Linz, 04.07.2007
E R K E N N T N I S
Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Dr. Bernhard Pree über die Berufung der A H, L, gegen das Straferkenntnis des Polizeidirektors von Linz vom 15. Mai 2007, GZ. II/S – 38.202/06-2 SE, wegen Übertretung des Fremdenpolizeigesetzes 2005, zu Recht erkannt:
I. Der Berufung wird stattgegeben, das bekämpfte Straferkenntnis aufgehoben und das Verwaltungsstrafverfahren eingestellt.
II. Die Berufungswerberin hat keinen Beitrag zu den Kosten des Verfahrens vor dem Oö. Verwaltungssenat zu leisten.
Rechtsgrundlagen:
Zu I.: §§ 24 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 – VStG iVm. § 66 Abs. 4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 – AVG.
Zu II.: § 64 Abs. 1 und 2 iVm § 65 VStG
Entscheidungsgründe:
1.1. Mit Straferkenntnis des Polizeidirektors von Linz vom 15. Mai 2007, GZ. II/S – 38.202/06-2 SE, wurde über die Berufungswerberin (im Folgenden Bw) gemäß § 31 Abs. 1 Z. 1-6 iVm. § 120 Abs. 1 Z. 2 Fremdenpolizeigesetz 2005 (FPG) eine Geldstrafe in Höhe von 80 Euro (Ersatzfreiheitsstrafe 48 Stunden) verhängt, weil sie – wie vom fremdenpolizeilichen Referat der BPD Linz am 21. September 2006 anlässlich einer Überprüfung festgestellt worden sei, Fremde im Sinne des § 2 Abs. 4 Z. 1 FPG sei und sich seit 1. Jänner 2006 unrechtmäßig im österreichischen Bundesgebiet aufhalte, da sie nicht rechtmäßig eingereist sei, weder aufgrund einer Aufenthaltsberechtigung nach dem Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetz (NAG) noch aufgrund einer Verordnung für Vertriebene zum Aufenthalt berechtigt sei, sie nicht im Besitz eines von einem Vertragstaat ausgestellten Aufenthaltstitels sei, ihr eine Aufenthaltsberechtigung nach dem Asylgesetz nicht zukomme, sie nicht aufgrund eines Rückübernahmeabkommens oder internationaler Gepflogenheiten zurückgenommen habe werden müssen und sie nicht Inhaberin einer Beschäftigungsbewilligung oder Anzeigebestätigung nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG) sei.
Die belangte Behörde führt aus, dass der im Spruch dargestellte Sachverhalt aufgrund eigener dienstlicher Wahrnehmung, der Anzeige vom 21. September 2006 sowie aufgrund des durchgeführten Ermittlungsverfahrens als erwiesen anzusehen sei.
In einem gegen die Strafverfügung vom 13. Dezember gerichteten Einspruch habe die Bw ausgeführt, dass Anträge gemäß § 24 Abs. 2 NAG, die nach Ablauf eines Aufenthaltstitels gestellt würden, dann als Verlängerungsantrag gelten würden, wenn sie spätestens nach dem Ende der Gültigkeitsdauer des letzten Aufenthaltstitels gestellt würden. Weiters habe die Bw darauf verwiesen, dass sie im Besitz eines Aufenthaltstitels aus humanitären Gründen gemäß § 10 Abs. 4 FrG bis zum 6. September 2005 gewesen sei und um Verlängerung im November 2005 angesucht habe. Nach den geltenden Vorschriften des NAG habe sie den Antrag rechtzeitig eingebracht und sei daher rechtmäßig im Bundesgebiet aufhältig. In eventu habe die Bw die Herabsetzung der Strafe beantragt, da sie nur über ein monatliches Einkommen von 150 Euro (Grundversorgung) verfüge.
Im Rahmen einer am 2. März 2007 durchgeführten mündlichen Verhandlung sei die Bw im Wesentlichen bei den oben dargestellten Angaben geblieben. In einer ergänzenden schriftlichen Stellungnahme habe sie ferner angeführt, dass sie beim Bundesasylamt einen Antrag auf Zuerkennung des Status des Subsidiärschutzberechtigten gestellt habe. Dieser Antrag sei offensichtlich irrtümlich verloren gegangen und daher nicht bearbeitet worden.
Unter Darstellung der maßgeblichen Rechtsvorschriften führt die belangte Behörde in rechtlicher Würdigung aus, dass die Bw Fremde im Sinne des FPG sei und nicht unter die Alternativen des § 31 Abs. 1 Z. 1 – 6 falle, weshalb sie sich nicht rechtmäßig in Österreich aufhalte. Bei ihrem letzten Aufenthaltstitel, der bis zum 6. September 2005 gültig gewesen sei, habe es sich um eine Aufenthaltserlaubnis aus humanitären Gründen gemäß § 10 Abs. 4 FrG gehandelt. Eine solche Aufenthaltsbewilligung sei von der Behörde von Amts wegen zu erteilen und es komme der Bw daher kein Antragsrecht auf Verlängerung zu. Auch gemäß dem nunmehr anwendbaren § 72 NAG sei eine Aufenthaltsbewilligung aus humanitären Gründen nur von Amts wegen zu erteilen. Somit sei die Bestimmung des § 24 Abs. 2 NAG bei Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung gemäß § 72 Abs. 1 NAG nicht anwendbar.
Die im Spruch dargestellte Verwaltungsübertretung sei daher von der Bw tatsächlich begangen worden.
Die verhängte Geldstrafe, die sich im untersten Bereich des Strafrahmens bewege, sei tat- und schuldangemessen und erscheine der belangten Behörde notwendig, um die Bw hinkünftig von der Begehung gleichgelagerter Delikte abzuhalten.
Als strafmildernd sei die bisherige verwaltungsstrafrechtliche Unbescholtenheit der Bw gewertet worden. Es sei von keinem relevanten Vermögen, keinen Sorgepflichten und einem monatlichen Einkommen von mindestens 150 Euro ausgegangen worden.
1.2. Mit Schriftsatz vom 6. Juni 2007 übermittelte die Bw eine mit Gründen versehene Berufung. Darin stellt sie den Antrag die Berufungsbehörde möge den angefochtenen Bescheid aufheben und das Verwaltungsstrafverfahren einstellen, in eventu die Strafe angemessen herabsetzen.
Zunächst führt die Bw aus, dass, aufgrund einer fehlenden Regelung im § 72 NAG die allgemeine Bestimmung des § 24 Abs.2 leg.cit. zur Anwendung komme und daher ein Antrag auf Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung wegen humanitärer Gründe zulässig sei. Nachdem die Bw am 8. September 2005 die Verlängerung beantragt habe, das Verfahren bislang jedoch nicht bescheidmäßig erledigt worden sei, habe sie sich zu keinem Zeitpunkt unrechtmäßig im Bundesgebiet aufgehalten.
Darüber hinaus wird angeführt, dass von der belangten Behörde nicht geprüft worden sei, ob Umstände vorlägen, die die Strafbarkeit ausschließen. Die Bw habe sich stets um die Rechtmäßigkeit ihres Aufenthalts gekümmert. Ein eventueller unrechtmäßiger Aufenthalt sei der Bw nicht subjektiv vorzuwerfen, da sie davon habe ausgehen müssen, dass von Amtswegen eine Verlängerung der humanitären Aufenthaltsbewilligung ausgesprochen würde, da im Fall ihres Gatten vom Bundesasylamt Traiskirchen zur Zl. 0217.739-BAT festgestellt worden sei, dass eine Zurückweisung, Zurückschiebung oder Abschiebung nach Armenien nicht zulässig sei und folglich eine Aufenthaltsberechtigung erteilt worden sei. In diesen Fällen sei üblicherweise für die Ehegatten ein humanitärer Aufenthalt bewilligt worden und die Bw hätte keinen Grund gehabt daran zu zweifeln, dass auch ihr humanitärer Aufenthalt erneut bewilligt würde. Die gesundheitliche Situation des Ehegatten, weswegen ihm ein Aufenthaltsrecht nach dem AsylG zuerkannt worden sei, habe sich ja nicht geändert, weshalb es sich im Falle der Bw nach wie vor um einen besonders berücksichtigungswürdigen Fall handeln würde.
Erst als der Bw eine Aufforderung zur Stellungnahme zur beabsichtigten Ausweisung zugegangen sei, sei ihr mitgeteilt worden, dass ihrer Anregung auf Erteilung einer humanitären Aufenthaltsbewilligung nicht entsprochen worden sei. Daraufhin habe die Bw unverzüglich einen Antrag auf internationalen Schutz eingebracht, da ihr nach dem AsylG 2005 im Rahmen des Asylverfahrens das Recht auf den selben Schutz wie den ihres Ehegatten zustehe. Dieser Antrag bei der EAST West sei durch einen Eingangsstempel belegt und liege auch der BPD Linz vor. Erst auf einen Anruf von Seiten der Caritas im Februar 2007 habe sich herausgestellt, dass der Antrag zwar entgegengenommen, aber nicht behandelt worden sei. Im Rahmen der zweiten Antragstellung – ebenfalls vor Ort – habe die EAST West die Bw wegen Unzuständigkeit an das BAA Linz verwiesen und den Akt dorthin geschickt. Nach einer Kontaktaufnahme durch die Caritas Linz am 2. März 2007 sei der Asylantrag der Bw von der EAST West angenommen worden und der Bw am 9. März 2007 eine vorläufige Aufenthaltsbewilligung nach dem AsylG erteilt worden. Die Voraussetzungen für die Zuerkennung des subsidiären Schutzes seien im Fall der Bw gemäß § 2 Abs.1 Z22 AsylG 2005 100%ig gegeben.
Die Bw habe sich in der in Rede stehenden Zeit um ihren todkranken Mann gekümmert, der Anfang dieses Jahres nun endlich die lebensrettende Niere bekommen habe.
2.1. Mit Schreiben vom 14. Juni 2007 übermittelte die belangte Behörde den bezughabenden Verwaltungsakt.
2.2. Der Oö. Verwaltungssenat erhob Beweis durch Einsichtnahme in den bezughabenden Verwaltungsakt. Zusätzlich wurde die Bw eingeladen am 4. Juli 2007 vor dem Oö. Verwaltungssenat Stellung zu nehmen. Dabei bekräftigte sie die in der Berufung ausgeführten Angaben und konnte insbesondere darstellen, dass sie seit September 2005 – verstärkt jedoch seit September 2006 bemüht war ihren Aufenthalt in Österreich zu legitimieren. Darüber hinaus legte sie eine Asylkarte als Subsidiärschutzberechtigte vom 2. Juli 2007 mit Gültigkeitsdatum 6. September 2010 vor.
Nachdem sich daraus bereits der entscheidungswesentliche Sachverhalt feststellen lässt, war gemäß § 51e Abs.2 Z1 VStG von der Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung abstand zu nehmen, nachdem bereits feststand, dass der mit Berufung angefochtene Bescheid aufzuheben war.
2.3. Der entscheidungswesentliche Sachverhalt ergibt sich widerspruchsfrei aus dem Akt der belangten Behörde sowie aus der Einvernahme der Bw am 4. Juli 2007.
Die Bw ist Staatsangehörige von Armenien. Am 6. September 2005 endete die der Bw am 3. November 2004 erteilte Aufenthaltserlaubnis aus humanitären Gründen. Am 8. September 2005 beantragte die Bw die Verlängerung dieser Aufenthaltserlaubnis, wobei der Anregung nicht entsprochen wurde. Erst im September 2006 erfuhr die Bw von diesem Umstand und stellte in der Folge am 26. September 2006 einen Asylantrag, der jedoch erst nach dessen Wiederholung im März 2007 bearbeitet und mit der Erteilung einer vorläufigen Aufenthaltsbewilligung nach dem AsylG 2005 weitergeführt wurde. Am 2. Juli 2007 wurde der Bw schlussendlich der Status der Subsidiärschutzberechtigten gemäß § 52 AsylG mit Gültigkeit bis zum 6. September 2010 zugesprochen.
2.4. Da im angefochtenen Straferkenntnis im Einzelnen keine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, ist der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich zur Entscheidung durch eines seiner Mitglieder berufen (§ 51c VStG).
3. Der Oö. Verwaltungssenat hat erwogen:
3.1. Gemäß § 120 Abs.1 Z2 des Fremdenpolizeigesetzes, BGBl I Nr. 100/2005, zuletzt geändert durch BGBl I Nr. 99/2006 (FPG) begeht, wer als Fremder sich nicht rechtmäßig im Bundesgebiet aufhält eine Verwaltungsübertretung und ist mit Geldstrafe bis zu 2.180 Euro, im Fall ihrer Uneinbringlichkeit mit Freiheitsstrafe bis zu 3 Wochen, zu bestrafen.
Gemäß § 31 Abs.1 halten sich Fremde rechtmäßig im Bundesgebiet auf,
1) wenn sie rechtmäßig eingereist sind,
2) wenn sie aufgrund einer Aufenthaltsberechtigung nach dem Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetz zum Aufenthalt berechtigt sind,
3) wenn sie Inhaber eines von einem Vertragsstaat ausgestellten Aufenthaltstitels sind,
4) solange ihnen ein Aufenthaltsrecht nach den asylrechtlichen Bestimmungen zukommt,
5) soweit sie nicht aufgrund eines Rückübernahmeabkommens oder internationaler Gepflogenheiten zurückgenommen werden mussten,
6) wenn sie eine Beschäftigungsbewilligung nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz oder eine Anzeigebestätigung nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz inne haben,
7) soweit sich dies aus anderen bundesgesetzlichen Vorschriften ergibt.
3.2. Im gegenständlichen Verfahren ist unbestritten, dass die Bw als armenische Staatsangehörige Fremde im Sinne des § 2 Abs. 4 Z. 1 FPG ist, sowie, dass ihr am 3. November 2004 gemäß § 10 FRG eine Aufenthaltsbewilligung aus humanitären Gründen, die am 6. September 2005 abgelaufen ist, zugebilligt wurde. Seit diesem Zeitpunkt bis zum 9. März 2007 verfügte die Bw also über keinen gültigen Aufenthaltstitel, Ab diesem Zeitpunkt verfügt sie jedoch wieder über einen rechtmäßigen Aufenthaltstitel.
Die Bw wendet allerdings ein, dass sie mit Schriftsatz vom 8. September 2005 die neuerliche Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis aus humanitären Gründen beantragt habe. Weiters führt sie aus, dass dieser Antrag im Sinne des § 24 NAG zulässig gewesen sei, da § 72 leg. cit. für die Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung aus humanitären Gründen nicht explizit die Amtswegigkeit des Verfahrens vorsehe.
Es ist nun richtig, dass das Verfahren hinsichtlich der Verlängerung dieses Aufenthaltstitels in der genannten Bestimmung des Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetzes 2005 BGBl. I Nr. 157/2005 nicht per se geregelt ist. Für die humanitäre Aufenthaltsbewilligung gemäß § 72 NAG wird man die Möglichkeit der Antragstellung im Fall der Verlängerung jedoch wohl ausschließen müssen, da die humanitären Gründe in diesem Fall gleichzeitig den einzig möglichen Aufenthaltszweck darstellen. Sachverhalte, bei denen der selbe Aufenthaltszweck auch durch einen Antrag erreicht werden kann, gibt es hier nicht. Die Fortsetzung eines Aufenthalts durch eine weitere Aufenthaltsbewilligung erfordert daher in jedem Fall ein amtswegiges Vorgehen mit entsprechender Abwägung und Begründung durch die Behörde (vgl. Kutscher, Poschalko, Schmalzl : "NIEDERLASSUNGS-UND AUFENTHALTSRECHT, Leitfaden zum NAG", Wien 2006).
In diesem Sinne ist also davon auszugehen, dass auch im Verlängerungsfall kein Antragsrecht besteht, das Verfahren von Amts wegen durchzuführen und folglich der illegale Aufenthalt der Bw im österreichischen Bundesgebiet objektiv als gegeben anzusehen. Im Übrigen wurde die Anregung der Bw nach Verlängerung erst 2 Tage nach Ablauf der ggst. Aufenthaltserlaubnis gestellt, weshalb die Anwendung des § 24 NAG ohnehin nicht in Betracht gekommen wäre.
Allerdings wurde dieser illegale Aufenthalt mit 9. März 2007 beendet, indem der Bw zu diesem Zeitpunkt eine vorläufige Aufenthaltsbewilligung nach dem AsylG erteilt wurde. Hinsichtlich des Tatzeitendes wäre der Spruch also zu korrigieren gewesen.
3.3. Im ggst. Verfahren ist jedoch insbesondere das Vorliegen der subjektiven Tatseite in Frage gestellt.
Das FPG sieht keine eigene Regelung hinsichtlich des Verschuldens vor, weshalb § 5 Abs. 1 VStG zur Anwendung kommt, wonach zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten genügt. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft (Ungehorsamsdelikt).
Es ist nun zu prüfen, ob sich die Bw entsprechend sorgfältig verhalten hat, um glaubhaft machen zu können, dass sie an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft.
3.4. Zum Einen konnte die Bw glaubhaft darlegen, dass sie – vor allem deshalb, da sich am Gesundheitszustand ihres Mannes und damit verbunden am, ihre Aufenthaltsbewilligung begründenden Umstand, nichts geändert hatte – davon ausging, dass die Aufenthaltserlaubnis aus humanitären Gründen nach deren Ablauf am 6. September 2005 verlängert werden würde. Nachdem sie auf ihre Anregung zur entsprechenden Verlängerung vorerst keine Reaktion erhielt, nahm sie an, dass das Verfahren noch offen sei, zumal sie zunächst auch keine anderslautende Mitteilung der österreichischen Behörden erhielt. Sie unterlag hier einem Irrtum, der ihr aufgrund der Eigenheit des § 72 NAG und der mit ihm verbundenen Amtswegigkeit des Verfahrens im konkreten Fall wohl nicht vorgeworfen werden kann, da insbesondere die Stellung eines Verlängerungsantrags nicht explizit normiert ist und erst durch juristische Auslegungsregeln Klarheit gefunden werden kann. Darüber hinaus wurde der Irrtum von Seiten der Caritas Linz bestärkt, wo man vom Recht der Antragstellung fälschlich ausging. Die Bw konnte aber glaubhaft machen, dass sie sich auch im Zeitraum September 2005 bis September 2006 oftmals an die Caritas – ihre Ansprechstelle – wendete, um ihren Aufenthalt legitimiert zu sehen.
In unmittelbarer zeitlicher Folge einer Aufforderung zur Stellungnahme im Ausweisungsverfahren stellte die Bw einen Asylantrag am 26. September 2006, dem offensichtlich – nach der Beseitigung administrativer Hindernisse – auch am 9. März 2007 entsprochen wurde. Ihre rasche und beharrliche Reaktion zeigt jedoch wiederum das unausgesetzte Bemühen um rechtskonformes Verhalten.
Schlussendlich wird die Bw dadurch entschuldigt, dass augenscheinlich die Voraussetzungen für ihre vorläufige Aufenthaltsberechtigung auch schon zu dem Zeitpunkt vorgelegen waren, als sie noch im Vertrauen auf den für sie positiven Abschluss des vermeintlichen Verlängerungsverfahrens der Aufenthaltserlaubnis wegen humanitärer Gründe, dieses abwartete.
3. 5. Es ist der Bw somit gelungen gemäß § 5 Abs. 1 VStG einen Schuldentlastungsbeweis zu führen. Die subjektive Tatseite ist somit nicht gegeben.
Aus den o. a. Gründen war der Berufung stattzugeben und das bekämpfte Straferkenntnis aufzuheben.
4. Bei diesem Ergebnis war der Bw weder ein Beitrag zu den Kosten des Verfahrens vor der belangten Behörde, noch vor dem Oö. Verwaltungssenat aufzuerlegen.
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.
Hinweis:
Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.
Bernhard Pree
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