VwSen-530656/2/Bm/Ri

Linz, 25.07.2007

E R K E N N T N I S

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Michaela Bismaier über die Berufung der R G GmbH, H, L, vertreten durch Rechtsanwalt Mag. M H, G, L gegen den Bescheid des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz vom 26. 3. 2007, Zl. GZ 0064024/2007, betreffend Maßnahme gemäß § 360 Abs.3 GewO 1994, zu Recht erkannt:

Anlässlich der Berufung wird festgestellt, dass die mit Bescheid des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz vom 26. 3. 2007, GZ. 0064024/2007, verfügte Maßnahme im Zeitraum beginnend ab der (faktischen) Setzung (17. 3. 2007) bis zum Wegfall der Voraussetzung (28. 3. 2007) rechtmäßig erfolgte.

Rechtsgrundlage:

§ 66 Abs. 4 iVm §§ 67a Abs.1 und 58 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (AVG)

§ 360 Abs. 3 Gewerbeordnung 1994 idgF (GewO 1994).

Entscheidungsgründe:

Mit Bescheid vom 26. 3. 2007, GZ. 0064024/2007, wurden gegen die R G GmbH L, hinsichtlich der gastgewerblichen Betriebsanlage im Standort H, L, folgende Maßnahme verfügt:

Stilllegung der Stromzufuhr für die im Gastbetrieb befindlichen Geräte durch Plombierung.

Dieser Bescheid erging im Grunde des § 360 Abs. 3 GewO 1994 über die am 17. 3. 2007 an Ort und Stelle durch Organe des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz hinsichtlich der gastgewerblichen Betriebsanlage in der Betriebsart Bierstube, im Standort H, vorgenommenen Schließung.

Gegen diesen Bescheid hat die R G GmbH, anwaltlich vertreten durch Mag. M H, innerhalb offener Frist Berufung erhoben und diese im Wesentlichen damit begründet, dass gegenständliche, als Bescheid bezeichnete Erledigungen vom 26. 3. 2007 des Magistrates der Landeshauptstadt Linz, GZ. 0064024/2007, keine gültigen Bescheide darstellen würden, da diesen Schreiben nachvollziehbare und einem bestimmten Menschen – Organwalter – zurechenbare Hoheitsakte nicht erkennbar seien, somit gegenständliche Erledigungen nicht vorliegen würden. Aus diesen Überlegungen müsste konsequenterweise auch von der Erhebung einer Berufung gegen diesen Bescheid Abstand genommen werden, da sich gemäß § 63 AVG Berufungen nur gegen Bescheide richten können. Aus Vorsichtsgründen und um auch die inhaltliche Rechtswidrigkeit gegenständlich aufzuzeigen, habe sich der Beschwerdeführer auch dazu entschlossen, die inhaltlichen Rechtswidrigkeiten aufzuzeigen, wobei auf die Ausführungen unter Punkt 2. ff verwiesen werde. Wie bereits der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oö. in seinem Erkenntnis vom 1. März 2006 zu VwSen-222058 ausgeführt habe, regle § 20 E-GovG, dass auf Papier ausgedruckte elektronische Dokumente von Behörden die Vermutung der Echtheit für sich haben, wenn das Dokument mit einer Amtssignatur signiert sei und die Überprüfbarkeit der Signatur auch in der ausgedruckten Form durch Rückführbarkeit in das elektronische Dokument gegeben sei. Das Dokument müsse zu diesem Zweck die Eigenschaft der Rückführbarkeit angeben und einen Hinweis auf die Fundstelle im Internet enthalten, wo das Verfahren der Rückführung des Ausdruckes in das elektronische Dokument und die anwendbaren Prüfmechanismen dargestellt seien.

Aus gegenständlichen "Bescheiden" gehe nicht hervor, dass diese mittels elektronischer Signatur gefertigt seien. Unter dem Namen der Bearbeiterinnen auf Seite 3 bzw. Seite 2 der Bescheide sei lediglich der Vermerk beigefügt, dass die Unterschrift elektronisch beurkundet worden sei. Selbst wenn man darin Hinweise auf eine gesicherte elektronische Signatur sehen sollte, sei dennoch den gesamten "Bescheiden" kein Hinweis auf eine Fundstelle zu entnehmen, in welchen das Verfahren der Rückführung des Ausdruckes in das elektronische Dokument und die anwendbaren Prüfmechanismen dargestellt seien.

Es sei hier nicht nachvollziehbar, ob die Worte Amtssignatur bzw. die verwendete Bildmarke veröffentlich sei, wobei eben eine solche Veröffentlichung beispielsweise im Internet zwingend erforderlich sei, um die Authentizität der "Bescheide" sicher zu stellen.

Gegenständlichen "Bescheiden" fehle somit die erforderliche Amtssignatur, mangels Veröffentlichung einer entsprechenden Bildmarke im Internet bzw. mangels eines Hinweises im Erkenntnis auf die Fundstelle im Internet.

Die Beifügung der Worte "elektronisch beurkundet" habe ohne den Hinweis auf die Fundstelle im Internet und somit ohne Möglichkeit der Verifizierbarkeit, wem bzw. welchem Organwalter dieser Akt zurechenbar sei, keinerlei normative Wirkung. Für den Normunterworfenen sei dieser Ausdruck "elektronisch beurkundet" eine Beifügung, die auch in den Gesetzesmaterialien nicht vorkomme.

Ausschließlich die nachvollziehbare Nachweisbarkeit der eindeutigen Identität des Genehmigenden und der Authentizität des Genehmigungsvorganges, sowie die Unverfälschbarkeit des genehmigenden Inhaltes sei zwingend für das Vorliegen einer verwaltungsbehördlichen Erledigung erforderlich.

Ebenso wie bei der Anführung des Namens der Sachbearbeiterin beispielsweise mit dem Zusatz "eh" nicht ersichtlich sei, ob es sich hierbei um eine elektronische Signatur oder ein anderes geeignetes Verfahren als die elektronische Signatur mit den angeführten Qualitätsmerkmalen handle, sei auch durch den bloßen Beisatz der elektronischen Beurkundung der Unterschrift die Nachweisbarkeit der Authentizität der Genehmigenden und der Authentizität des Genehmigungsvorganges, sowie die Unverfälschbarkeit des genehmigten Inhaltes bei der ausgesprochenen Fertigungsklausel nicht gegeben.

Es sei daher zusammengefasst völlig gleichgültig, welcher Beisatz oder welche Kürzel unter dem Namen der Bearbeiterinnen angeführt seien, wenn nicht zugleich für jeden Normunterworfenen in klarer, nachvollziehbarer Weise dargetan werde, auf welche Art und Weise dieser die Möglichkeit habe, zu überprüfen, ob bzw. wem diese behördliche Erledigung tatsächlich zurechenbar sei.

Indem den vorliegenden Erledigungen ein solcher Hinweis nicht zu entnehmen sei, bzw diesen Erledigungen eine elektronische Signatur fehle, liegen in gegenständlich bekämpften Erledigungen keine rechtmäßigen Bescheide vor und seien diese somit rechtswidrig.

Zur inhaltlichen Rechtswidrigkeit:

Mit Bescheid vom 9.11.2006 sei Herrn F R sen. die Gewerbeberechtigung entzogen worden. Dagegen sei fristgerecht Berufung am 28.11.2007 erhoben worden.

Der daraufhin ergangene Bescheid des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz vom 23.2.2007 sei durch eine oberstgerichtliche, fristgerecht eingebrachte Beschwerde bekämpft worden und sei diesbezüglich zu B 558/07-2 beim Verfassungsgerichtshof ein Verfahren anhängig.

Aufgrund des Umstandes, dass Herrn F R, die Gewerbeberechtigung mit 27.2.2007 rechtskräftig entzogen worden sei, habe seine Gattin Frau M R am 6.3.2007 beim Magistrat der Landeshauptstadt Linz, Bezirksverwaltungsamt, das Gewerbe für die juristische Person der R G GmbH angemeldet.

Per E-Mail vom 12.3.2007 sei seitens des Magistrates Linz der Beschwerdeführerin mitgeteilt worden, dass diese das Gastgewerbe in der Betriebsart einer Bierstube am Standort H, L, nicht ausüben dürfe, zumal Herr F R sen. als handelsrechtlicher Geschäftsführer im Firmenbuch aufscheine, obwohl diesem eben per 27.2.2007 die Gewerbeberechtigung rechtskräftig entzogen worden sei.

Gleichzeitig werde in diesem Mail die Beschwerdeführerin darauf hingewiesen, dass Herr F R sen. als handelsrechtlicher Geschäftsführer abzuberufen und diese im Firmenbuch zu vermerken sei.

Für die Änderung des Firmenbuches und die Vorlage desselben an die Gewerbebehörde sei der Beschwerdeführerin eine Frist von drei Wochen – gerechnet ab 12. 3. 2007 – das heiße bis spätestens 2. 4. 2007 gewährt worden.

Bis zu diesem Zeitpunkt sei seitens der Behörde gefordert worden, einen aktuellen Firmenbuchauszug vorzulegen, in welchem Herr F R sen. nicht weiter als handelsrechtlicher Geschäftsführer aufscheine.

Letztlich sei in dieser Nachricht als Konsequenz für einen nicht fristgerecht vorgelegten Firmenbuchauszug angedroht worden, der Beschwerdeführerin die Ausübung des Gewerbes zu untersagen.

Die Beschwerdeführerin veranlasste auf diese Benachrichtigung umgehend entsprechende rechtliche Schritte, sodass letztlich am 28. 3. 2007 die Beschwerdeführerin vom Bezirksverwaltungsamt zu GZ 100-1-0062218/2007 zur Gewerbeberechtigungsnummer 401/39402 von der Begründung einer rechtmäßigen Gewerbeberechtigung verständigt worden sei. Die Beschwerdeführerin sei somit zweifelsfrei fristgerecht sämtlichen, seitens der Behörde gestellten Forderungen nachgekommen und habe den geforderten rechtmäßigen Zustand hergestellt.

Die durch gegenständlich bekämpften Bescheid erfolgte Schließung des Gastgewerbes der Beschwerdeführerin am 17. 3. 2007 sei somit rechtswidrig erfolgt. Der Beschwerdeführerin sei eine Frist bis längstens 2.4.2007 eingeräumt worden, um einen gesetzeskonformen Zustand hinsichtlich der Begründung einer Gewerbeberechtigung herzustellen. Die Schließung sei somit willkürlich innerhalb dieser seitens der Behörde gesetzten Frist erfolgt.

Darüber hinaus sehe die GewO in § 9 Abs. 2 vor, dass selbst bei Ausscheiden eines gewerberechtlichen Geschäftsführers, das Gewerbe bis zur Bestellung eines neuen Geschäftsführers, längstens jedoch sechs Monaten weiter ausgeübt werden dürfe, wenn die Behörde diese Frist nicht verkürze. Wenn man schon ohne gewerberechtlichen Geschäftsführer das Gewerbe längstens während sechs Monaten weiter ausüben dürfe, sei umso mehr davon auszugehen, dass bei Fehlen oder Abberufung eines handelsrechtlichen Geschäftsführers das Gewerbe auch zumindest diese maximal halbjährige Frist ausgeübt werden dürfe.

Der Umstand, dass Herr F R sen. als handelsrechtlicher Geschäftsführer bei der Beschwerdeführerin im Firmenbuch eingetragen sei, rechtfertige keinesfalls eine derartige Schließung.

Der Bürgermeister der Landeshauptstadt Linz hat die gegenständliche Berufung samt bezughabendem Verfahrensakt dem Unabhängigen Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich vorgelegt. Es wurde darauf hingewiesen, dass der Akt elektronisch geführt wurde und ausgedruckt vorgelegt wird. Die Ausfertigungen der schriftlichen Erledigungen wurden mittels automationsunterstützter Datenverarbeitung erstellt. Der elektronische Akt der Stadt Linz beinhaltet ein geeignetes Verfahren im Sinn des § 82 Abs. 14 AVG zur Genehmigung und elektronischen Beurkundung der Erledigungen. Ein Ausdruck der Unterschriftendokumentation der einzelnen Geschäftsstücke wurde beigelegt.

Eine öffentliche mündliche Verhandlung konnte im Grunde des § 67d Abs.1 AVG entfallen, da ein entsprechender Antrag nicht gestellt wurde und die Durchführung einer solchen vom entsprechenden Mitglied im Hinblick auf die eindeutige Sachlage auf Grund des vorliegenden Akteninhaltes nicht für erforderlich gehalten wurde.

Der Oö. Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den Verfahrensakt der Erstinstanz und in die vorgelegten Schriftsätze.

Folgender Sachverhalt ist entscheidungswesentlich:

Mit Bescheid des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz vom 9. 11. 2006, GZ. 0044627/2005, wurde Herrn F R die Gewerbeberechtigung für das Gastgewerbe für die Betriebsart einer Bierstube, H, L, gemäß §§ 87 Abs.1 Z3 der Gewerbeordnung 1994 entzogen. Dagegen wurde fristgerecht das Rechtsmittel der Berufung erhoben; mit Bescheid des Landeshauptmannes von Oö. vom 27. 2. 2007 wurde die Berufung abgewiesen. Am 6. März 2007 stellte die R G GmbH den Antrag auf Erteilung einer Gewerbeberechtigung für das Gastgewerbe in der Betriebsart Bierstube, wobei laut Firmenbuchauszug für die GmbH F R als handelsrechtlicher Geschäftsführer aufschien. Der R G GmbH wurde daraufhin von der Gewebebehörde mitgeteilt, dass sie das Gewerbe nicht ausüben dürfe, zumal F R sen. als handelsrechtlicher Geschäftsführer aufscheine, obwohl eben diesem die Gewerbeberechtigung mit 27. 2. 2007 rechtskräftig entzogen wurde. Gleichzeitig wurde in der Verständigung angemerkt: "Wir weisen Sie drauf hin, dass Herr F R sen. als handelsrechtlicher Geschäftsführer abzuberufen ist, dies ist im Firmenbuch zu vermerken. Für die Änderung des Firmenbuches und die Vorlage desselben an die Gewerbebehörde gewähren wir ihnen eine Frist von drei Wochen ab heute. Bis spätestens 2. 4. 2007 ist ein aktueller Firmenbuchauszug vorzulegen, in dem Herr F R sen. nicht mehr als handelsrechtlicher Geschäftsführer aufscheinen darf. Sollten Sie einen aktuellen Firmenbuchauszug nicht fristgerecht vorlegen, werden wir die Ausübung des Gewerbes untersagen."

Am 17. März 2007 wurde um 20.10 Uhr durch Organe des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz im Rahmen eines Ortsaugenscheines im Standort H festgestellt, dass dort das Gastgewerbe in der Betriebsart einer Bierstube ausgeübt wurde. Das Lokal war geöffnet und es waren 8 Gäste anwesend, die Getränke konsumierten. Der anwesende Kellner wurde von den Organen aufgefordert, die Tätigkeit zu beenden und das Lokal zu schließen, die anwesenden Gäste wurden aufgefordert, das Lokal unverzüglich zu verlassen. Anschließend wurde die Stromzufuhr durch Plombierung des Zählerkastens stillgelegt.

Innerhalb eines Monats wurde über diese Maßnahme ein schriftlicher Bescheid erlassen, welcher nunmehr Gegenstand dieses Berufungsverfahrens ist.

Am 28. März 2007 wurde der R G GmbH die Gewerbeberechtigung erteilt, da Herr F R aus der juristischen Person nachweislich ausgeschieden ist.

Der festgestellte Sachverhalt ergibt sich zum einem aus dem Akteninhalt und zum anderen aus dem Berufungsvorbringen.

Hierüber hat der Oö. Verwaltungssenat erwogen:

Gemäß § 360 Abs. 3 GewO 1994 hat die Behörde ohne vorausgegangenes Verfahren und vor Erlassung eines Bescheides den gesamten der Rechtsordnung nicht entsprechenden Betrieb an Ort und Stelle zu schließen, wenn eine Übertretung gemäß § 366 Abs.1 Z1 offenkundig ist; eine solche Betriebsschließung liegt auch dann vor, wenn eine Gewerbeausübung unterbunden wird, die keine Betriebsstätte aufweist; hierüber ist jedoch binnen eines Monats ein schriftlicher Bescheid zu erlassen, widrigenfalls die getroffene Maßnahme als aufgehoben gilt.

Gemäß § 366 Abs.1 Z1 GewO 1994 begeht eine Verwaltungsübertretung, wer ein Gewerbe ausübt, ohne die erforderliche Gewerbeberechtigung erlangt zu haben.

Gemäß § 340 legt. cit. hat die Behörde auf Grund der Anmeldung des Gewerbes zu prüfen, ob die gesetzlichen Voraussetzungen für die Ausübung des angemeldeten Gewerbes durch den Anmelder in dem betreffenden Standort vorliegen. Liegen die Voraussetzungen für die Ausübung des Gewerbes vor und hat die Anmeldung nicht ein in Abs. 2 genanntes Gewerbe zum Gegenstand, so hat die Behörde den Anmelder längstens binnen 3 Monaten in das Gewerberegister einzutragen und durch Übermittlung eines Auszuges aus dem Gewerberegister von der Eintragung zu verständigen. Als Tag der Gewerbeanmeldung gilt jener Tag, an welchem alle erforderlichen Nachweise bei der Behörde eingelangt sind und die allenfalls erforderliche Feststellung der individuellen Befähigung gemäß § 19 rechtswirksam erfolgt ist.

Nach Abs. 3 dieser Bestimmung hat die Behörde, wenn die im Abs.1 genannten Voraussetzungen nicht vorliegen – unbeschadet eines Verfahrens nach § 366 Abs.1 Z1 – diese mit Bescheid festzustellen und die Ausübung des Gewerbes zu untersagen.

Auf Grund des dargelegten Sachverhaltes steht für den Unabhängigen Verwaltungssenat eindeutig fest, dass die Berufungswerberin vom 17. März 2007 bis 28. März 2007 ein Gewerbe ausübte, ohne die erforderliche Gewerbeberechtigung erlangt zu haben, da bei der vorher erstatteten Gewerbeanmeldung Gewerbeausschließungsgründe vorlagen und daher im Zeitpunkt der Anmeldung die gesetzlichen Voraussetzungen nicht gegeben waren. Daran ändert auch das von der Berufungswerberin vorgebrachte Mängelbehebungsschreiben des Magistrates Linz vom 12. 3. 2007, anlässlich der Meldung des Gastgewerbes nichts.

Aus § 5 Abs. 1 GewO ergibt sich, dass die Gewerbeanmeldung konstitutiven Charakter besitzt und ist bei der der Behörde nach § 340 Abs.1 auferlegten Prüfung der Anmeldungsvoraussetzungen auf die Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt der Anmeldung abzustellen. Die gesetzlichen Tatbestandsvoraussetzungen für die Ausübung des angemeldeten Gewerbes müssen im Anmeldungszeitpunkt erfüllt sein.

Bei Nichtvorliegen eines entsprechenden Nachweises fehlt es an einer vom Materiengesetzgeber normierten Voraussetzung für die Gewerbeanmeldung und kann dieser Mangel auch nicht im Wege eines Verbesserungsverfahrens beseitigt werden; ein nachträglich vorgelegter Nachweis verschafft der Gewerbeanmeldung nicht die gesetzliche Deckung (vgl. VwGH 3.3. 1999, 97/04/0138).

Der Tatbestand des § 366 Abs.1 Z1 GewO 1994 war somit jedenfalls für den Zeitraum 17.3.2007 bis 28.3.2007 erfüllt und ist damit die Behörde zu Recht mit einer Schließung der Betriebsanlage an Ort und Stelle vorgegangen.

Hierüber wurde innerhalb der in § 360 Abs.3 GewO 1994 hiefür vorgesehenen Frist ein schriftlicher Bescheid erlassen.

Allerdings wurde damit die zunächst formlos getroffene Maßnahme überschießend angeordnet:

Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes müssen im Zeitpunkt der Erlassung der erstinstanzlichen Entscheidung ebenso wie im Zeitpunkt der Erlassung der Berufungsentscheidung die Voraussetzungen für die Maßnahme nach § 360 Abs. 3 GewO 1994 gegeben sein. Fällt während des Verfahrens eine dieser Voraussetzungen weg, so ist ein vergangenheitsbezogener Feststellungsbescheid zu erlassen. Diesfalls hat sich die Entscheidung auf den Zeitraum beginnend ab der (faktischen) Setzung der Maßnahme bis zum Wegfall der Voraussetzung zu beziehen.

Die Voraussetzung für die Maßnahme ist gegenständlich jedenfalls am 28. 3. 2007 mit der rechtmäßigen Anmeldung des Gewerbes durch die R G GmbH weggefallen und hätte sich die Entscheidung der Erstbehörde lediglich auf den Zeitraum der unbefugten Gewerbeausübung beziehen müssen. Die Aufrechterhaltung der Maßnahme war über diesen Zeitpunkt hinaus nicht mehr gerechtfertigt und hätte dies von der belangten Behörde bei der bescheidmäßigen Anordnung auch noch insoferne berücksichtigt werden können, als nach dem Akteninhalt der Schließungsbescheid am 28. 3. 2007, sohin am Tag der Anmeldung, von der zuständigen Bearbeiterin unterschrieben wurde.

Im Grunde des § 66 Abs. 4 AVG war sohin der angefochtene Bescheid auf die Dauer der rechtmäßig gesetzten Maßnahmen einzugrenzen.

Zum Einwand, dass der angefochtene Bescheid ein Nichtbescheid sei und daher die Berufung zurückzuweisen sei, wird festgehalten, dass aus dem vorgelegten Akt eindeutig ersichtlich ist, dass dieser Akt durchgängig elektronisch geführt wurde. Den jeweiligen Erledigungen (einschließlich der angefochtenen Entscheidung) wurden Dokumentationen der elektronischen Beurkundung beigeschlossen. Aus der Genehmigungsklausel geht eine elektronische Beurkundung hervor.

Gemäß § 82 Abs. 14 AVG darf die elektronische Beurkundung interner Erledigungen bis zum 31. 12. 2007 auch durch andere geeignete Verfahren als die elektronische Signatur geschehen, wenn diese durch technische und organisatorische Maßnahmen mit hinlänglicher Sicherheit gewährleisten, dass die Nachweisbarkeit der eindeutigen Identität des Genehmigenden und der Authentizität des Genehmigungsvorganges sowie die Unverfälschbarkeit des genehmigten Inhaltes gegeben sind. Weiters bedürfen bis zum 31. 12. 2007 Ausfertigungen schriftlicher Erledigungen, die mittels automationsunterstützter Datenverarbeitung erstellt, aber nicht elektronisch signiert worden sind, weder einer Unterschrift noch einer Beglaubigung.

Im Hinblick auf den unmittelbaren Hinweis auf die elektronische Beurkundung und die Akt befindliche Dokumentation des Beurkundungsvorganges bestehen keine Zweifel am Vorliegen der Voraussetzungen nach § 82 Abs. 14 AVG sowohl hinsichtlich des im Akt befindlichen Bescheides als auch hinsichtlich der der Berufungswerberin zugestellten Ausfertigung. Es ist daher von einem rechtswirksamen Bescheid auszugehen.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweise:

1. Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.

2. Im gegenständlichen Verfahren sind Gebühren von 13 Euro angefallen. Ein Zahlschein liegt bei.

Mag. B i s m a i e r