Linz, 25.06.2007
E R K E N N T N I S
Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Dr. Bernhard Pree über die Berufung des H H, S, gegen das Straferkenntnis des Fernmeldebüros für Oberösterreich und Salzburg vom 5. Juni 2007, GZ. BMVIT-635.540/0156/07, wegen Übertretung des Telekommunikationsgesetzes, zu Recht erkannt:
I. Der Berufung wird stattgegeben, das bekämpfte Straferkenntnis aufgehoben und das Verwaltungsverfahren eingestellt.
II. Der Berufungswerber hat keinen Beitrag zu den Kosten des Verfahrens vor dem Oö. Verwaltungssenat zu leisten.
Rechtsgrundlagen:
Zu I.: §§ 24 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 – VStG iVm. § 66 Abs. 4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 – AVG.
Zu II.: § 64 Abs. 1 und 2 iVm § 65 VStG
Entscheidungsgründe:
1.1. Mit Straferkenntnis des Fernmeldebüros für Oberösterreich und Salzburg vom 5. Juni 2007, GZ. BMVIT-635.540/0156/07, wurde über den Berufungswerber (in der Folge: Bw) als Direktor und damit als zur Vertretung nach außen befugtes Organ der Firma S., , (kurz: S) eine Strafe von 1.200,- Euro (Ersatzfreiheitsstrafe 64 Stunden) verhängt, weil er es zu verantworten habe, dass
1. durch dieses Unternehmen am 1. Februar 2007 um 19:52 Uhr eine elektronische Post (SMS) mit dem Text:
"Möchtest du die Fotoserie von Lena zugesendet bekommen, dann antworte JA. Du musst 18 Jahre sein um dieses Service zu nutzen, Abm.: Sende Stopp, 2€" unter Angabe der Absendenummer ....., deren Inhaber die Fa. S sei zu Zwecken der Direkt-Werbung an das Handy mit der Nummer ..... des Herrn M R, ohne dessen vorherige Einwilligung zugesendet worden sei;
2. durch dieses Unternehmen am 1. Februar 2007 um 19:52 Uhr eine elektronische Post (SMS) mit dem Text:
"Möchtest du die Fotoserie von Lena zugesendet bekommen, dann antworte JA. Du musst 18 Jahre sein um dieses Service zu nutzen, Abm.: Sende Stopp, 2€" unter Angabe der Absendenummer ......, deren Inhaber die Fa. S sei zu Zwecken der Direkt-Werbung an das Handy mit der Nummer ..... des Frau D R, ohne deren vorherige Einwilligung zugesendet worden sei;
3. Der Bw habe es weiters zu verantworten, dass durch die ggst. Firma als Dienstleister nicht sicher gestellt worden sei, dass
a) mit die Bewerbung des in den obigen SMS angebotenen Dienstes, welcher ein Dienst nach § 103 Abs.1 KEM-V sei, die Entgeltinformation in Euro pro Event angegeben war und
4. die Bewerbung des in der SMS angebotenen Dienstes, welcher ein Dienst nach § 103 Abs.1 KEM-V sei eine korrekte Kurzbeschreibung des Dienstinhaltes enthalten habe.
1.2. Mit Telefax vom 15. Juni 2007 übermittelte der Bw eine mit Gründen versehene Berufung.
Darin stellt er den Antrag
1) das Straferkenntnis vom 5. Juni 2007 aufzuheben und das Verwaltungsstrafverfahren einzustellen, für den Fall, dass das Strafverfahren nicht eingestellt werde beantrage er weiters
2) die Anberaumung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung vor dem UVS Oö. unter Ladung der Zeugen M und D R.
2.1. Mit Schreiben vom 18. Juni 2007 übermittelte die belangte Behörde den bezughabenden Verwaltungsakt und erstattete eine Gegenschrift.
2.2. Der Oö. Verwaltungssenat erhob Beweis durch Einsichtnahme in den bezughabenden Verwaltungsakt. Nachdem sich daraus bereits der entscheidungswesentliche Sachverhalt feststellen lässt, war gemäß § 51e Abs.2 Z1 VStG von der Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung abstand zu nehmen, nachdem bereits feststand, dass der mit Berufung angefochtene Bescheid aufzuheben war. Da im angefochtenen Straferkenntnis im Einzelnen keine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, ist der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich zur Entscheidung durch eines seiner Mitglieder berufen (§ 51c VStG).
2.3. Der entscheidungswesentliche Sachverhalt ergibt sich widerspruchsfrei aus dem Akt der belangten Behörde.
Die Übermittlung der ggst. SMS wurde am 1. Februar 2007 um 19:52 Uhr vorgenommen. Mit Wirkung vom 1. Februar 2007 legte der Bw seine Funktion als Direktor der Firma S zurück.
3. Der Oö. Verwaltungssenat hat erwogen:
3.1. Gemäß § 9 Abs. 1 VStG ist für die Einhaltung der Verwaltungsvorschriften durch juristische Personen, Personengesellschaften des Handelsrechts oder eingetragene Erwerbsgesellschaften, sofern die Verwaltungsvorschriften nicht anderes bestimmen und soweit nicht verantwortliche Beauftragte (Abs. 2) bestellt sind, strafrechtlich verantwortlich, wer zur Vertretung nach außen berufen ist.
Wie sich aus der Aktenlage ergibt, trat der Bw am 1. Februar 2007 von seiner Funktion als Direktor der ggst. Firma zurück und wurde von Frau Ellen Weyand abgelöst. Der exakte Zeitpunkt des Verantwortungswechsels konnte nicht festgestellt werden. Es ist davon auszugehen, dass der Übergang der Verantwortlichkeit mit dem Zeitpunkt der Rücktrittserklärung des Bw, sowie der Antrittserklärung von Frau Weyand passierte. Nachdem die ggst. SMS erst knapp vor 20 Uhr dieses Tages versendet wurde, war wohl bereits Frau Weyand das nach außen vertretungsbefugte Organ der Firma S und ist dementsprechend auch die verwaltungsstrafrechtlich verantwortliche Person, nicht der Bw. Die gegenständliche Verwaltungsübertretung ist somit Frau Weyand anzulasten, da im Übrigen auch hinsichtlich der sechs monatigen Verfolgungsverjährung eine Strafverfolgung ihrerseits durchaus nicht aussichtslos erscheint.
Da es somit schon an der objektiven Tatseite mangelt, war das bekämpfte Straferkenntnis aufzuheben und spruchgemäß zu entscheiden.
4. Bei diesem Ergebnis war dem Bw weder ein Beitrag zu den Kosten des Verfahrens vor der belangten Behörde, noch vor dem Oö. Verwaltungssenat aufzuerlegen.
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.
Hinweis:
Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.
Bernhard Pree
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