VwSen-251236/14/Lg/Hu

Linz, 12.07.2007

E R K E N N T N I S

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Langeder nach der am 10. Februar 2006 durchgeführten öffentlichen mündlichen Verhandlung über die Berufung des Ing. M F, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. H L, S, 49 R, gegen das Straferkenntnis des Bezirkshauptmannes von Ried i.I. vom 6. Juni 2005, Zl. SV96-13-2004, wegen Übertretungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes 1975 (AuslBG), zu Recht erkannt:

I. Die Berufung wird dem Grunde nach abgewiesen und das angefochtene Straferkenntnis bestätigt. Die Geldstrafen werden auf zweimal je 500 Euro und die Ersatzfreiheitsstrafen auf zweimal je 37 Stunden herabgesetzt. Im Spruch sind als für die Strafbemessung maßgebliche Vorschriften §§ 16 Abs.2, 19 u. 20 VStG zu zitieren.

II. Der Beitrag zu den Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens ermäßigt sich auf zweimal je 50 Euro. Ein Betrag zu den Kosten des Verfahrens vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat ist nicht zu leisten.

Rechtsgrundlagen:

zu I.: § 66 Abs.4 AVG iVm §§ 24, 16 Abs.2, 19, 20 VStG.

zu II.: §§ 64 ff VStG.

Entscheidungsgründe:

1. Mit dem angefochtenen Straferkenntnis wurden über den Berufungswerber (Bw) zwei Geldstrafen in Höhe von je 700 Euro bzw. zwei Ersatzfreiheitsstrafen in Höhe von je zwei Tagen verhängt, weil er als handelsrechtlicher Geschäftsführer der F, Bauunternehmung, Gesellschaft m.b.H., in deren Eigenschaft als persönlich haftende Gesellschafterin der F, Bauunternehmung, Gesellschaft m.b.H. & Co., beide mit dem Sitz in der Gemeinde R, gemäß § 9 Abs.1 VStG verwaltungsstrafrechtlich verantwortlich sei, dass die F, Bauunternehmung, Gesellschaft m.b.H. & Co., die von der T Gesellschaft m.b.H., E, überlassenen mazedonischen Staatsangehörigen S Z und A S am 24. und 25.8.2004 beschäftigt habe, ohne dass die für eine legale Ausländerbeschäftigung erforderlichen arbeitsmarktrechtlichen Papiere vorgelegen seien.

In der Begründung nimmt das angefochtene Straferkenntnis Bezug auf die Anzeige des Zollamtes Linz vom 9.9.2004, die Aufforderung zur Rechtfertigung, die Stellungnahme des Bw vom 5.11.2004, eine Eingabe des Bw vom 24.2.2005, die zeugenschaftliche Einvernahme des A Z vom 17.3.2005 und eine weitere Eingabe des Bw vom 30.3.2005.

Dem Vorbringen des mangelnden Verschuldens wird entgegen gehalten, dass der Bw zwar ein Kontrollsystem eingebaut habe (Überprüfung der Unterlagen nach Übermittlung auf dem Postweg), welches jedoch für den Fall der Überlassung von ausländischen Arbeitskräften unzureichend sei. Es sei auf die ständige Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes, im Besonderen auf das Erkenntnis vom 26.6.2003, Zl. 2002/09/0005, hinzuweisen, in welchem der Verwaltungsgerichtshof ausgesprochen habe, dass ein funktionierendes Kontrollsystem nur dann vorliege, wenn etwa bei ineinandergreifenden täglichen Identitätsprüfungen aller auf der Baustelle eingesetzten Arbeiter durch die jeweiligen Kontrollbeauftragten vor Arbeitsaufnahme die Prüfung der arbeitsmarktrechtlichen Papiere aller – bereits zu Beginn der Bauarbeiten und auch später hinzukommend – neu eingesetzten Arbeiter des Beschäftigers gewährleistet ist. Dem Argument, dass die Vorarbeiter angewiesen seien, die arbeitsmarktrechtlichen Papiere zu prüfen, sei entgegen zu halten, dass ein Kontrollsystem, das nicht in der Lage sei, auf einer Baustelle eine bereits zwei Tage andauernde Beschäftigung zweier Ausländer ohne die arbeitsmarktrechtlichen Papiere zu erkennen, als ungeeignet angesehen werden müsse, die Einhaltung der Bestimmungen des AuslBG zu gewährleisten (VwGH 15.9.2004, 2004/09/0018).

Das vom Bw zitierte Verwaltungsgerichtshoferkenntnis gehe von einem ganz anderen Sachverhalt aus. In diesem Fall sei übersehen worden, bei einem im Betrieb beschäftigten Ausländer die Beschäftigungsbewilligung zu verlängern. Als das Versehen bemerkt wurde, sei mit dem Arbeitsamt Rücksprache gehalten und der Ausländer umgehend abgemeldet worden. Die Beschäftigungsbewilligung sei dann umgehend wieder erteilt worden. Es habe sich also um eine kurzfristige Fristversäumnis, die auf einem einmaligen Fehlverhalten einer sonst zuverlässigen Bürokraft beruhte, gehandelt.

Im gegenständlichen Fall habe es der Bw verabsäumt, von vornherein ein dem AuslBG entsprechendes und funktionierendes Kontrollsystem aufzubauen. Mangelndes Verschulden könne aus diesem Grund nicht angenommen werden.

Bei der Strafbemessung wurde offensichtlich unter Anwendung des § 20 VStG als mildernd berücksichtigt, dass die Hauptschuld beim Überlasser der Arbeitskräfte gelegen sei. Ferner sei berücksichtigt worden, dass der Bw „fast nie Leasingarbeiter beschäftige(n), in diesem Fall nur unter der Bedingung, dass Sie Leasingarbeiter beschäftigen, den Auftrag erhalten haben“ und der Bw ein Kontrollsystem, wenn auch im gegenständlichen Fall ein unzureichendes, geschaffen habe. Erschwerende Umstände seien nicht zu berücksichtigen gewesen. Ausgegangen wird von einem mtl. Nettoeinkommen von 4.000 Euro, einem durchschnittlichen Vermögen und dem Fehlen von Sorgepflichten.

2. In der Berufung wird dagegen eingewendet, dass dem im angefochtenen Straferkenntnis zitierten Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 15.9.2004, Zl. 2004/09/0018, ein gänzlich anderer Sachverhalt zugrunde liege als dem gegenständlichen Strafverfahren. Im vorzitierten Erkenntnis habe über ein Kontrollsystem entschieden werden müssen, welches in einem Unternehmen eingerichtet gewesen sei, das über „ungefähr 12 Mitarbeiter“ verfügt. Im Unternehmen des Beschuldigten seien im Jahresschnitt laufend 110 Mitarbeiter beschäftigt. Zum gegenständlichen Tatzeitpunkt seien es ungefähr 130 Mitarbeiter gewesen. Dazu komme noch, dass im Unternehmen des Bw üblicherweise keine Leasingarbeiter beschäftigt würden, womit von vornherein die Gefahr, dass von einem Leasingarbeitgeber Arbeitskräfte zur Verfügung gestellt werden, welche keine entsprechende Bewilligung entsprechend dem AuslBG besitzen, praktisch Null sei. Im obzitierten Verfahren sei der Beschwerdeführer einschlägig vorbestraft gewesen. Der gegenständliche Bw sei mit den Bestimmungen des AuslBG bisher wenig konfrontiert gewesen und er sei nicht einschlägig vorbestraft.

Es sei daher das vom Bw in seinem Unternehmen vorhandene Kontrollsystem unter diesen Aspekten auf seine Funktionsfähigkeit und in diesem Zusammenhang auch eine allfällige Fahrlässigkeit des Bw bei der Einrichtung dieses Kontrollsystems nach diesen Kriterien zu prüfen.

An ein System, das praktisch nie zur Anwendung zu kommen hat, weil eben mit „Fremdarbeitskräften“ normalerweise nicht gearbeitet wird, sei wohl ein wesentlich weniger strenger Maßstab anzulegen als an ein Kontrollsystem, das auf einer Großbaustelle in Wien, auf eine solche bezögen sich jeweils die von der Bezirksverwaltungsbehörde zitierten Verwaltungsgerichtshoferkenntnisse vom 26.6.2003, Zl. 2002/09/0005 und vom 15.9.2004, Zl. 2004/09/0018, zu funktionieren hat. Es sei als notorisch vorauszusetzen, dass auf Wiener Großbaustellen, auf welchen viele Unternehmer beschäftigt sind, wobei dort, wie aus Presse und Rundfunk bekannt, häufig auch GesmbH auftreten, die ausschließlich zur Umgehung verwaltungsstrafrechtlicher Folgen bei Übertretungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes dienen, an ein Kontrollsystem ein wesentlich strengerer Maßstab anzulegen, als bei einem Unternehmen, welches praktisch ausschließlich mit von ihm selbst angestellten Mitarbeitern arbeitet und auf derartigen Großbaustellen nicht beschäftigt ist.

In diesem Lichte betrachtet sei das vom Bw in dem von ihm geführten Unternehmen eingerichtete Kontrollsystem durchaus als ausreichend anzusehen. Zu bedenken sei auch, dass es ein hundert Prozent funktionierendes Kontrollsystem nicht geben könne, weil menschliche Fehlleistungen der Kontrollore nie zur Gänze ausgeschlossen werden könnten.

Unrichtig sei auch die Ansicht der Bezirksverwaltungsbehörde, dass das vom Bw im erstinstanzlichen Verfahren zitierte Verwaltungsgerichtshoferkenntnis vom 30.10.1991, Zl. 91/09/0060, von einem ganz anderen Sachverhalt ausgehe. Auch im vorzitierten Verfahren sei über eine Fehlleistung einer sonst zuverlässigen Kraft zu urteilen gewesen bzw. sei auch dort ein Ausländer aufgrund eines einmaligen Fehlverhaltens einer sonst zuverlässigen Kraft rechtswidrig beschäftigt worden. Dass der mit der Kontrolle betraute Mitarbeiter des Bw der vernommene Zeuge A Z, sonst nicht zuverlässig sei, werde nicht einmal ansatzweise von der Bezirksverwaltungsbehörde angenommen. Tatsächlich handle es sich um einen sonst äußerst zuverlässigen Mitarbeiter des Bw, der im gegenständlichen Fall bedauerlicherweise vergessen habe, eine beauftragte Kontrolle durchzuführen. Insofern seien die zugrunde liegenden Sachverhalte absolut vergleichbar.

Weiters sei darauf zu verweisen, dass sich beide Ausländer mit einer Asylkarte ausgewiesen hatten (so die Anzeige des Zollamtes Linz). Aufgrund dessen sei gemäß § 1 Abs.2 lit.a AuslBG dieses auf die beiden verfahrensgegenständlichen Arbeitskräfte gar nicht anzuwenden.

Beantragt wird die Aufhebung des Straferkenntnisses und die Einstellung des Strafverfahrens.

3. Aus dem Akt ist ersichtlich:

Die Anzeige des Zollamtes Linz vom 9.9.2004 enthält den gegenständlichen Tatvorwurf. Der Anzeige liegen Personenblätter bei. In diesen ist angegeben, dass der Chef S S heiße. Als Arbeitgeber ist angegeben T, bei A S jedoch I H Montage. Nach einem amtlichen Vermerk seien Beide bei Maurerarbeiten angetroffen worden.

Z A gab niederschriftlich an, er sei Polier der Firma F und habe den Auftrag, den Rohbau herzustellen. Die beiden Ausländer, welche bei Maurerarbeiten angetroffen worden seien, seien über die Leasingfirma T, Herrn S S, am 24.8.2004 auf die Baustelle als Maurer gebracht worden. Das Unternehmen des Bw würde mit dieser Leasingfirma das erste Mal zusammenarbeiten. Vorige Woche sei bei S angerufen worden, um Leasingpersonal zu erlangen. S habe zugesagt und die beiden Ausländer am 24.2.2004 gebracht.

Niederschriftlich gab S Z an, bei der Firma T GmbH, Kristein/Enns, beschäftigt zu sein. In der Niederschrift von A S fehlt eine ausdrückliche Auskunft zu der Frage nach dem Dienstgeber.

Zur Rechtfertigung aufgefordert äußerte sich der Bw dahingehend, es habe sich bei den beiden Ausländern um von der T GmbH zur Verfügung gestellte Arbeitskräfte gehandelt. Das Unternehmen des Bw arbeite fast nie mit Leasingarbeitern. Im gegenständlichen Fall sei der Bw aber dazu geradezu gezwungen gewesen, da der Geschäftsführer der T GmbH, S S, der Lebensgefährte der Bauherrin A R, sei. Im Zuge der Auftragsvergabe habe sich Frau R ausbedungen, dass die Firma T GmbH auf der gegenständlichen Baustelle Leasingarbeiter zur Verfügung stellen darf. Deshalb sei am 25.6.2004 zwischen der F Bauunternehmung GmbH und der Firma T ein Rahmenvertrag abgeschlossen worden, aufgrund dessen die Firma T GmbH verpflichtet war, die überlassenen Arbeitnehmer korrekt bei der GKK und der BUAK anzumelden (Kopie beiliegend).

In weiterer Folge habe die Firma F Bauunternehmung GmbH & Co bei der Firma T GmbH nach Bedarf Arbeitskräfte für die gegenständliche Baustelle in L abgerufen. Es sei auch laufend kontrolliert worden, ob die zur Verfügung gestellten Arbeitskräfte entsprechend der Vereinbarung ordnungsgemäß angemeldet sind. Bis zum 24.8.2004 seien ausschließlich österreichische Staatsbürger als Leasingpersonal von der T GmbH zur Verfügung gestellt worden. Am 24.8.2004 seien erstmalig Arbeitnehmer zur Verfügung gestellt worden, welche die österreichische Staatsbürgerschaft nicht besitzen.

Die Überprüfung der ordnungsgemäßen Anmeldung durch die Firma F sei in der Form geschehen, dass ihr die entsprechenden Unterlagen von der Firma T im Postweg übersendet worden und diese dann in der Firma des Bw kontrolliert worden seien. Aufgrund der Kürze der Zeit – die Arbeitnehmer seien zum Zeitpunkt der Überprüfung erst den dritten Tag auf der Baustelle beschäftigt gewesen – seien im gegenständlichen Fall die zur Überprüfung notwendigen Unterlagen auf dem Postweg noch nicht in die Firma des Bw gelangt, sodass bis dahin eine Überprüfung noch nicht vorgenommen habe werden können. Es sei jedenfalls so gewesen, dass die Firma F grundsätzlich davon ausgehen habe können, dass ihr von der Firma T nur solche Dienstnehmer zur Verfügung gestellt werden, welche zur Erbringung von Dienstleistungen berechtigt sind.

Der Bw habe außerdem in seinem Betrieb geprüft, ob die zur Verfügung gestellten Dienstnehmer ordnungsgemäß angemeldet sind. Eine Überprüfung arbeitsmarktrechtlicher Papiere sei bis zum 24.8.2004 nicht notwendig gewesen, da bis zu diesem Zeitpunkt lediglich österreichische Staatsbürger von der T GmbH verleast worden seien.

Selbstverständlich seien die mit der Prüfung beauftragten Dienstnehmer der Firma F im Falle des Einsatzes von Leasingarbeitern vom Bw ausdrücklich dazu beauftragt auch zu prüfen, ob diese Dienstnehmer zur Dienstleistung in Österreich berechtigt sind. Gegenständlich sei dies aufgrund der Kürze der Zeit bis 26.8.2004 nicht möglich gewesen.

Da der Beschuldigte im Rahmen seiner Möglichkeit alles unternommen habe, eine illegale Beschäftigung ausländischer Arbeitskräfte hintan zu halten, treffe ihn keinerlei Verschulden am gesetzwidrigen Einsatz der beiden Ausländer.

Dem Schreiben des Bw liegt eine Auftragserteilung der Firma F an die Firma T GmbH, gezeichnet am 24. bzw. 25.6.2004, bei. Es wird der Auftrag über die Bereitstellung von einem Fachhelfer und einem Turmkranfahrer zu einem Stundensatz von 24 Euro bzw. 27 Euro erteilt. Als Leistungsbeginn ist der 28.6.2004 angeführt. Vereinbart ist u.a., dass sich der Auftragnehmer verpflichtet, die überlassenen Arbeitnehmer korrekt bei der GKK und der BUAK anzumelden und abzurechnen.

Mit Schreiben vom 24.2.2005 teilte der Bw mit, dass der Anteil der Leasingarbeitnehmer seines Unternehmens bei ca. 1 bis 2 % im jährlichen Durchschnitt liege. Es wird wiederholt, dass es sich beim Geschäftsführer der T GmbH um den Lebensgefährten der Bauherrin gehandelt habe. Es sei laufend kontrolliert worden, ob die zur Verfügung gestellten Arbeitskräfte ordnungsgemäß angemeldet sind. Am 24.8.2004 seien erstmals Arbeitnehmer zur Verfügung gestellt worden, welche die österreichische Staatsbürgerschaft nicht besitzen.

Die Überprüfung der ordnungsgemäßen Anmeldung der hier zur Verfügung gestellten Leasingarbeitskräfte erfolge bei der Firma F in der Form, dass die Poliere angewiesen seien, bei ausländischen Arbeitnehmern zu überprüfen, ob diese eine für die Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein oder einen Niederlassungsnachweis besitzen. Dies habe im gegenständlichen Fall der auf der Baustelle eingesetzte Polier A Z weisungswidrig nicht vorgenommen, ohne dass der Bw darauf habe Einfluss nehmen können. Im Nachhinein habe A Z dem Bw mitgeteilt, dass er einerseits auf die derartige Prüfung vergessen und andererseits aber auch darauf vertraut habe, dass ihm der Lebensgefährte der Bauherrin, Herr S, nur solche Leasingarbeiter zur Verfügung stelle, die zur Verrichtung der notwendigen Arbeiten auch berechtigt seien.

Weiters werde von der Firma F die ordnungsgemäße Anmeldung überlassener Leasingarbeiter und deren Arbeitsberechtigungen in Österreich auch noch in der Form geprüft, dass die übersendeten Unterlagen in der Firma des Bw kontrolliert worden seien bzw. würden.

Im gegenständlichen Fall sei es jedoch so gewesen, dass aufgrund der Kürze der Zeit – die beiden Ausländer seien zum Zeitpunkt der Überprüfung durch die Zollbehörde erst den dritten Tag auf der gegenständlichen Baustelle beschäftigt gewesen – die zur Überprüfung notwendigen Unterlagen auf dem Postweg noch nicht in der Firma des Bw eingelangt waren, sodass diese zweite Überprüfung bis zum 26.8.2004 noch nicht vorgenommen haben werde können.

Jedenfalls habe der Bw sich nicht darauf verlassen, dass ihm Arbeitskräfte mit entsprechenden Genehmigungen zur Verfügung gestellt werden, wobei auch der Bw selbst derartige Überprüfungen vornehme bzw. immer auch vorgenommen habe.

Insbesondere aufgrund der oben angeführten Weisung an die Poliere habe der Bw im Rahmen seiner Möglichkeiten alles unternommen, um eine illegale Beschäftigung ausländischer Arbeitskräfte hintan zu halten.

Es treffe ihn am gegenständlichen Fall keinerlei Verschulden daran, dass die beiden Ausländer nicht sogleich vom Polier überprüft und daher am 26.8.2004 auf der verfahrensgegenständlichen Baustelle gesetzwidrig eingesetzt worden sind.

Unter Hinweis auf das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 13.10.1991, Zl. 91/09/0060, wird nochmals der Mangel an Verschulden vorgebracht.

Am 17.3.2005 sagte A Z vor der BH Ried zeugenschaftlich einvernommen aus, er sei auf der gegenständlichen Baustelle Polier gewesen. S sei der Lebensgefährte der Bauherrin gewesen. Er sei mit der Bauherrin fast täglich auf die Baustelle gekommen, um den Baufortschritt zu beobachten. Als im Erdgeschoss mit den Maurerarbeiten (Aufsetzen von Ziegelmauern) begonnen werden sollte, habe der Zeuge über S Personal angefordert. Dies sei bereits im Vorfeld so vereinbart worden. Die beiden Personen, die S geschickt habe, seien jedoch keine gelernten Maurer gewesen und habe sie der Zeuge wieder weggeschickt. S habe dies zur Kenntnis genommen und am nächsten Tag zwei neue Arbeiter geschickt. Dies seien die beiden gegenständlichen Ausländer gewesen. Sie hätten so weit Deutsch gesprochen, dass man sich mit ihnen verständigen habe können.

Der Zeuge habe den Auftrag, bei Leasingarbeitern zu kontrollieren, ob diese eine Arbeitsbewilligung haben. Dies sei dem Zeugen bei einer Vorarbeiterschulung, die ca. drei bis vier Mal jährlich stattfinde, gesagt worden. Grundsätzlich seien solche Maßnahmen zwar vom Bauleiter durchzuführen. Im gegenständlichen Fall sei aufgrund der Entfernung der Baustelle der Bauleiter, K P, nur alle paar Tage vorbeigekommen.

Weiters habe der Zeuge Herrn S, der ja fast täglich auf die Baustelle gekommen sei, vertraut, dass mit den von ihm zur Verfügung gestellten Arbeitern alles in Ordnung sei. Er habe ja auch die Arbeiter persönlich auf die Baustelle gebracht. Aus diesem Grund habe der Zeuge nicht mehr nach den Papieren gefragt.

In einer weiteren Stellungnahme vom 30.3.2005 führte der Bw aus, der Zeuge A Z habe bestätigt, den Auftrag gehabt zu haben, bei Leasingarbeitern die Arbeitsbewilligung zu kontrollieren und dass diesbezüglich drei bis vier Mal jährlich im Betrieb des Bw Mitarbeiterschulungen stattfänden. Ferner habe der Zeuge begründet, warum er gegenständlich keine Überprüfung durchgeführt habe. Somit sei klargestellt, dass

1. im Betrieb des Beschuldigten auch die Poliere entsprechend geschult werden,

2. der Beschuldigte im Rahmen seiner Möglichkeiten alles unternommen habe, um eine illegale Beschäftigung ausländischer Arbeitskräfte hintan zu halten und daher

3. dem Beschuldigten daran, dass die beiden Ausländer für ca. 20 Stunden auf der gegenständlichen Baustelle beschäftigt waren, kein Verschulden treffe.

Mit Schreiben der BH Ried vom 15.4.2005 an das Zollamt Linz wird erwogen, im gegenständlichen Fall § 21 VStG anzuwenden. Im Antwortschreiben vom 12.5.2005 verweist das Zollamt Linz auf jene beiden Erkenntnisse des Verwaltungsgerichtshofes, die im gegenständlichen Straferkenntnis zitiert sind.

4. In der öffentlichen mündlichen Verhandlung machte der Bw geltend, dass er entsprechend der Vereinbarung mit der Bauherrin bei Bedarf auf Leasingarbeiter der Firma T GesmbH, E (wie sich später herausgestellt habe, habe es sich um Arbeiter der Firma H I GesmbH, S, gehandelt) zurückgegriffen habe. Bei dem Rückgriff auf Leasingarbeiter habe es sich um eine "Sondersituation" gehandelt, da das Unternehmen des Bws üblicherweise keine Leasingarbeiter beschäftige. Daher seien auch an das Kontrollsystem keine ebenso strengen Maßstäbe anzulegen wie bei Unternehmen, die häufig mit Leasingarbeitern zu tun hätten. Der Arbeitseinsatz der gegenständlichen Ausländer im vorgeworfenen Tatzeitraum wurde jedoch nicht bestritten, ebenso wenig das Fehlen entsprechender arbeitsmarktrechtlicher Papiere (dem – zutreffenden – Einwand des Vertreters der Zollbehörde, dass die Asylkarte nicht zur Arbeitsaufnahme berechtigt habe, wurde seitens des Bw nicht mehr entgegengetreten).

Zum (damaligen) Kontrollsystem führte der Bw aus, die Vorarbeiter hätten vor Ort die Verantwortung dafür gehabt, die entsprechenden Prüfungen vorzunehmen. Gemäß den Abmachungen mit den Leasingfirmen seien diese aufgefordert worden, binnen zwei Tagen die entsprechenden Unterlagen nachzuliefern. Nach zwei Tagen seien diese Urkunden im Lohnbüro aufgelegen. Im gegenständlichen Fall "hat es sich vermutlich einfach überschnitten". Auch dann, wenn die Kontrolle nicht erfolgt wäre, hätte das Unternehmen das Fehlen der arbeitsmarktrechtlichen Papiere bemerkt und "die Leute weggeschickt". Aus diesem Grund sei die gegenständliche Situation vergleichbar mit dem dem Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 31.10.1991, Zl. 91/09/0060, zugrundeliegenden Sachverhalt. Die "erste Sicherung" sei aber der Vorarbeiter gewesen, der gegenständlich die Kontrolle allerdings nicht vorgenommen habe. Dem Vorarbeiter vertraue der Bw, da er nicht in der Lage sei, jede Baustelle persönlich zu kontrollieren. Dieses Vertrauen beruhe auf der Anweisung, entsprechend den Schulungen vorzugehen.

Solche Schulungen fänden drei bis vier Mal im Jahr statt. Dabei bekämen die Vorarbeiter entsprechende Unterlagen. Die Kopie einer solchen Unterlage legte der Bw vor. Diese Unterlage ist mit "Leasingpersonal – Ausländer – Kontrolle der notwendigen Papiere" betitelt. Es werden das Aussehen der Papiere "Arbeitserlaubnis", "Befreiungsschein" und "Niederlassungsnachweis" beschrieben. Am Rand befinden sich Farbkopien eines Befreiungsscheins und eines Niederlassungsnachweises. Angefügt ist der Satz: "Sollte der Leasingarbeiter keines dieser Papiere vorweisen können, muss mit dem AMS die Beschäftigungserlaubnis abgeklärt werden – SOFORT Lohnbüro anrufen." An den Schulungen würden auch die Bauleiter teilnehmen, die jedoch nicht zur Kontrolle der arbeitsmarktrechtlichen Papiere angewiesen seien.

Auf Grund des gegenständlichen Vorfalls sei das Kontrollsystem dahingehend geändert worden, dass sich jeder Arbeiter vor Arbeitsbeginn im Personalbüro zum Zwecke der Kontrolle der arbeitsmarktrechtlichen Papiere melden müsse. Ausländer bekämen dann ein mit Unterschrift und Firmenstempel versehenes Schriftstück (zur Baustelle) mit, auf dem das Personalbüro erklärt, dass der Ausländer zu arbeiten beginnen darf. Ohne dieses OK dürfe vom Vorarbeiter kein Arbeiter mehr eingesetzt werden. Dadurch würde das System "sozusagen luftdicht" gemacht.

Der gegenständlich involvierte Vorarbeiter Z bestätigte die Angaben des Berufungswerbers zum Kontrollsystem. Gegenständlich habe er die Kontrolle der arbeitsmarktrechtlichen Papiere der Ausländer, die auf Grund ihrer Sprache erkennbar keine Österreicher gewesen seien, nicht durchgeführt, weil er stressbedingt "nicht mehr daran gedacht" habe. Der Stress habe sich daraus ergeben, dass der Zeuge "auf zwei Partien gearbeitet habe". Überdies habe der Zeuge dem Bauherrn (gemeint: dem Lebensgefährten der Bauherrin, S, mit dem der Zeuge "per du" verkehrt habe) vertraut.

5. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat darüber erwogen:

Da die Beschäftigung der gegenständlichen Ausländer sowie das Fehlen der arbeitsmarktrechtlichen Papiere im vorgeworfenen Tatzeitraum unstrittig ist (zur Rolle der Asylkarte s.o.), sind die Taten dem Bw in objektiver Hinsicht zuzurechnen. Zu prüfen ist das Verschulden bzw. ob ein ausreichendes Kontrollsystem vorlag. Diesbezüglich ist im Hinblick auf den entscheidungswesentlichen Sachverhalt von den Angaben des Bw und des Zeugen Z auszugehen.

In rechtlicher Hinsicht ist die Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zur gegenständlichen Thematik maßgebend. Aus der jüngeren Rechtsprechung im Zusammenhang mit dem AuslBG sei hervorgehoben:

Der Beschuldigte hat das Bestehen eines wirksamen Kontrollsystems darzutun und nachzuweisen (VwGH 21.1.2004, 2001/09/0215).
Von einem Bestehen eines wirksamen Kontrollsystems kann nur gesprochen werden, wenn konkret dargelegt wird, in welcher Weise der Arbeitgeber Maßnahmen ergriffen hat, um die Einhaltung der erteilten Anordnungen betreffend die Beachtung der Rechtsvorschriften über die Beschäftigung von Ausländern zu gewährleisten, insbesondere welche Kontrollen er eingerichtet und wie er sich vom Funktionieren eines Kontrollsystems informiert hat (Hinweis auf VwGH 17.11.2004, 2003/09/0109). Insbesondere ist darzulegen, auf welche Weise der Verantwortliche seiner Verpflichtung zur Überwachung der von ihm beauftragten Personen nachgekommen ist und wieso dessen ungeachtet die Verwaltungsübertretung nicht zu verhindern war (VwGH 23.11.2005, 2004/09/0169).
Wie der Verwaltungsgerichtshof in Fällen (behaupteter) eigenmächtiger Handlungen von Arbeitnehmer wiederholt ausgesprochen hat, entschuldigt die Erteilung von Weisungen den Arbeitgeber nur dann, wenn er darlegt und glaubhaft macht, dass er Maßnahmen ergriffen hat, um die Einhaltung der erteilten Anordnungen betreffend die Beachtung der Rechtsvorschriften über die Beschäftigung von Ausländern zu gewährleisten, insbesondere welche Kontrollen er eingerichtet und wie er sich vom Funktionieren des Kontrollsystems informiert hat. Das entsprechende Kontrollsystem hat gerade für den Fall derartiger eigenmächtiger Handlungen von Arbeitnehmern Platz zu greifen (VwGH 17.11.2004, 2003/09/0109 mwN).
Bei Delegation von Kontrollschritten (etwa der Übertragung der Überprüfung der arbeitsmarktrechtlichen Papiere an ein Personalbüro) bedarf es der effektiven Überwachung der lückenlosen Anwendung der gesetzlichen Bestimmungen durch den Verantwortlichen (vgl. VwGH 4.9.2006, 2005/09/0073).
Das Erfordernis der Überwachung der lückenlosen Anwendung des Kontrollsystems durch den Verantwortlichen gilt auch bei ineinander greifenden täglichen Identitätsprüfungen aller an der Baustelle eingesetzten Arbeiter (eines Überlassers) iVm der Überprüfung der arbeitsmarktrechtlichen Papiere durch die jeweiligen Kontrollbeauftragten vor Arbeitsaufnahme (vgl. VwGH 22.2.2006, 2002/09/0207, 21.1.2004, 2001/09/0222 u.a.m.).
Es bedarf konkreter Behauptungen, durch welche innerbetrieblichen organisatorischen Maßnahmen eine Übertretung des AuslBG hätte verhindert werden können, wobei die bloße Erteilung von Weisungen oder Belehrungen nicht ausreicht; entscheidend ist, ob auch eine wirksame Kontrolle der vom Verantwortlichen erteilten Weisung erfolgt ist. Dabei reichen nur kurzfristige, stichprobenartige Kontrollen des mit der Überprüfung der arbeitsmarktbehördlichen Papiere betrauten Poliers nicht aus, um die Annahme zu rechtfertigen, es liege ein wirksames Kontrollsystem, von dem mit gutem Grund erwartet werden kann, dass es die tatsächliche Einhaltung der Ausländerbeschäftigungsvorschriften sicherstelle, nicht aus (vgl. VwGH 19.12.2002, 2001/09/0080 mwN).
Auch wenn der Gesetzgeber bei der Annahme einer grundsätzlichen Verantwortung des Arbeitsgebers für die im Zusammenhang mit dem Betrieb stehenden Verwaltungsübertretungen die Möglichkeit einer internen Aufgabenteilung und somit die Möglichkeit, die Besorgung einzelner Angelegenheiten anderen Personen des Unternehmen selbst verantwortlich zu überlassen und die eigene (Geschäftsführer-)Tätigkeit in diesen Belangen auf eine angemessene Kontrolle zu beschränken, zugelassen hat, ist der Unternehmer nur dann persönlich von der verwaltungsstrafrechtlichen Verantwortung befreit, wenn ihm im konkreten Einzelfall der Nachweis gelingt, dass er Maßnahmen getroffen hat, die unter den vorhersehbaren Verhältnissen die Einhaltung der gesetzlichen Vorschriften mit gutem Grund erwarten lassen. Dieser nach § 5 Abs.1 VStG obliegende Entlastungsbeweis kann jedoch außerhalb des Anwendungsbereiches des § 9 Abs.2 VStG nicht alleine dadurch erbracht werden, dass die ihn treffende Verantwortung auf eine hiezu taugliche Person übertragen wurde; vielmehr bedarf es weiteren Beweises, dass auch für eine geeignete Kontrolle der mit der Wahrnehmung dieser Aufgaben betrauten Person, die nicht verantwortlich Beauftragter iSd § 9 Abs.2 VStG ist) Vorsorge getroffen worden ist. Es muss im Einzelnen angegeben werden, auf welche Art, in welchem Umfang und in welchen zeitlichen Abständen Kontrollen durchgeführt worden sind. Die bloße Erteilung von Weisungen und die Wahrnehmung einer "Oberaufsicht" reichen nicht aus, sofern nicht auch eine wirksame Kontrolle über die Einhaltung der vom Verantwortlichen erteilten Weisungen erfolgte (VwGH 19.9.2001, 90/09/0258).
Das Vertrauen in eine Vereinbarung mit dem Überlasser reicht nicht aus (vgl. zB VwGH 23.11.2005, 2004/09/0161).

Aus dieser Übersicht lassen sich folgende Richtpunkte entnehmen:

Das Vorliegen eines geeigneten Kontrollsystems ist initiativ vom Beschuldigten darzulegen.
Wird die Kontrolle der arbeitsmarktrechtlichen Papiere (und der Identität der Ausländer) nicht vom verwaltungsstrafrechtlich Verantwortlichen selbst wahrgenommen, obliegt es diesem, den mit dieser Verantwortung Betrauten zu kontrollieren. Im Falle eines mehrstufigen Verantwortungszusammenhangs muss eine lückenlose Kontrollkette dargetan werden.
Ein Kontrollsystem stellt ein System von Kontrollen dar. Kontrollen sind daher nicht durch Verträge (etwa mit einem Überlasser) oder Vertrauenstatbestände (etwa in Form der Verlässlichkeit eines Mitarbeiters oder eines Geschäftspartners wie zB eines Überlassers) substituierbar. Dem Begriff der Kontrolle genügt auch nicht die Information von Mitarbeitern und/oder die Erteilung von Weisungen.
Jedes Kontrollsystem erfordert ein ebenfalls beim Verantwortlichen zusammenlaufendes adäquates Informationssystem, insbesondere hinsichtlich des Verhaltens des Kontrollbeauftragten.
Ein wirksames Kontrollsystem erfordert eine angemessene Kontrolldichte. Stichprobenartige Kontrollen reichen nicht aus.
Die Arbeitsbedingungen des Kontrollbeauftragten sind so zu gestalten, dass seine Kontrolltätigkeit nicht beeinträchtigt wird (vgl. in diesem Zusammenhang das im angefochtenen Straferkenntnis zitierte Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 26.6.2003, 2002/09/0005).
Die Kontrolle der arbeitsmarktrechtlichen Papiere hat vor Arbeitsaufnahme der Ausländer zu erfolgen. Ein Kontrollsystem, das mit dem Risiko einer – wenn auch nur kurzfristigen – illegalen Arbeit von Ausländern einhergeht, ist von vornherein als ungeeignet zu qualifizieren.

Betrachtet man unter den genannten Gesichtspunkten das vom Berufungswerber dargelegte System, so zeigt sich zunächst, dass nicht einmal behauptet wurde, dass der Vorarbeiter hinsichtlich der Befolgung der Weisung, die arbeitsmarktrechtlichen Papiere zu kontrollieren, kontrolliert wurde. Schon aus diesem Blickwinkel des Erfordernisses der Überwachung des Kontrollbeauftragten kann daher gegenständlich von einem ausreichenden Kontrollsystem nicht gesprochen werden. Überdies war das zur Tatzeit herrschende Kontrollsystem offenbar so gestaltet, dass den Überlassern die Möglichkeit offen stand, die arbeitsmarktrechtlichen Papiere binnen zweier Tage (gemeint wohl: dem Personalbüro) "nachzuliefern", also ein Arbeitsbeginn vor Vorlage der arbeitsmarktrechtlichen Papiere unter diesem Blickwinkel nicht ausgeschlossen war. Aus diesem Grund verfängt auch das Argument nicht, seitens des Unternehmens des Berufungswerbers sei man kurz vor der eigenständigen Entdeckung des Fehlens der arbeitsmarktrechtlichen Papiere gestanden, was die Einstellung der Tätigkeit der gegenständlichen Ausländer zur Folge gehabt hätte. Diesbezüglich scheint erst der in der öffentlichen mündlichen Verhandlung dargelegte Systemwechsel Abhilfe zu schaffen. Dass der Berufungswerber und sein Vorarbeiter dem Überlasser vertrauten bzw. ein Austausch von Arbeitern erfolgte, entlastet den Berufungswerber aus den besagten Gründen ebenfalls nicht. Dasselbe gilt für den Stress, denn der Vorarbeiter als Grund für sein Vergessen der Kontrolle der arbeitsmarktrechtlichen Papiere ins Treffen führte; vielmehr lässt dieser Umstand eher auf eine Gestaltung der Arbeitsbedingungen des Kontrollbeauftragten schließen, die einer Kontrolle der arbeitsmarktrechtlichen Papiere hinderlich war. Ferner ist festzuhalten, dass weder die Betriebsgröße noch die relative Seltenheit der Inanspruchnahme von Leasingarbeitern den Berufungswerber der Pflicht enthob, den Vorarbeiter in ein geeignetes System von Kontrollen (und entsprechender Informationsbeschaffungen) einzubinden.

Der Vollständigkeit halber sei bemerkt, dass das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 30.10.1991, Zl. 91/09/0060, einen Sachverhalt betraf, der mit dem hier gegenständlichen nicht identisch ist. Nach dem dortigen Sachverhalt lag eine – wenn auch abgelaufene – Beschäftigungsbewilligung vor, der Ablauf der Beschäftigungsbewilligung wurde seitens des Beschuldigten rasch selbst entdeckt und dem Landesarbeitsamt angezeigt. Selbst wenn man von einer Vergleichbarkeit der Situationen ausginge, wäre zu beachten, dass die jüngere – und sehr umfangreiche – Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes sehr wohl den Akzent auf die Überwachungspflicht des Verantwortlichen legt.

Zusammenfassend ist festzuhalten, dass der Berufungswerber mangels Einrichtung eines wirksamen Kontrollsystems nicht entschuldigt ist. Als Schuldform ist Fahrlässigkeit anzunehmen.

Zur Bemessung der Strafhöhe ist zu bemerken, dass das angefochtene Straferkenntnis das außerordentliche Milderungsrecht (§ 20 VStG) zur Anwendung gebracht hat. Dies wäre aus der Einrichtung eines mangelhaften Kontrollsystems allein heraus nicht begründbar. Gegenständlich ist jedoch zu berücksichtigen, dass sich der Berufungswerber offensichtlich nicht bloß auf das weisungskonforme Verhalten des Vorarbeiters verlassen hat, sondern sozusagen als zweite Sicherung die Prüfung der arbeitsmarktrechtlichen Papiere durch das Personalbüro – die freilich auf Grund der vom Berufungswerber erwähnten Frist unter Umständen jedoch erst zu spät griff – eingebaut hatte, sodass, wie dem Berufungswerber im Zweifel zu glauben ist, bei Versagen des Vorarbeiters das Risiko der illegalen Beschäftigung sich auf einen kurzen Zeitraum (nach Angabe des Berufungswerbers etwa von zwei Tagen) beschränkte. Dazu kommt, dass der Berufungswerber die Beschäftigung überlassener Arbeitskräfte nicht bestritt und bereitwillig an der Aufklärung des Sachverhaltes mitwirkte. Überdies zeigte er offensichtliches Bemühen, Fehlentwicklungen der gegenständlichen Art vorzubeugen, obwohl die Beschäftigung überlassener Arbeitskräfte in seinem Betrieb nicht häufig vorkam. Im Hinblick auf diese Umstände erscheint es vertretbar, das außerordentliche Milderungsrecht voll auszuschöpfen und die Geldstrafe auf 500 Euro bzw. die Ersatzfreiheitsstrafe auf 37 Stunden herabzusetzen. Das darin liegende Verschulden des Berufungswerbers, dass er es verabsäumte, ein Kontrollsystem einzurichten, das auf einer effizienten Kontrolle des Kontrollbeauftragten beruht und das die Gewähr bietet, dass es zu keiner Beschäftigung von Ausländern vor der Klärung der arbeitsmarktrechtlichen Situation kommt, ist gleich wohl nicht als geringfügig einzustufen, weshalb eine Anwendung des § 21 Abs.1 VStG ausscheidet.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.

Dr. Langeder