Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-550200/35/Ste/FJ

Linz, 03.07.2007

 

 

 

 

B E S C H L U S S

 

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch seine IX. Kammer (Vorsitzender: Dr. Ewald Langeder, Berichter: Vizepräsident Mag. Dr. Wolfgang Steiner, Beisitzerin: Mag. Michaela Bismaier) über den Antrag der Z GmbH, 42 S, B, vertreten durch Dr. B, RA-Kommanditpartnerschaft, J, 47 B auf Teilnahme am Nachprüfungsverfahren betreffend das Vergabeverfahren der L GmbH für Energieerzeugung, -verteilung und Telekommunikation, über die Ausschreibung „Biomasse- Fernheizkraftwerk Linz-Mitte“ im fortgesetzten Verfahren beschlossen:

 

 

I.                    Der Antrag der mitbeteiligten Partei auf Teilnahme am Nachprüfungsverfahren wird zurückgewiesen.

 

II.                  Die Antragstellerin ist verpflichtet dem Land Oberösterreich die Pauschalgebühr in Höhe von 2.500 Euro binnen 14 Tagen bei sonstiger Exekution zu entrichten.

 

 

Rechtsgrundlagen:

Zu I.: § 5 Abs. 2  iVm § 7 Abs. 2 Z. 2 Oö. Vergabenachprüfungsgesetz, LGBl. Nr. 153/2002

Zu II.: §§ 18 Abs. 1 und 2 iVm § 1 Abs. 1 Z. 9 Oö. Vergabe-Pauschalgebührenverordnung, LGBl Nr. 127/2003

 

 

 

Entscheidungsgründe:

 

1.1. Mit Telefax-Eingabe vom 11. Februar 2005 wurde von der F GmbH & Co KG (im Folgenden: Antragstellerin) im Vergabeverfahren der L GmbH für Energieerzeugung, -verteilung und Telekommunikation (im Folgenden: Auftraggeberin oder Linz Strom GmbH), über die Aus­schreibung „Bio­masse­kraftwerk“ der Antrag auf Durchführung eines Nach­prüfungsverfahrens und Nichtig­erklärung der Zuschlags­entscheidung sowie auf Erlassung einer einstweiligen Ver­fügung, gestellt.

 

1.2.  Der Oö. Verwaltungssenat hat die L GmbH für Energieerzeugung, -verteilung und Telekommunikation als Auftraggeberin am Nachprüfungsverfahren beteiligt. Die Auftraggeberin legte die geforderten Unterlagen des Vergabeverfahrens vor und führte in der gleichzeitig abgegebenen Stellungnahme ua. an, dass die Antragstellerin trotz entsprechender Hinweise und mehrfacher Urgenzen im Ergebnis nicht in der Lage gewesen sei, ein ausschreibungskonformes Angebot vorzulegen; dies trotz mehrmaliger Aufforderung und Übermittlung von „Angebots­vollständigkeits­check­listen“. Im Übrigen trat die Auftraggeberin in ihrer Stellungnahme den Behauptungen der Antrag­stellerin im Detail entgegen.

 

1.3. Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat mit Erkenntnis vom 17. Februar 2005, VwSen-550199/5, VwSen-550200/6, ohne die Durchführung einer mündlichen Verhandlung die Anträge auf Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung und auf Erlassung einer einst­weiligen Verfügung abgewiesen.

 

1.4. Diese Entscheidung des Unabhängigen Verwaltungssenates des Landes Ober­österreich wurde mit Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofs vom 30. November 2006, Zl. 2005/04/0067-7, wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben. In der Begründung führte der Verwaltungsgerichtshof aus, dass die Nachprüfungs­behörde lediglich die im Nachprüfungsantrag behaupteten Rechtswidrigkeiten auf deren Vorliegen zu prüfen habe und so sie festgestellt würden zu prüfen sei, ob sie auf den Ausgang des Verfahrens von wesentlichem Einfluss seien. Hinsichtlich der Frage der Präklusion geltend gemachter Rechtswidrigkeiten, verwies der Verwaltungsgerichtshof auf das Erkenntnis vom 7. November 2005, Zl. 2003/04/0135, ohne darauf näher einzugehen.

 

1.5. Die Antragstellerin stellte mit Schreiben vom 22. März 2007 den Antrag auf Fortsetzung des Nachprüfungsverfahrens als Feststellungsverfahren, auf Ersatz der Pauschalgebühr und auf Berichtigung der Bezeichnung der Antragstellerin und legte in Zusammenhang mit diesen Anträgen weitere Unterlagen vor.

 

Im Rahmen der mündlichen Verhandlung wurde die Bezeichnung der Antragstellerin gemäß deren Antrag in F GmbH berichtigt. Aufgrund der Aufhebung des Bescheides erster Instanz vom 17. Februar 2005, wurde das Verfahren gemäß § 14 Abs. 2 Oö. Vergabenachprüfungsgesetz als Feststellungsverfahren weitergeführt.

 

Im Rahmen der mündlichen Verhandlung am 28. März 2007 stellte die Vertreterin der Zuschlagsempfängerin einen Antrag auf Teilnahme am Verfahren.

 

2.1. Der Oö. Verwaltungssenat hat zu dieser Frage Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den vorliegenden Akt.

 

2.2. Der Unabhängige Verwaltungssenat geht bei seiner Entscheidung von folgendem Sachverhalt aus:

 

Mit Telefax vom 28. Jänner 2005 wurde den Teilnehmern im Vergabeverfahren die Zuschlagsentscheidung bekanntgegeben. Der Werkvertrag mit der Zuschlagsempfängerin wurde am 18. Mai 2005 abgeschlossen.

 

In der mündlichen Verhandlung am 28. März 2007 stellte die Zuschlagsempfängerin einen Antrag auf Teilnahme am Verfahren. Trotz Aufforderung zur Verbesserung leistete sie die nach der Oö. Pauschalgebührenverordnung festgesetzte Pauschalgebühr in Höhe von 2.500 Euro nicht.

 

3. Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat erwogen:

 

3.1. Gemäß § 24 Abs. 3 Oö. Vergaberechtsschutzgesetz 2006, LGBl. Nr. 130/2006, ist nach einer Aufhebung eines Bescheides des Unabhängigen Verwaltungssenates durch den Verfassungs- oder Verwaltungsgerichtshof, welche nach dem In-Kraft-Treten dieses Landesgesetzes erfolgt, das Verfahren nach den Bestimmungen dieses Landesgesetzes fortzuführen.

 

Das Oö. Vergaberechtsschutzgesetz 2006 trat entsprechend § 24 Abs. 1 mit Ablauf des Tages seiner Kundmachung im Landesgesetzblatt in Kraft. Die Kundmachung erfolgte im Landesgesetzblatt unter Nummer 130/2006 am 20. Dezember 2006. Zeitpunkt des In-Kraft-Tretens ist daher der 21. Dezember 2006. Das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes, mit dem der Bescheid Oö. Verwaltungssenates vom 17. Februar 2005 in dieser Sache aufgehoben wurde, stammt vom 30. Novem­ber 2006. Auf das vorliegende Vergabeverfahren war daher weiterhin das Oö. Vergabenachprüfungsgesetz – Oö. VNPG, LGBl. Nr. 153/2002, anzuwenden.

Gemäß § 5 Abs. 2 Oö. Vergabenachprüfungsgesetz, LGBl. Nr. 153/2002 - VNPG haben Bieterinnen und Bieter des Verfahrens in der mündlichen Verhandlung die Möglichkeit einen Antrag auf Teilnahme am Nachprüfungsverfahren zu stellen. Dieser Voraussetzung ist die Vertreterin der Zuschlagsempfängerin in der mündlichen Verhandlung vor dem Oö. Verwaltungssenat am 28. März 2007 nachgekommen.

 

3.2. Gemäß § 7 Abs. 2 Z. 2 Oö. VNPG ist ein Antrag auf Teilnahme unzulässig, wenn er trotz Aufforderung zur Verbesserung nicht ordnungsgemäß vergebührt wurde. Mit Schreiben vom 31. Mai 2007 wurde die Zuschlagsempfängerin zur Verbesserung aufgefordert. Sie wurde darauf hingewiesen, dass nach der Oö. Vergabe-Pauschalgebührenverordnung, LGBl Nr. 127/2003 der Antragsteller für den Antrag auf Teilnahme am Nachprüfungsverfahren eine Pauschalgebühr von 50% der gemäß § 1 Abs. 1 Oö. Vergabe-Pauschalgebührenverordnung festgesetzten Pauschal­gebühr zu entrichten hat und gemäß § 2 leg. cit. diese Gebühr gleichzeitig mit der Einbringung des Antrages zu entrichten ist. Der Zuschlagsempfängerin wurde gleichzeitig eine Frist zur Einzahlung der offenen Gebühr bis zum 8. Juni 2007 gesetzt.

 

Die Aufforderung zur Verbesserung ging der rechtsfreundlichen Vertretung der Zuschlagsempfängerin am 4. Juni 2007 zu. Eine Einzahlung der vorgeschriebenen Gebühr erfolgte innerhalb dieses Zeitraumes nicht. Der Antrag der Zuschlagsem­pfängerin war daher gemäß § 7 Abs. 2 Oö. VNPG als unzulässig zurückzuweisen.

 

Aus diesem Grund waren allfällige Äußerungen, Vorbringen der Zuschlagsempfängerin im Zuge des Verfahrens bei der Ermittlung des Sachverhaltes und der Entscheidungsfindung nicht zu berücksichtigen. Anträge, abgesehen von dem vorliegenden, über die zu entscheiden gewesen wäre, wurden von der Zuschlagsempfängerin keine gestellt.

 

3.3. Gemäß § 18 Abs. 1 Oö. VNPG ist nach Maßgabe einer entsprechenden finanzausgleichsrechtlichen Ermächtigung für Teilnahmeanträge gemäß § 5 Abs. 2 und 4 von den Antragsstellern bzw. Antragstellerinnen eine Pauschalgebühr einzuheben.

 

§ 18 Abs. 2 leg. cit. normiert, dass die Höhe der zu entrichtenden Gebühr von der Landesregierung durch Verordnung unter Bedachtnahme auf die Art des durchzuführenden Verfahrens und die Höhe der für Verfahren vor dem Bundesvergabeamt gemäß Anhang X des BVergG festgesetzten Gebühren zu bestimmen. Die Höhe der Pauschalgebühr für Teilnahmeanträge ist mit 50% der Pauschalgebühr für den verfahrenseinleitenden Antrag festzusetzen.

 

Die Verpflichtung zur Entrichtung der Gebühr entsteht dabei schon mit der Stellung des entsprechenden Antrages. Im vorliegenden Fall hat die Antragstellerin im Rahmen der mündlichen Verhandlung am 28. März 2007 einen Antrag auf Teilnahme am Verfahren gestellt. Der Pauschalgebührenpflicht ist sie, trotz erfolgtem Verbesserungsauftrag, bis dato nicht nachgekommen (vlg. dazu oben). Diese Säumigkeit ändert jedoch nichts daran, dass die Verpflichtung zur Entrichtung der Pauschalgebühr bestehen bleibt.

 

Die Höhe der Gebühr beträgt dabei 50% der Pauschalgebühr des verfahrenseinleitenden Antrages. Im vorliegenden Fall handelte es sich um einen Antrag auf Einleitung des Nachprüfungsverfahrens betreffend einen Bauauftrag im Oberschwellenbereich. Die Pauschalgebühr für den verfahrenseinleitenden Antrag war daher gemäß § 18 Abs. 2 Oö. VNPG iVm § 1 Abs. 1 Z. 9 Oö. Vergabe-Pauschalgebührenver­ordnung mit 5.000 Euro zu bemessen. Daraus ergibt sich aufgrund von § 18 Abs. 2 letzter Satz Oö. VNPG, dass die Pauschalgebühr für einen Teilnahmeantrag mit 2.500 Euro zu bemessen war.

 

3.4. Gemäß § 18 Abs. 4 Oö. VNPG hat der bzw. die, wenn auch nur teilweise, obsiegende Antragsteller bzw. Antragstellerin gegen den Antragsgegner bzw. die Antragsgegnerin Anspruch auf Ersatz der entrichteten Gebühren. Dem Antrag konnte im vorliegenden Fall aus den oben genannten Gründen nicht stattgegeben werden, es hatte mangels Zulässigkeit eine Zurückweisung zu erfolgen. Der Antragsgegnerin konnte daher keine Kostenersatzpflicht auferlegt werden.

 

 

Rechtsmittelbelehrung:

 

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

Hinweis:

 

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.

 

 

Dr. Ewald  L a n g e d e r

Beachte:

Beschwerde gegen vorstehende Entscheidung wurde abgelehnt.

VfGH vom 25.02.2008, Zl.: B 1583/07-7

Beachte:

Beschwerde gegen vorstehende Entscheidung wurde abgelehnt.

VwGH vom 17.09.2010, Zl.: 2007/04/0173-12

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