Linz, 27.06.2007
E R K E N N T N I S
Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Michaela Bismaier über die Berufung des Herrn Ing. W L, L, S, vertreten durch Rechtsanwalt Mag. H S, L, L, gegen das Straferkenntnis des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz vom 7.2.2007, Zl. 0049427/2005, wegen Übertretung der Oö. Bauordnung 1994, zu Recht erkannt:
I. Der Berufung wird keine Folge gegeben und das angefochtene Straferkenntnis bestätigt.
II. Der Berufungswerber hat als Kostenbeitrag zum Berufungsverfahren den Betrag von 290 Euro, ds 20 % der verhängten Geldstrafe, zu leisten.
Rechtsgrundlage:
Zu I.: § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (AVG) iVm §§ 24, 19 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG).
Zu II.: § 64 VStG.
Entscheidungsgründe:
1. Mit Straferkenntnis des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz vom 7.2.2007, Zl, 0049427/2005, wurde über den Berufungswerber eine Geldstrafe von 1.450 Euro, Ersatzfreiheitsstrafe von 14 Stunden, wegen einer Verwaltungsübertretung gemäß
§§ 57 Abs.1 Z2, 39 Abs.2, 24 Abs.1 Z1 Oö. Bauordnung 1994 (Oö. BauO 1994) verhängt. Dem Schuldspruch liegt folgender Tatvorwurf zugrunde:
"Der Beschuldigte, Herr Ing. W L, geboren am , wohnhaft: S, L, hat folgende Verwaltungsübertretung als verwaltungsstrafrechtlich verantwortlicher handelsrechtlicher Geschäftsführer der Gebrüder L &Co B m .b .H ( Sitz S), welche persönlich haftende Gesellschafterin der G L & Co. B m.b.H. & Co. KG (Sitz S) ist zu vertreten:
Mit Bescheid des Magistrates Linz vom 30.11.2001, GZ. 501/N010060H, wurde die Baubewilligung für den Neubau eines unterkellerten zweigeschossigen Wohnhauses mit einem zurückgesetzten Dachgeschoß und 3 Wohneinheiten sowie einer im Kellergeschoß situierten Tiefgarage mit 4 PKW-Abstellplätzen auf dem Grundstück Nr. , KG. K, erteilt.
Die G L & Co. B m.b.H. & Co. KG. ist als Bauführer in der Zeit von 6.4.2005 bis 22.9.2005 auf dem Grundstück Nr. , KG. K, von dem mit dem oben angeführten Baubewilligungsbescheid bewilligten Bauvorhaben in bewilligungspflichtiger Weise abgewichen, ohne dass eine rechtskräftige Baubewilligung (Planabweichungsbewilligung) vorgelegen wäre, da folgende Zubauten errichtet wurden:
1. Vergrößerung des Tiefgaragengeschoßes (Kellergeschoß) nach Richtung Westen (ca. 1,23 m).
2. Änderung der Raum- und Geschoßhöhen verbunden mit einer Vergrößerung der Gebäudehöhe (ca. 0,77 m)."
2. Gegen dieses Straferkenntnis wurde innerhalb offener Frist Berufung eingebracht und die Behebung des Straferkenntnisses, in eventu von der Verhängung einer Strafe allenfalls unter Ausspruch einer Mahnung iSd § 21 VStG abzusehen, beantragt.
Begründend wurde ausgeführt, dass diese Änderungen nachträglich bewilligt worden seien. Insgesamt sei festzuhalten, dass diese Abweichungen vom Baubescheid sich in einem äußert geringen Ausmaß bewegt haben, die auch mit keinerlei Nachteilen für den Nachbarn verbunden seien, denen sohin auch kein Schaden entstanden sei. Darüber hinaus sei zum Zeitpunkt der Durchführung dieser Maßnahmen bereits absehbar gewesen, dass diese grundsätzlich den baurechtlichen Vorschriften entsprechen und daher bewilligungsfähig seien. Nach § 21 VStG könne die Behörde von der Verhängung einer Strafe absehen, wenn das Verschulden des Beschuldigten geringfügig ist und die Folgen der Übertretung unbedeutend seien. Wie oben bereits dargestellt, seien die Folgen der Übertretung unbedeutend, da die hier gegenständlichen Baumaßnahmen nachträglich genehmigt worden seien und lediglich für eine äußerst kurze Zeitspanne ein konsensloser Zustand vorgelegen sei. Dies vorausgesetzt, erscheint es jedenfalls vertretbar, im Sinne des § 21 VStG von der Verhängung einer Verwaltungsstrafe abzusehen, allenfalls unter Ausspruch einer Ermahnung. Es erscheine dies jedenfalls ausreichend, um künftige Verstöße hintanzuhalten.
3. Der Bürgermeister der Landeshauptstadt Linz hat die Berufung samt bezughabenden Verwaltungsstrafakt dem Unabhängigen Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich vorgelegt, da keine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, war durch das nach der Geschäftsordnung zuständige Einzelmitglied zu entscheiden.
4. Der Oö. Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Akteneinsichtnahme und durch Anberaumung und Durchführung einer mündlichen Verhandlung am 31. Mai 2007 bei der der anwaltliche Vertreter des Berufungswerber sowie eine Vertreterin der belangten Behörde anwesend waren und gehört wurden. Die Verfahren VwSen-210506, 210507, 210508 wurden auf Grund des sachlichen Zusammenhangs zur gemeinsamen Durchführung der Verhandlung verbunden.
Aus dem Akt ist ersichtlich:
Mit Bescheid des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz vom 30.11.2001, GZ. 501/N010060h, wurde Herrn Mag. M E die Baubewilligung für den Neubau eines unterkellerten, zweigeschossigen Wohnhauses mit einem zurückgesetzten Dachgeschoss und drei Wohneinheiten sowie einer im Kellergeschoß situierten Tiefgarage mit 4 PKW-Abstellplätzen auf Gst. Nr. , KG. K, erteilt. Mit Bescheid des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz vom 22.11.2004, GZ. 501/N010060J, wurde über Antrag des Herrn Mag. M E die Frist zum Beginn der Ausführung des genehmigten Bauvorhabens bis 10.11.2007 verlängert. Mit Eingabe vom 5.4.2005 erfolgte von der G. L & Co. B mbH & Co. KG., S., die Baubeginnanzeige für 6.4.2005. Mit Eingabe vom 5.4.2005 wurde von den anliegenden Nachbarn des Bauvorhabens der Baubehörde mitgeteilt, dass die vorliegenden Polierpläne nicht mit den Einreichplänen übereinstimmen. Mit Eingabe vom 14.4.2005 stellte der Berufungswerber den Antrag auf Bewilligung der Abweichung vom genehmigten Bauvorhaben vom 30.11.2001 gemäß § 39 Abs.2 Oö. BauO. Mit Bescheid des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz vom 2.5.2005 wurde Herrn M E als Bauherrn für das gegenständliche Bauvorhaben bis zum Vorliegen einer rechtskräftigen Planabweichungsbewilligung die Fortsetzung der Bauausführung untersagt. Dagegen wurde vom Beschuldigten Berufung eingebracht, welche jedoch nach Bewilligung der Abweichung zurückgezogen worden ist. Mit Bescheid vom 15.7.2005 wurde dem Antrag auf Bewilligung zur Abweichung von dem mit Bescheid vom 30.11.2001 genehmigten Bauvorhaben erteilt; in Rechtskraft erwachsen ist dieser Bescheid mit 4.8.2006. Mit Eingabe vom 19.7.2005 erfolgte die Rohbaufertigstellungsanzeige.
In der mündlichen Verhandlung wurde vom anwaltlichen Vertreter nicht bestritten, dass die G. L & Co. B mbH & Co. KG. zum angeblichen Tatzeitpunkt als Bauführerin von dem mit dem oben angeführten Baubewilligungsbescheid bewilligten Bauvorhaben in bewilligungspflichtiger Weise ohne Vorliegen einer rechtskräftigen Baubewilligung abgewichen ist. Nach Aussage des Herrn Mag. M E (Berufungswerber im Verfahren VwSen–210508) sei diese Abänderung jedoch insofern notwendig gewesen, als erst nach Erteilung der Baubewilligung bestimmte Wohnungen verkauft und von den Käufern individuelle Wünsche hinsichtlich der Bauausführung vorgebracht worden seien. In einem solchen Fall sei übliche Vorgangsweise, dass mit der Bauausführung begonnen werde und gleichzeitig der Antrag auf Bewilligung für die Abweichung gestellt werde. Es sei auch so, dass sich im Zuge des Baus nach Einreichung allgemeiner Pläne auch Änderungen in statischer Hinsicht ergeben würden, die eine dementsprechende Ausführung verlangen. Ein Abwarten des Abweichungsbescheides hätte zur Konsequenz, dass die Bauführung immer wieder gestoppt werden müsste. Die Änderung der Geschoßhöhe habe sich insbesondere durch die Deckenstärke ergeben und die Vergrößerung des Tiefgaragengeschoßes durch die Änderungen im Einfahrtsbereich.
Von einem geringfügigen Verschulden sei insofern auszugehen, als es in der Praxis nicht möglich sei, für jede Planabweichung vor Durchführung um Genehmigung anzusuchen. Im gegenständlichen Fall wäre es so gewesen, dass bei einem Baustopp und Abwarten der Abweichungsbewilligung es zu einer Bauverzögerung von mindestens 1 Jahr gekommen wäre. Diese Verzögerung hätte sich auf Grund der Einwendungen und Berufungen der Nachbarn ergeben. Die Pläne, die an den Bauführer übergeben worden seien, seien die Polierpläne gewesen. Die dem Baubewilligungsbescheid zugrunde liegenden Pläne seien formal den Bauführern bekannt gewesen; diese seien von diesen auch zu unterschreiben. Allerdings würden in der Praxis die Genehmigungspläne nicht mit den tatsächlichen Ausführungsplänen verglichen werden.
5. Hierüber hat der Oö. Verwaltungssenat erwogen:
Gemäß § 24 Abs.2 bedürfen folgende Bauvorhaben einer Bewilligung der Baubehörde (Baubewilligung), soweit die §§ 25 und 26 nichts anderes bestimmen:
1. der Neu-, Zu- oder Umbau von Gebäuden;
2. .....
Gemäß § 39 Abs.1 darf mit der Ausführung eines bewilligungspflichtigen Bauvorhabens erst nach dem Eintritt der Rechtskraft des Baubewilligungsbescheides begonnen werden. Als Zeitpunkt des Beginns der Bauausführung gilt der Tag, an dem mit Erd- oder Bauarbeiten zur Verwirklichung des Bauvorhabens begonnen wird. Nach Abs.2 dieser Bestimmung darf vom bewilligten Bauvorhaben – sofern nicht Abs.3 zur Anwendung kommt – nur mit Bewilligung der Baubehörde abgewichen werden. § 34 gilt sinngemäß.
Gemäß § 57 Abs.1 Z2 Oö. BauO begeht eine Verwaltungsübertretung, wer als Bauherr oder als Bauführer ein bewilligungspflichtiges Bauvorhaben ohne rechtskräftige Baubewilligung auszuführen beginnt, ausführt oder ausgeführt hat oder ohne rechtskräftige Baubewilligung vom bewilligten Bauvorhaben in bewilligungspflichtiger Weise abweicht oder abgewichen ist.
Nach § 57 Abs.2 leg.cit. sind Verwaltungsübertretungen gemäß Abs.1 von der Bezirksverwaltungsbehörde mit Geldstrafe bis 36.000 Euro, in den Fällen des Abs.1 Z2, 3, 7 und 14 mit Geldstrafen von 1.450 Euro bis 36.000 Euro zu bestrafen.
Nach § 21 Abs.1 VStG kann die Behörde ohne weiteres Verfahren von der Verhängung einer Strafe absehen, wenn das Verschulden des Beschuldigten geringfügig ist und die Folgen der Übertretung unbedeutend sind. Sie kann den Beschuldigten jedoch gleichzeitig unter Hinweis auf die Rechtswidrigkeit seines Verhaltens mit Bescheid ermahnen, sofern dies erforderlich ist, um den Beschuldigten von weiteren strafbaren Handlungen gleicher Art abzuhalten.
Nach dem festgestellten Sachverhalt ist unstrittig, dass die G. L & Co B mbH & Co. KG. im genannten Tatzeitraum die Bauführung für das in Rede stehende Bauvorhaben übernommen hat und der Beschuldigte handelsrechtlicher Geschäftsführer der G. L & Co. B mbH ist, welche persönlich haftende Gesellschafterin der G. L & Co. B mbH & Co. KG. ist und somit die Verwaltungsübertretung zu verantworten hat. Ebenso steht fest, dass beim gegenständlichen Bauvorhaben in bewilligungspflichtiger Weise ohne Vorliegen einer rechtskräftigen Baubewilligung vom bewilligten Bauvorhaben abgewichen worden ist.
Der objektive Tatbestand der angelasteten Verwaltungsübertretung ist daher erfüllt.
Vom Berufungswerber wird auch nicht bestritten, dass schuldhaft gehandelt worden ist, jedoch eingewendet, dass von einem geringfügigen Verschulden, das die Anwendung des § 21 Abs.1 VStG begründet, auszugehen ist.
Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes kann aber von einem geringfügigen Verschulden nur dann die Rede sein, wenn das tatbildmäßige Verhalten des Täters hinter dem in der betreffenden Strafdrohung typisierten Unrechts- und Schuldgehalt erheblich zurückbleibt.
Regelungszweck der Oö. Bauordnung liegt einerseits im Schutz einer geordneten Bauführung und andererseits im Schutz der gesetzlich bestimmten Nachbarinteressen; die Nachbarn müssen auf eine Bauführung in Entsprechung des Bewilligungsbescheides vertrauen können. Gegen diese Interessen hat der Berufungswerber jedoch verstoßen und damit gerade den typisierten Unwert der Tat erfüllt und die ihm obliegende Sorgfaltspflicht verletzt.
Bei einem gewerblichen Bauunternehmer muss die Kenntnis der maßgeblichen Bestimmungen des Baurechts verlangt werden. Der Bauführer hat auf Grund der bewilligten Pläne und nach dem Inhalt der Baubewilligung zu bauen. Es genügt nicht zu wissen, dass eine Baubewilligung vorliegt, sondern muss sich der Bauführer auch Kenntnis vom Inhalt der Baubewilligung und der bewilligten Baupläne verschaffen. Begnügt sich der Bauführer mit den vorgelegten Polierplänen ohne sich vom Inhalt der bewilligten Baupläne – die im Übrigen auch vom Bauführer zu unterfertigen sind – Kenntnis zu verschaffen, so handelt er jedenfalls rechtswidrig und zumindest grob fahrlässig.
Von einem geringfügigen Verschulden kann in einem solchen Fall keineswegs gesprochen werden.
Wenn der Berufungswerber vermeint, dass in dem Umstand, dass die Bauabweichung nachträglich bewilligt worden ist, ein geringfügiges Verschulden zu sehen ist, so wird auf die ständige Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes verwiesen, wonach kein geringfügiges Verschulden im Sinne des § 21 Abs.1 VStG vorliegt, wenn der Beschuldigte wissentlich mit einer vorzeitigen Bauausführung begonnen hat, auch wenn die Baubewilligung nachträglich erteilt worden ist (vgl. VwGH 20.9.1999, 98/10/0005, 26.3.1996, 95/05/0055).
Auch wenn man davon ausgeht, dass die Folgen der Übertretung unbedeutend seien, müssen für die Anwendung des § 21 Abs.1 VStG die Voraussetzungen der Geringfügigkeit des Verschuldens und unbedeutende Folgen der Übertretung kumulativ vorliegen. Da wie oben ausgeführt, von einem geringfügigen Verschulden nicht ausgegangen werden kann, war auch von der Anwendung des § 21 Abs.1 VStG abzusehen.
Gemäß § 20 VStG kann die Mindeststrafe bis zur Hälfte unterschritten werden, wenn die Milderungsgründe die Erschwerungsgründe beträchtlich überwiegen.
Gegenständlich kann von einem solchen beträchtlichen Überwiegen der Milderungsgründe nicht ausgegangen werden. Die Tatsache, dass der Berufungswerber den Sachverhalt nicht bestritten hat, ist nicht als Milderungsgrund zu werten; nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes kann in dem bloßen Zugeben des Tatsächlichen kein qualifiziertes Geständnis erblickt werden.
Dass das Bauvorhaben des Berufungswerbers letztendlich von der Baubehörde nachträglich bewilligt worden ist, vermag ebenso keinen Milderungsgrund darzustellen (vgl. VwGH 26.2.1968, Zl. 534/67).
Damit liegen die Voraussetzung der Anwendung des § 20 VStG und des § 21 VStG nicht vor und hatte die Behörde sohin zumindest die gesetzliche Mindeststrafe gemäß § 57 Abs.2 Oö. BauO von 1.450 Euro – auch aus spezialpräventiven Gründen – zu verhängen.
Zu II.: Die Entscheidung über die Kosten stützt sich auf die im Spruch angeführten gesetzlichen Bestimmungen.
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.
Hinweis:
Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.
Mag. B i s m a i e r
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