VwSen-240616/2/BP/Wb/Se

Linz, 30.07.2007

 

 

 

 

E R K E N N T N I S

 

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Dr. Bernhard Pree über die Berufung des E E, vertreten durch Dr. R Z, Rechtsanwalt in W, gegen das Straferkenntnis des Bürgermeisters der Stadt Wels vom 22. Juni 2007, GZ. BZ-Pol-69008-2007, wegen einer Übertretung des LMSVG zu Recht erkannt:

 

 

I.                    Die Berufung wird als unbegründet abgewiesen und das angefochtene Straferkenntnis bestätigt.

 

II.                  Der Berufungswerber hat zusätzlich zu den Kosten des Verfahrens vor der belangten Behörde einen Beitrag zu den Kosten des Verfahrens vor dem Oö. Verwaltungssenat in Höhe von 10 Euro (das sind 20 Prozent der verhängten Geldstrafe) zu leisten.

 

 

Rechtsgrundlagen:

Zu I.: §§ 24 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 – VStG iVm. § 66 Abs. 4 Allge­meines Ver­waltungs­ver­fahrensgesetz 1991 – AVG.

Zu II.: §§ 64 Abs. 1 und 2, 65 VStG.

 

 

Entscheidungsgründe:

 

1.1. Mit Straferkenntnis des Bürgermeisters der Stadt Wels vom 22. Juni 2007, GZ. BZ-Pol-69008-2007, wurde über den Berufungswerber (in der Folge: Bw) eine Geldstrafe in Höhe von 50,- Euro (Ersatzfreiheitsstrafe: 3 Stunden) verhängt, weil er es als iSd § 9 Abs. 2 VStG verantwortlicher Beauftragter der Fa. T L, W zu verantworten habe, dass am 10. April 2006 gegen 15:11 Uhr bei der Firma E I, L, Gebrauchsgegenstände und zwar "Camelbak Omega Reservoir 2.0 lit. (Zubehör für Trinkrucksäcke)" die von der oa. Firma importiert und somit in Verkehr gebracht worden seien nicht den Bestimmungen der Kunststoffverordnung 2003 entsprochen hätten, da beim PVC-Trinkschlauch mit 194 mg DEHP (Diethylhexylphalat) / kg Kunststoff ein Weichmacher nachgewiesen worden sei, der nicht in oa. Verordnung als zugelassenes Additiv gelistet und sein Einsatz daher in einem Gebrauchsgegenstand aus Weich-PVC für die Verwendung bei Lebensmitteln verboten sei.

 

Als Rechtsgrundlage werden § 90 Abs. 3 Z. 2 iVm §16 Abs. 1 Z. 4 iVm § 19 Abs. 1 Lebensmittelsicherheits- und Verbraucherschutzgesetz (LMSVG), BGBl. Nr. 13/2006 i.d.g.F., iVm §§ 1 und 4 Abs. 1 Kunststoffverordnung 2003, BGBl. II Nr. 476/2003 i.d.g.F. angeführt.

 

Begründend führt die belangte Behörde aus, dass der im Spruch dargestellte Sachverhalt von einem Aufsichtsorgan des Magistrates der Landeshauptstadt Linz festgestellt worden sei und aufgrund des Gutachtens der Österreichischen Agentur für Gesundheit und Ernährungssicherheit GmbH, Institut für Lebensmitteluntersuchung, vom 16. November 2006, ZU.: 4190/2006, 210/6038/06 am 17. Jänner 2007 angezeigt worden sei.

 

Mit Strafverfügung vom 16. März 2007 sei dem Bw ein Strafbetrag von 50,- Euro sowie der Ersatz der Untersuchungskosten in Höhe von Euro 270,40 vorgeschrieben worden.

 

In einem fristgerechten Einspruch habe der Bw ausgeführt, dass es unrichtig sei, dass in jenem Bereich des PVC-Trinkschlauches, hinsichtlich dessen Lebensmittelkontakt bestehe, ein Weichmacher nachgewiesen worden sei, ein Umstand der von der Behörde erster Instanz rechtsirrig angenommen worden sei und sich geradezu gegenteiliges aus dem ggst. Gutachten ergebe; insofern als in Gutachtensresümee (Seite 11) wörtlich zitiert werde: "Obwohl eine Innenbeschichtung des Schlauches nachgewiesen werden konnte ist aufgrund der nachgewiesenen hohen TOC-Menge (organischer Kohlenstoff) im Lebensmittelstimulans anzunehmen, dass diese Beschichtung nicht wie eine Migrationsbarriere für die dahinterliegenden Substanzen wirkt und dadurch auch das nicht zugelassene DEHP in die Lebensmittel gelangen kann.

 

Daraus ergäbe sich schlüssig, dass eine Innenbeschichtung des beanstandeten Schlauches vorliege (arg: konnte nachgewiesen werden [Seite 5 Gutachten: "Außen- und Innenseite des Schlauches nicht ident]), im übrigen das Gutachten von Annahmen ausgehe (arg: ist anzunehmen bzw. gelangen kann) und somit keineswegs mit jener Sicherheit, wie für eine Verurteilung erforderlich eine verordnungswidrige Beschaffenheit festgestellt bzw. ein Nachweis erbracht worden sei, dass überhaupt DEHP in das Lebensmittel gelangen könne. Im übrigen führe sich auch diese Aussage insofern ad absurdum, als die Beprobung (Seite 9) derart durchgeführt worden sei als von zwei Schläuchen deren Innen- und Außenseite nicht ident sei und sich der beanstandete Weichmacher nur im äußeren Bereich der mit dem Lebensmittel nicht in Kontakt gelangen könne, befinde, wohingegen der innere Schlauchbereich, der mit dem Lebensmittel in Kontakt komme eine Migrationsbarriere darstelle, je ein Probestück von je 5,0298 g abgeschnitten worden sei, in je ca. 2 mm kleine Stücke geschnitten und extrahiert, eingedampft und bis zur Gewichtskonsistenz getrocknet worden sei, um anschließend die Berechnung des DEHP-Wertes vorzunehmen. Bei dieser Analyseform, die ja die beiden Bestandteile des Schlauches vermische und vermenge, sei dass Analyseergebnis vorgegeben, ein Weichmacher in jedem Fall nachweisbar, da er ja tatsächlich im äußeren Schlauchbereich vorkomme. Trotz allem sei der Vorwurf verordnungswidrigen Verhaltens und folglich eine Bestrafung aus diesem Analyseergebnis nicht ableitbar – die ordnungsgemäße Verwendung des beanstandeten Kunststoffschlauches sehe ja dessen Vermengen und Vermischen nicht vor -, sodass die Funktion des inneren Schlauchteiles als Migrationsbarriere in Takt bleibe.

 

Dieser Einspruch sei mit Schreiben vom 23. März 2007 der Österreichischen Agentur für Gesundheit und Ernährungssicherheit GmbH mit dem Ersuchen um Stellungnahme übermittelt worden. Diese habe in ihrer Stellungnahme vom 10. April 2007 im Wesentlichen ausgeführt, dass der im Einspruch dargestellte Einwand, wonach sich der nicht zugelassene Weichmacher DEHP in der nicht mit dem Lebensmittel in Kontakt kommenden Außenschicht des PVC-Schlauches befunden habe und nicht habe nachgewiesen werden können, dass tatsächlich DEHP durch die Innenschicht in das kontaktierende Lebensmittel migrierte, zwar richtig sei, jedoch der Vorwurf des Vorhandenseins eines nicht zugelassenen Additivs nicht entkräftet habe werden können.

 

Der Bw habe auf die Verständigung der Beweisaufnahme vom 14. Mai 2007 nicht reagiert.

 

Nach Darstellung der einschlägigen Rechtsgrundlagen führt die belangte Behörde in rechtlicher Beurteilung aus, dass im gegenständlichen Fall mit DEHP ein Additiv nachgewiesen worden sei welches nicht im Verzeichnis der Anlage 2 der Kunststoffverordnung 2003 angeführt sei. Daher sei die objektive Tatseite der im Spruch beschriebenen Verwaltungsübertretung als erwiesen anzunehmen. Eine Glaubhaftmachung iSd § 5 Abs.1 VStG, dass dem Bw an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden treffe, sei dem Beschuldigten durch seine Angaben im Einspruch nicht gelungen weshalb auch die subjektive Tatseite als gegeben zu erachten sei.

 

 

1.2. Gegen dieses Straferkenntnis, das dem Bw am 3. Juli 2007, zu Handen seines rechtsfreundlichen Vertreters, zugestellt wurde, richtet sich die vorliegende rechtzeitige mit 16. Juli 2007 eingebrachte Berufung.

 

Darin führt der Bw unter anderem aus, dass es ihm zwar zurechenbar sei, dass in § 2 der Kunststoffverordnung i.d.g.F. Gebrauchsgegenstände aus Kunststoff als Materialien und Gegenstände oder Teile davon, die ausschließlich aus Kunststoff oder zwei oder mehr Schichten bestehen von denen jede ausschließlich aus Kunststoff besteht… definiert würden, somit aus mehreren Schichten bestehende Kunststoffmaterialien als Gesamtmaterial, somit in toto als Lebensmittelkontaktmaterial behandelt würden; es sei jedoch dem Bw nicht bewusst gewesen, dass erst im April 2007 die vierte Änderung der Kunststoffrichtlinie veröffentlicht worden sei welche erst innerhalb von 15 Monaten in nationales Recht umzusetzen sei, die erstmals den Begriff der "funktionellen Barriere" einführe, er hingegen von der Zulässigkeit der Migrationsbarriere schon als bisher zulässig ausgegangen sei. In Anbetracht der Komplexität der betroffenen Materie sei dies sicher nicht als Verschulden in verwaltungsstrafrechtlichrelevanter Intensität zu betrachten.

 

Der Bw stelle daher den Antrag auf ersatzlose Aufhebung des Straferkenntnisses.

 

 

2. Mit Schreiben vom 19. Juli 2007 übermittelte die belangte Behörde den bezughabenden Verwaltungsstrafakt und verwies auf die im angefochtenen Straferkenntnis enthaltene Begründung.

 

2.1. Der Oö. Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den Akt der belangten Behörde.

 

Daraus ergibt sich der entscheidungsrelevante Sachverhalt – im Übrigen auch vom Bw im Wesentlichen nicht bestritten – eindeutig wie folgt:

 

Der Bw war zum Tatzeitpunkt gemäß § 9 Abs. 2 VStG verantwortlicher Beauftragter der ggst. Firma und hat somit zu vertreten, dass am 10. April 2006 gegen 15.11 Uhr bei der Firma E I in L bei "Camelbak Omega Reservoir 2.0 lit. (Zubehör für Trinkrucksäcke)" die von der ggst. Firma importiert und somit in Verkehr gebracht wurden, beim PVC-Trinkschlauch mit 194 mg DEHP / kg Kunststoff ein Weichmacher enthalten war, der nicht in der Kunststoffverordnung als zugelassenes Additiv gelistet war.

 

2.2. Auf die Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung konnte gemäß § 51e Abs. 3 Z. 1 und 3 VStG verzichtet werden.

 

2.3. Da im angefochtenen Straferkenntnis keine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, ist der Oö. Verwaltungssenat zur Entscheidung durch eines seiner Mitglieder berufen (§ 51c VStG).

 

 

3. In der Sache hat der Oö. Verwaltungssenat erwogen:

 

3.1.  Es ist im vorliegenden Fall unbestritten, dass zum Tatzeitpunkt der Bw gemäß § 9 Abs. 2 VStG der verantwortliche Beauftragte der ggst. Firma war.

 

3.2. Gemäß § 90 Abs. 3 Z. 2 Lebensmittelsicherheits- und Verbraucherschutzgesetz in der zum Tatzeitpunkt geltenden Fassung, BGBl. Nr. 13/2006, begeht, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden Handlung bildet oder nach anderen Vorschriften einer strengeren Strafe unterliegt, eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde mit Geldstrafe bis zu 20.000 Euro im Wiederholungsfall bis zu 40.000 Euro, im Fall der Uneinbringlichkeit mit Ersatzfreiheitsstrafe bis zu 6 Wochen zu bestrafen, wer den Bestimmungen einer aufgrund der §§ 6, 7 Abs. 1, 9 Abs. 2, 10 Abs. 7 oder 8, 11, 12, 13, 14, 19, 20, 34, 47 Abs. 2 oder 57 Abs. 1 erlassenen Verordnung zuwiderhandelt.

 

Gemäß § 16 Abs. 1 Z. 4 LMSVG ist es verboten, Gebrauchsgegenstände die dem § 4 Abs. 3 oder § 19 erlassenen Verordnungen nicht entsprechen, in Verkehr zu bringen.

 

Die Kunststoffverordnung 2003, BGBl. II Nr. 476/2003, ist den nach § 19 LMSVG erlassenen Verordnungen zuzurechnen, welche die Verwendung von Gebrauchsgegenständen aus Kunststoff bei Lebensmitteln gem. § 6 lit. a LMG 1975 (§ 98 Abs. 1 LMSVG) regelt (§ 1 Kunststoffverordnung 2003).

 

Laut § 4 Abs. 1 leg. cit. dürfen bei der Herstellung von Gebrauchsgegenständen aus Kunststoffen die in Anlage 2 (Unvollständiges Verzeichnis von Additiven, die für die Herstellung von Gebrauchsgegenständen aus Kunststoff verwendet werden dürfen) genannten Stoffe als Additive unter Einhaltung der festgelegten Einschränkungen und/oder Spezifikationen verwendet werden.

 

3.3. Im ggst. Fall ist – auch vom Bw – unbestritten, dass Diethylhexylphthalat (DEHP) nicht im Verzeichnis der Anlage 2 der oa. Verordnung angeführt ist.

 

Weiters wird auch vom Bw eingeräumt, dass zum maßgeblichen Zeitpunkt in Anhang 2 der Kunststoffverordnung, Gebrauchsgegenstände aus Kunststoff als Materialien und Gegenstände oder Teile davon, die ausschließlich aus Kunststoff oder aus zwei oder mehr Schichten bestehen, von denen jede ausschließlich aus Kunststoff besteht… definiert werden, somit aus mehreren Schichten bestehende Kunststoffmaterialien als Gesamtmaterial, somit in toto als Lebensmittelkontaktmaterial behandelt werden.

 

Dieser Annahme folgend muss das Vorliegen der objektiven Tatseite im vorliegenden Fall zweifellos bejaht werden.

 

3.4. Das LMSVG sieht keine eigene Regelung hinsichtlich des Verschuldens vor, weshalb § 5 Abs. 1 VStG zur Anwendung kommt, wonach zur Strafbarkeit fahr­läs­siges Verhalten genügt. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft (Ungehorsamsdelikt).

 

Es ist nun zu prüfen, ob sich der Bw entsprechend sorgfältig verhalten hat, um glaub­haft machen zu können, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft.

 

3.5. Nach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes kann die Unkenntnis eines Gesetzes nur dann als unverschuldet angesehen werden, wenn jemandem die Verwaltungsvorschrift trotz Anwendung der nach seinen Verhältnissen erforderlichen Sorgfalt unbekannt geblieben ist. Von einem Gewerbetreibenden ist zu verlangen, dass er über die Rechtsvorschriften, die er bei der Ausübung seines Ge­werbes zu beachten hat, ausreichend orientiert ist; er ist verpflichtet, sich über diese Vorschriften zu unterrichten (vgl. ua. VwGH vom 25. Jänner 2005, 2004/02/0293; vom 17. Dezember 1998, 96/09/0311).

 

Dem Bw wird zugebilligt, dass die gegenständliche Materie einen hohen Grad an Komplexität aufweist. Jedoch war es ihm im Sinne der soeben zitierten Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes durchaus zumutbar sich über die einschlägigen Rechtsnormen und die Zulässigkeit der gegenständlichen Additive zu informieren.

 

Beim Import von Waren ist naturgemäß vor dem Inverkehrbringen zu überprüfen, ob eine Ware auch österreichischen Normen und Vorgaben entspricht, wobei hier zweifellos ein besonderes Maß an Sorgfalt von den Verantwortlichen zu verlangen ist.

 

Dem Bw kann dahingehend nicht gefolgt werden, dass eine derartige Sorgfaltswidrigkeit so geringfügig ist, dass eine verwaltungsstrafrechtliche Relevanz nicht abzuleiten wäre.

 

Der vom Bw getroffene Verweis auf eine erst im April 2007 erlassene und eine bislang noch nicht umgesetzte EG-Richtlinie geht ins Leere, da einerseits diese Bestimmung dem Bw zum Tatzeitpunkt (ein Jahr zuvor) nicht bekannt gewesen sein wird, andererseits im Hinblick auf das vorliegende Gutachten der Österreichischen Agentur für Gesundheit und Ernährungssicherheit GmbH, nicht zwingend davon ausgegangen werden kann, dass nach dieser Richtlinie der objektive Tatbestand nicht erfüllt wäre.

 

Das auch die belangte Behörde von einem relativ geringen Verschulden des Bw ausging widerspiegelt schon die äußerst niedrige Strafbemessung.

 

Sowohl hinsichtlich des Vorliegens der subjektiven Tatseite wie auch hinsichtlich der Strafbemessung schließt sich das erkennende Mitglied des Oö. Verwaltungssenates den Überlegungen der belangten Behörde an.

 

Eine Anwendung des § 21 VStG und damit verbunden ein Absehen von der Strafe konnte mangels geringfügigen Verschuldens sowie mangels unbedeutender Folgen der Übertretung nicht in Betracht gezogen werden.

 

3.6. Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.

 

 

4. Bei diesem Ergebnis war dem Bw nach § 64 Abs. 1 und 2 VStG zusätzlich zum Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens vor der belangten Behörde ein Beitrag zu den Kosten des Verfahrens vor dem Oö. Verwaltungssenat in Höhe von 20 Prozent der verhängten Strafe, das sind 10 Euro, vorzuschreiben.

 

 

Rechtsmittelbelehrung:

 

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

Hinweis:

 

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.

 

 

Bernhard Pree