 2 iVm § 65 VStG

 

Entscheidungsgründe:

 

1.1. Mit Straferkenntnis des Fernmeldebüros für Oberösterreich und  Salzburg vom 6. Jänner 2007, GZ. 101481-JD/06, wurde über den Berufungswerber (in der Folge: Bw) als Direktor und damit als zur Vertretung nach außen befugtes Organ der Firma S, L, (kurz: S) eine Strafe von 100,- Euro (Ersatzfreiheitsstrafe 8 Stunden) verhängt, weil er es zu verantworten habe, dass durch dieses Unternehmen am 17. März 2006 um 11:40 Uhr eine elektronische Post (SMS) mit dem Text:

"Hallo! Lust auf ein Date? oder mehr! Dann antworte mir mit Lena – so heiß ich nämlich, bin auf der Suche! Vielleicht nach dir? (Abm.: STOPP)" unter Angabe der Absendenummer , deren Inhaber die Fa. S sei zu Zwecken der Direkt-Werbung an das Handy mit der Nummer des Herrn Mag. T K, P, ohne dessen vorherige Einwilligung zugesendet worden sei.

 

Als Rechtsgrundlagen wird § 107 Abs. 2 Z. 1 iVm § 109 Abs. 3 Z. 20 Telekommunikationsgesetz, BGBl. I Nr. 70/2003 (TKG) idF BGBl. I. Nr. 133/2005, genannt.

 

Begründend wird ausgeführt, dass durch Herrn Mag. T K bei der Fernmeldebehörde Linz am 20. März 2006 Anzeige erstattet worden sei, dass er die im Spruch angeführte SMS zugesendet erhalten habe. Er habe dazu ausdrücklich festgestellt, dass er zu deren Zusendung keine Erlaubnis erteilt habe.

 

Inhaber der in der SMS als Absender angeführten Mehrwertnummer sei die ggst. Fa. Der Bw sei als deren Vertreter aufgefordert worden, sich zu den in der Aufforderung zur Rechtfertigung angeführten Gesetzesverletzungen zu äußern.

 

In einer E-Mail vom 2. August 2006 habe der Bw mitgeteilt, dass die ggst. Handynummer bereits vor 3 Jahren registriert worden sei. Es wären damals folgende Daten bekannt gegeben worden:

Mag.jur. T K, P.

Diese Daten wären zum Zweck des kostenlosen Downloads einer Software "MP3 Studio" bekannt gegeben worden. Es sei weiters mitgeteilt worden, dass Ende März dieses Jahres Mag. K die ggst. Firma kontaktiert habe und die seinerzeit erteilte Bewilligung widerrufen habe. Es wären daraufhin keine weiteren SMS mehr an diese Nummer versendet worden.

 

Die Rechtfertigung des Bw sei mit dem Ersuchen um Stellungnahme Mag. K zur Kenntnis gebracht worden. Dieser habe wie folgt Stellung genommen:

 

Zu den Angaben des Beschuldigten nehme ich wie folgt Stellung:

 

1. Mir ist nicht erinnerlich, dass ich auf irgendeiner Webseite ein Programm "MP3 Studio" downgeloadet hätte. Mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit schließe ich aus, dass ich dazu meine persönlichen Daten angegeben habe.

 

2. Die IP-Adresse ist mir nicht bekannt. Meine private IP-Adresse beginnt mit .....

 

3. Ich habe NIE Kontakt mit dieser Firma gehabt, auch nicht "Ende März dieses Jahres", wo ich angeblich die "seinerzeit erteilte Berechtigung" entzogen habe.

 

Zu diesen Punkten wäre der Beschuldigte, so er bei diesen Angaben bleibt, wohl zu verhalten Beweismittel zur Untermauerung seiner Angaben vorzulegen.

 

4. Die angeblich von mir eingegebenen Daten können nicht stimmen, sie müssen geradezu absichtlich und falsch vom Beschuldigten nun nachträglich erfunden worden sein: Dies deswegen, da ich erst im September 2005 an die Adresse .... wohne, vorher aber eine andere Adresse hatte! – Ein Auszug aus dem ZMR (Zentralem Melderegister) wird diesen Angaben leicht bestätigen und die Angaben des Beschuldigten als falsch entlarven.

 

Für mich stellt sich die Situation so dar, dass der Beschuldigte nun versucht, eine Einverständniserklärung nachträglich zu erfinden. Da vor 3 Jahren ich aber weder an der vom Beschuldigten angegebenen Adresse einen Wohnsitz hatte, noch mir selbst diese Adresse damals überhaupt bekannt war (da ich selbst ja erst vor einem Jahr dorthin umzog) verwehre ich mich weiterhin gegen die unglaubwürdigen Angaben des Beschuldigten. Sollte diese Lüge außerhalb des anhängigen Strafverfahrens verbreitet werden – ich ersuche hier um Information, ob Ihnen solches bekannt ist – so habe ich vor, den Beschuldigten auch nach § 111 StGB bei der zuständigen Staatsanwaltschaft anzuzeigen.

 

Dringend ersuche ich, dem Beschuldigten mein e-mail Adresse nicht zukommen zu lassen und diese auch im Rahmen einer eventuellen Akteneinsicht, gem. § 17 Abs. 3 AVG von einer Akteneinsicht auszunehmen.

 

Dazu habe der Bw erklärt, dass die Software "MP3 Studio" auf der Internetseite ....., welche zum damaligen Zeitpunkt der Fa. I GmbH gehört habe, abrufbar gewesen sei. Der genaue Zeitpunkt der Registrierung könne nicht mehr festgestellt werden, auch nicht, ob die registrierten Daten zwischenzeitlich geändert worden seien. Der damalige Download habe den Hinweis enthalten, dass die Zusendung von E-Mails bzw. SMS durch die I GmbH und deren Partnerunternehmen gestattet werde. Dies habe durch Ankreuzen im Downloadformular bestätigt werden müssen. Vom Widerruf der seinerzeit erteilten Berechtigung habe der Bw durch die Anzeige bei der belangten Behörde erfahren.

 

Die Fernmeldebehörde beurteile die Angelegenheit aus rechtlicher Sicht dahingehend, dass ihre örtliche Zuständigkeit sich aus § 27 Abs. 2 VStG ergebe, da SMS grundsätzlich von jedem Ort aus versendet werden können und es im gegenständlichen Fall daher ungewiss sei, in welchem Sprengel die Gesetzesverletzung begangen worden sei.

 

Gemäß § 107 Abs. 2 TKG sei die Zusendung elektronischer Post zu Zwecken der Direktwerbung ohne vorherige Einwilligung des Empfängers unzulässig. Wer diese Bestimmung missachte begehe gemäß § 109 Abs. 3 Z. 20 TKG eine Verwaltungsübertretung und sei mit einer Geldstrafe bis zu 37.000,- Euro zu bestrafen.

 

Dass es sich bei der zugesendeten SMS um eine elektronische Post zu Zwecken der Direktwerbung handle, sei unstrittig. Der Empfänger werde zu einem bestimmten Verhalten aufgefordert, nämlich auf die zugesendete SMS zu antworten; er werde dadurch beworben einen Erotik-Dienst in Anspruch zu nehmen.

 

Als Absendernummer sei in der SMS eine Mehrwertnummer, die vom Zuteilungsinhaber P der Fa. S zugeteilt worden sei, angegeben worden. Es sei daher schlüssig anzunehmen, dass die Versendung der SMS durch diese Firma erfolgt sei. Gegenteiliges sei auch vom Bw nicht behauptet worden.

 

Der Empfänger der SMS bestreite in seiner Anzeige ausdrücklich jemals eine Zustimmung zum Zusenden der SMS erteilt zu haben und gebe insbesondere an, dass ihm nicht erinnerlich sei jemals ein Programm "MP3 Studio" downgeloadet zu haben; er schließe auch insbesondere aus, seine persönlichen Daten angegeben zu haben. Die belangte Behörde habe keinen Grund die Angaben des Mag. K zu bezweifeln. Insbesondere die Angaben hinsichtlich seiner Wohnungsnahme erst im Jahr 2005 an der Adresse sei überprüft worden. Die Angabe des Bw, dass diese Anschrift bereits vor 3 Jahren registriert worden wäre, sei nicht nachvollziehbar. Verstärkt werde dieser Zweifel zudem durch die Mitteilung des Bw, es könne nicht festgestellt werden, wann genau die Registrierung erfolgt sei; auch könne nicht festgestellt werden, ob die registrierten Daten zwischenzeitlich einmal geändert worden wären. Weitere Zweifel an der Darstellung des Bw entstünden dadurch, dass dieser behaupte Mag. K hätte Ende März 2006 mit seinem Unternehmen Kontakt aufgenommen – ohne jedoch auf Nachfragen näher zu belegen, wann genau und auf welche Weise diese Kontaktaufnahme erfolgt sei – wobei die seinerzeit erteilte Zustimmung widerrufen worden sei, was Mag. K jedoch dezidiert ausschließe. Der Bw gebe nunmehr im Schreiben vom 7. November 2006 seiner ursprünglichen Auskunft vom 2. August 2006 widersprechend an, dass er vom Widerruf erst durch die Anzeige bei der belangten Behörde Kenntnis erlangt habe. Es sei jedoch weder in der Anzeige, noch in der, dem Bw zugestellten Aufforderung zur Rechtfertigung ein Widerruf enthalten gewesen.

 

Insgesamt sei die belangte Behörde daher der Auffassung, dass den Angaben des Bw kein Glauben geschenkt werden könne, und die in der Rechtfertigung angegebenen Daten – welche angeblich von der 3 Jahre zurückliegenden Registrierung stammen sollten – durch den Bw nachträglich zusammengetragen worden seien.

 

Die Zusendung der ggst. SMS durch die Fa. des Bw sei als erwiesen anzunehmen und damit in objektiver Hinsicht gegen § 107 Abs. 2 TKG verstoßen worden. Die Gesetzesverletzung hat der Bw als nach außen vertretungsbefugtes Organ dieses Unternehmens zu verantworten. Diese Gesetzesverletzung stelle eine erhebliche Belästigung des Empfängers dar.

 

Nachdem die objektive Tatseite erfüllt sei, habe über den Bw nach den entsprechenden Strafbemessungsregeln des § 19 VStG die im Spruch genannte Geldstrafe verhängt werden müssen.

 

Hinsichtlich des Verschuldens gehe die belangte Behörde – gestützt auf § 5 VStG – von Fahrlässigkeit aus, da dem Bw die Glaubhaftmachung, dass ihn an der Verletzung der betroffenen Verwaltungsvorschriften kein Verschulden treffe, nicht gelungen sei.

 

Zu seinen wirtschaftlichen Verhältnissen habe der Bw keine angaben gemacht. Es würden daher durchschnittliche wirtschaftliche Verhältnisse angenommen. Besondere Erschwerungsgründe seien nicht zu beachten; als mildernd sei die Unbescholtenheit des Bw angenommen worden.

 

1.2. Mit Beschluss des Oö. Verwaltungssenates vom 20. Februar 2007, VwSen-390166, wurde ein Antrag auf Beigebung eines Verteidigers im Berufungsverfahren als unbegründet abgewiesen.

 

1.3. Mit Telefax vom 5. März 2007 übermittelte der Bw eine mit Gründen versehene Berufung.

 

Eingangs stellt der Bw fest, dass die Zusendung elektronischer Post nicht, wie in der Beurteilung der belangten Behörde angeführt, gemäß §107 Abs. 2 TKG ohne Einwilligung des Empfängers unzulässig sei. Viel mehr sei die Zustimmung nach Abs. 3 ausdrücklich dann nicht erforderlich, wenn die Kontaktinformation in Zusammenhang mit dem Verkauf oder einer Dienstleistung erfolgt sei. Darüber hinaus habe der Absender des Formulars bei der erfolgten Registrierung dem Erhalt von Werbe-SMS bis auf Widerruf auch ausdrücklich zugestimmt. Es sei natürlich nicht feststellbar, ob die Daten wirklich durch Mag. K selbst gesendet wurden.

 

Ob es sich wirklich um eine "Direktwerbung" handle sei dahingestellt. Da lediglich gefragt werde, ob Lust auf ein Date bestehe. Dabei darüber hinaus noch von "Erotikdienst" zu sprechen, sei nicht nur fragwürdig, sondern schlichtweg falsch.

 

Als juristische Person könne die Firma S gar keine SMS versenden. Dass der Empfänger nunmehr bestreite jemals eine Zustimmung erteilt zu haben, stehe im Widerspruch dazu, dass es ihm nicht erinnerlich sei jemals auf einer Website ein Programm downgeloaded zu haben. Dadurch werde eine Registrierung seinerseits nicht von vornherein ausgeschlossen. Was die Änderung der Wohnanschrift angehe, so habe der Bw bereits darauf hingewiesen, dass nicht festgestellt worden sei, wann die letzte Änderung der Daten erfolgt sei. Der Bw berichtigt seine ursprüngliche Aussage hinsichtlich der Sperre der Nummer dahingehend, als die Kontaktaufnahme durch die P, Herrn O H erfolgt sei, der per Mail mitgeteilt habe, dass die Nummer aufgrund von Beschwerden beim Fernmeldebüro Wien, Niederösterreich und Burgenland zu löschen sei. Dieses Mail wurde der Berufung beigelegt. Der Aufforderung sei auch nachgekommen worden. Mag. K habe keinen direkten Kontakt zum Bw hergestellt.

 

Die Beweiswürdigung der belangten Behörde wird vom Bw in Zweifel gezogen.

 

Auch führe die belangte Behörde nicht aus, wie die Daten nachträglich zusammengetragen hätten werden sollen. Die Nummer des Empfängers sei jedenfalls nicht im Telefonbuch eingetragen.

 

Der Bw stelle daher den Antrag

1) das Straferkenntnis vom 16. Jänner 2007 aufzuheben und das Verwaltungsstrafverfahren einzustellen, für den Fall, dass das Strafverfahren nicht eingestellt werde beantrage er weiters

2) die Anberaumung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung vor dem UVS Oö. unter Ladung der Zeugen Mag. T K und O H.

3) Übermittlung einer Kopie des Verwaltungsstrafaktes auf Kosten der gegenständlichen Firma.

 

 

2.1. Mit Schreiben vom 16. April 2007 übermittelte die belangte Behörde den bezughabenden Verwaltungsakt und erstattete eine Gegenschrift.

 

Eingangs wird festgestellt, dass die Ansicht des Bw, von Mag. K wäre durch den behaupteten Download einer kostenlosen Software von der Seite .... eine Zustimmung zum Zusenden von Werbe-SMS durch die ggst. Firma erteilt worden, unter Berücksichtigung des § 107 Abs. 3 Z 2 TKG nicht geteilt werden könne.

 

Weiters wird auf die Begründung im Erkenntnis des VwGH Zl. 2003/03/0284 vom 25. Februar 2004, Seite 12, verwiesen, wo der VwGH zum Versand unerwünschter Werbe-SMS ausführlich Stellung nehme. Er bestätige in diesem Erkenntnis im Ergebnis, dass es sich bei unerwünscht zugesendeten SMS, welche ein bestimmtes verhalten des Empfängers einer SMS herbeiführen sollen, um elektronische Werbung handle.

 

2.2. Der Oö. Verwaltungssenat erhob Beweis durch Einsichtnahme in den bezughabenden Verwaltungsakt und führte zusätzlich am 14. Juni 2007 eine öffentliche mündliche Verhandlung durch. Weiters liegt eine Bestätigung über die Anmeldung von Frau E W als Beschäftigte der ggst. Firma ab 1. Juni 2006 bei der Sozialversicherung vor.

 

2.3.  Der entscheidungswesentliche Sachverhalt ergibt sich widerspruchsfrei aus den erhobenen Beweisen.

 

Der Bw ist Geschäftsführer der gegenständlichen Firma, deren "D A" in S, ihren Sitz hat. Unter dieser Anschrift hat der Bw auch die Mehrwertnummer ...... bei der Regulierungsbehörde (RTR) registrieren lassen.

 

Die ggst. SMS wurde am 19. März 2006 von Frau E W versendet, die zu diesem Zeitpunkt nicht bei der Fa. S angestellt war, sondern als Selbständige ein Gewerbe für Callcenter und Werbeagentur angemeldet hatte.

 

2.4. In der mündlichen Verhandlung konnte festgestellt werden, dass Herr Mag. K keine Zustimmung zum Erhalt von Werbe-SMS erteilt hatte. Die diesbezüglichen Darstellungen des Bw waren nicht glaubhaft. Allerdings konnte der Bw glaubhaft machen, dass die Versendung von derartigen Werbe-SMS originär durch Frau E W passierte, die ein selbständiges Gewerbe für Callcenter und Werbeagentur angemeldet hatte. Im März 2006 war Frau W  noch nicht bei der ggst. Firma beschäftigt und versendete die SMS im Rahmen ihres Gewerbes, wie der Bw glaubhaft machen konnte. Erst mit 1. Juni 2006 wurde Frau W  bei der ggst. Firma angestellt, weshalb ab diesem Zeitpunkt der Versand von Werbe-SMS, der von Frau W  vorgenommen wurde, der gegenständlichen Firma zuzurechnen ist.

 

2.5. Da im angefochtenen Straferkenntnis im Einzelnen keine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, ist der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich zur Entscheidung durch eines seiner Mitglieder berufen (§ 51c VStG).

 

3. Der Oö. Verwaltungssenat hat erwogen:

 

3.1.  Gemäß § 9 Abs. 1 VStG ist für die Einhaltung der Verwaltungsvorschriften durch juristische Personen, Personengesellschaften des Handelsrechts oder eingetragene Erwerbsgesellschaften, sofern die Verwaltungsvorschriften nicht anderes bestimmen und soweit nicht verantwortliche Beauftragte (Abs. 2) bestellt sind, strafrechtlich verantwortlich, wer zur Vertretung nach außen berufen ist.

 

Nach dem festgestellten Sachverhalt steht unstreitig fest, dass der Bw als Geschäftsführer der gegenständlichen Firma das zur Vertretung nach außen berufene Organ ist.

 

3.2. Gemäß § 27 Abs. 1 VStG ist örtlich zuständig die Behörde, in deren Sprengel die Verwaltungsübertretung begangen worden ist, auch wenn der zum Tatbestand gehörende Erfolg in einem anderen Sprengel eingetreten ist.

 

Den Feststellungen der belangten Behörde in deren Gegenschrift folgend, ist die örtliche Zuständigkeit der belangten Behörde im gegenständlichen Fall zu bejahen, da einerseits für die Registrierung der fraglichen Mehrwertnummer bei der Regulierungsbehörde, die Adresse des Sitzes des Unternehmens in S (Oberösterreich) angegeben wurde andererseits tatsächlich angenommen werden kann, dass sich der Bw nicht zum Versand der SMS eigens nach London begibt, sondern den Versendevorgang von Oberösterreich aus startet.

 

Gemäß § 107 Abs. 2 Z. 1 TKG Telekommunikationsgesetz, BGBl. I Nr. 70/2003 (TKG) idF BGBl. I. Nr. 133/2005 ist die Zusendung einer elektronischen Post – einschließlich SMS – ohne vorherige Einwilligung des Empfängers unzulässig, wenn die Zusendung zu Zwecken der Direktwerbung erfolgt.

 

Gemäß § 109 Abs. 3 Z. 20 TKG begeht eine Verwaltungsübertretung und ist mit einer Geldstrafe bis zu 37 000 Euro zu bestrafen, wer entgegen § 107 Abs. 2 oder 5 elektronische Post zusendet.

 

3.3. Unbestritten ist, dass die ggst. Mehrwertnummer für die Firma S bei der RTR zugelassen wurde. Wie in der Beweiswürdigung dargestellt, wurde der Versand der ggst. SMS nicht durch den Bw bzw. durch dessen Unternehmen vorgenommen, sondern durch die Schwiegermutter des Bw, die zu diesem Zeitpunkt ein eigenes Gewerbe angemeldet hatte. Auch wenn dieser Umstand vom Bw erst in der mündlichen Verhandlung dargelegt und durch eine sozial­versicherungs­rechtliche Bestätigung belegt wurde, die das Anstellungsverhältnis von Frau W  zur ggst. Firma mit 1. Juni 2006 nachweist, war festzustellen, dass die ggst. Verwaltungs­übertretung nicht vom Bw bzw. von dessen Unternehmen begangen wurde.

 

Da es somit schon an der objektiven Tatseite mangelt, war das bekämpfte Straferkenntnis aufzuheben und spruchgemäß zu entscheiden.

 

 

4. Bei diesem Ergebnis war dem Bw weder ein Beitrag zu den Kosten des Verfahrens vor der belangten Behörde, noch vor dem Oö. Verwaltungssenat aufzuerlegen.

 

 

 

Rechtsmittelbelehrung:

 

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

Hinweis:

 

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.

 

Bernhard Pree

 

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